最密切聯系原則的困局與紓解：美國法借鑒與中國方案

王一棟

最密切聯系原則是我國國際私法領域的法律選擇規則，最早可追溯至1985 年的《涉外經濟合同法》第5 條第1 款。①《涉外經濟合同法》第5 條第1 款規定：“合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律?！?010 年《涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱為《法律適用法》）繼承其衣缽，于第2 條第2 款中明確規定：“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律?！?/p>

然而，最密切聯系原則這一法制舶來品在我國司法實務的表現卻令立法者始料未及。一方面，我國法院高頻率地援引最密切聯系原則作為判決依據，卻鮮有具備說服力的判決說理，大多以公式化、模板化、機械化的表達作為判決依據；另一方面，對于最密切聯系原則的法律政策、規范統一以及適用該原則對國際法律秩序的利益影響等問題，我國理論界與實務界亦少有涉獵。無論從理論演進還是立法實踐，美國法以其制度構造的完備度和自我批判的理論深度，對我國該領域的制度影響和參考借鑒價值是最顯著的。本文以美國法為研究視角就相關問題展開論述，并就我國國際私法法典編纂中的理論闡釋與制度構建略作芹獻。

一、我國最密切聯系原則的困境

（一）法律政策的缺失

法律政策，又稱為立法政策，廣義上包含立法目的與公共政策，狹義上僅指立法目的。法律政策是法律規則的基礎，其本身并不適宜直接作為裁判依據；法律規則是法律政策的映射，法律規則的缺失與漏洞需要法律政策的填補。質言之，法律規則的適用應當是對具體問題域的法律政策的涵攝，因為規則所提供的確定性價值和行為指引功能，是抽象政策所不具備的。如果將《法律適用法》第2 條視為我國涉外法律適用的法律政策（立法目的），那么該法律政策必須起到規則填補和解釋的功能。然而，立法層面上，我國最密切聯系原則的適用存在規則引導性不足的情形，甚至產生了“反向鼓勵”的功能，直接導致司法裁量的濫用與操作失范等一系列實踐積弊。①田洪鋆：《最密切聯系原則控制模式歐美比較研究》，載《社會科學輯刊》2020 年第1 期，第95~103 頁、第209 頁。

從《法律適用法》的教義學角度出發，如果第2 條第2 款將最密切聯系原則置于“法無明文規定”時的補充選法地位，且無特別的例外規定，則可以合邏輯地認為在《法律適用法》分則中各章的規定應當在符合條件時均可適用——概因法律例外常伴于規則左右，②郭玉軍教授認為最密切聯系原則本質上解決了規則缺失時的法律適用困境，使得該原則兼具規則的確定性與例外的開放性。郭玉軍：《中國國際私法的立法反思及其完善——以<涉外民事關系法律適用法>為中心》，載《清華法學》2011 年第5 期，第159 頁。而對于法律規則的隱含性補充條款的解釋，往往是法律適用的核心難題。然而，《法律適用法》僅在第19 條、第39 條和第41 條規則中明文規定適用最密切聯系原則，若對此進行合理的解讀，似乎又應得出此種結論：若非立法者在法律適用規則后附加允許適用最密切聯系原則的“尾注”，則無法推斷出適用或鼓勵適用該原則的立法意圖，亦無法有效辨明立法者支持或反對適用該原則的政策目的。

學界對最密切聯系原則的政策分析亦存在缺位的情形。國際私法是國（區）際法律的選擇適用法，由于各法域間不存在共同的上位立法機關和統一的強制性規則的約束，政策指引就是法院在一眾準據法中作出居中適用判定的核心制度工具。薩維尼所提出的“法律本座”，本質上亦是探求立法者的初衷與實踐者的目的的折中結合點。令人遺憾的是，我國學者對最密切聯系原則的論述往往浮于其表，甚至以列舉、援引等方式代替目的性論述，③由于持此種方法論的學者不在少數，本文在此不宜個別引證。例如有學者在論及涉外合同的最密切聯系原則時，或依我國《法律適用法》第41 條規定的“合同特征”進行任意擴大解釋，或從我國《民法典》（早先學者援引《合同法》）第488-492 條或其他法條中試圖提煉總結出我國民法中的合同特征。使得該原則的解釋與運用充滿了空洞性與隨意性，更遑論法官在法律選擇問題中對該原則的運用時能夠進行充分的論述——這一原則不僅成為當事人預測案件準據法的迷霧，④許慶坤著：《涉外民事關系法律適用法的司法解釋問題研究》，法律出版社2019 年版，第120 頁注釋2。更成為法官在無從說理時巧妙躲避說理責任（甚至是需要承擔法律適用錯誤的責任）時的“金鐘罩”。⑤田洪鋆：《最密切聯系理論立法設計的缺陷及完善路徑》，載《西北師大學報》2016 年第2 期，第119~120 頁。

政策理論的缺失直接體現為我國司法實務中法官判決說理的含混。在對2018 年⑥黃進、桑遠棵：《2018 年中國國際私法司法實踐述評》，載《中國國際私法與比較法年刊》2019 年第2 期，第18~35 頁。和2019 年⑦黃進、林萌、鄒國勇：《2019 年中國國際私法司法實踐述評》，載《中國國際私法與比較法年刊》2020 年第2 期，第138~157 頁。選取的100起典型涉外民事案例分析中，法官適用最密切聯系原則確定準據法的案例多達27 例，然經對該類判決書研判后遺憾地發現，鮮有法官會充分闡述該原則適用的具體考量因素，遑論政策因素和立法目的之考量?！耙騒 連接點位于中國境內/與本案有密切聯系/符合合同履行特征，因而適用中國法律”是最常見的準據法選擇套路化表達方式⑧相關司法判決的論述俯拾即是，諸如上海海事法院（2019）滬72 民初2762 號、江蘇省無錫市中級人民法院（2017）蘇02 民初551號、北京市第四中級人民法院（2019）京民初518 號、安徽省蚌埠市中級人民法院（2016）皖03 民初31 號等等，不一而足?！c其說是判決論理，不如說是法官因無法辨明最密切聯系原則自身的政策目的而濫用司法自決權所形成的對最密切聯系原則的重復性轉述，其本身既未體現對我國與他國法律政策或立法目的的考察，也未能證成選擇某國法律是出于一種綜合、細致和謹慎的考量。①E.Cheatham and W.Reese,“Choice of the Applicable Law”,Columbia Law Review 52,1952,pp.959-960.即使存在少量的試圖論證最密切聯系因素的判決書，也僅以“連接點多寡”或“連接點指向”等簡單的因果關系型論述模式模糊地提及選法原因，依舊缺少具象化、學理化的政策理由說明。②在柳州市聯德農業集團有限公司、賴某亮民間借貸糾紛二審民事判決書中，法官亦混淆了最密切聯系地原則適用的前提，即法律沒有對準據法作出明文規定時始存在適用最密切聯系原則。當事人未達成法律適用協議，并非最密切聯系適用的直接性、唯一性條件，不存在“當事人無協議則適用最密切聯系原則”此種直接因果關系，因此本案法官的表述方式值得商榷。參見廣西壯族自治區高級人民法院（2017）桂民終415 號。

立法技術滯后、法律政策（立法目的）不明和司法實踐混亂是三位一體、互為表里的體系化問題呈現。其中，法律政策是起主導性和基礎性的問題，直接關乎人們對法律規則的理解與適用。法律適用應當是對沖突法政策的具象化表述乃至創新化發展，尤以判決說理為要，其不僅是我國當前司法改革的重點問題，亦關乎“選法”這一我國國際私法核心問題的命脈要害。立法技術是對立法政策和司法實踐的調節器與潤滑劑，良好的立法技術能夠直接而簡潔地傳達出立法者的意圖，以更好地為法律實務界所理解和認可；反之，不僅會產生規則內部的適用阻力，更可能從根本上影響我國涉外司法判決的權威性，這與我國國際私法所應承擔的國際私法治理職能之一的“維持良好的國際秩序”相左。③鄒國勇：《國際私法的價值取向——利益協調》，載《南京社會科學》2004 年第5 期，第68~69 頁。需要補充的是，美國一些州立法中均將國際秩序維持置于選擇最密切聯系法律的考量之中，例如《俄勒岡州合同法律適用法》《俄勒岡州侵權法律適用法》《路易斯安那州民法典》《加利福尼亞州民法典》。

（二）規范統一性的缺失與法律定位的模糊

規范的統一性，應當蘊含和實現于立法理論和法律適用這兩個層面上的規則可循性。質言之，最密切聯系原則的適用順位、適用范圍與解釋方式應當具備統一而非空洞的標準；同時，這種標準又應當是周延的、合乎法理邏輯的和符合我國立法政策的。④例如，是否應當將《法律適用法》第2 條第2 款中“法律……沒有規定的”情形解釋為第41 條的“當事人沒有選擇（法律）的”情形；再如，第41 條中當事人沒有選擇法律時是否可以直接忽視特征性履行要素而徑直適用“最密切聯系原則”選擇準據法。對于這些問題的解釋與研究，本質上就是對最密切聯系原則是否存在“統一性適用規則”問題的回應，也是對該原則在我國沖突法規范體系中的重新定位。

《法律適用法》第41 條⑤《法律適用法》第41 條規定：“當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律?！标P于合同準據法的規定是典型的意思自治補充型，即合同領域適用最密切聯系原則以當事人意思自治的缺位為必要前置要件；然當事人意思自治的缺位又并非直接地、單一地指向最密切聯系原則的適用。一方面，《法律適用法》第41 條規定的“合同”，與該法第42 至第45 條規定的“有名合同”之間的適用關系如何，并未陳明；出于一般法與特殊法適用關系的考量，在第41 條規定未盡之事宜，是否應優先適用第42-45 條的法律規定，尚未可知。另一方面，《法律適用法》第41 條將體現歐洲法理念的“特征性履行”標準與最密切聯系原則置于擇一適用的平等地位，從法律解釋的角度可推定我國立法者將合同履行特征作為解釋合同領域中“最密切聯系”的核心關聯要素。然而，由于特征履行說固有的解釋泛化的弊病，例如難以論證為何法官通常僅認定當事人一方的履行行為代表合同履行特征而忽視另一方履行特征，因此我國學界通說將特征性履行納入最密切聯系原則的一部分并作為適用后者時的論據之一。⑥李雙元、歐福永主編：《國際私法》，北京大學出版社2022 年版，第240 頁。因此，無論是法官還是學者，對該條中法律適用的目的性分析往往易落入到對“特征”“密切”的單一性技術性分析的窠臼之中，從而造成法條解釋與法律適用的任意性與虛空性。⑦我國有學者將此種忽視立法政策目標而使法官可以任意解釋、適用法律的規則，稱之為“虛空規則”。參見宋曉著：《當代國際私法的實體取向》，武漢大學出版社2004 年版，第122 頁。

《法律適用法》第19 條①《法律適用法》第19 條第1 款：“依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經常居所的，適用與其有最密切聯系的國籍國法律?！标P于自然人國籍國認定以及第39 條②《法律適用法》第39 條：“有價證券，適用有價證券權利實現地法律或者其他與該有價證券有最密切聯系的法律?！标P于有價證券的法律適用規則屬于典型的事實指向型，即法院適用最密切聯系原則的必要前提是法定事實的出現，而非缺少當事人的協議選擇，例如第19 條規定的“在（自然人）所有國籍國均無經常居所”的事實。有趣的是，相較于第19 條較為清晰的類型化適用規則，第39 條適用的前提是“有價證券”這一極為廣泛的適用域。簡單依照條文字面所涉領域適用法律顯然過于寬泛，且在我國沖突規范理論日益精進的背景下，最密切聯系原則的兜底適用空間被日益壓縮，③劉想樹：《論最密切聯系的司法原則化》，載《現代法學》2012 年第3 期，第132~142 頁。對第39 條適用范圍繼續堅持“關于有價證券的所有問題”的解釋論顯然不合時宜。對此，有學者直接將第39 條后半句中提取“有價證券權利實現”作為本條適用范圍的替代。④程即正：《存托憑證的準據法——以我國<涉外民事關系法律適用法>第39 條為視角》，載《天津法學》2020 年第2 期，第44~49 頁。本文對此觀點持保留態度。從第39 條后半句從語言結構上以“或者”一詞聯結了“有價證券權利實現地”和“最密切聯系”兩大連接點，此二者從文義解釋角度而言均為適格連接點且不存在明顯的適用先后順序，二者在適用關系上處于相同的法律地位。因此，如果認為“證券權利實現問題”是本條的適用范圍，那么作為同等適用的情形，“其他證券法律行為問題”亦應當作為本條的適用范圍，本條邏輯始得歸于周延。質言之，若認為最密切聯系屬于“原則性連接點”，則應當對其適用范圍進行有意拓寬；反之，若認為其屬于“兜底性連接點”，則其兜底適用度如何——是作為意思自治、強制性規定以外的補充，還是在法無明文規定時的規則型兜底——亦缺乏細化標準，甚至造成了司法實踐上的混亂現象⑤例如，在天津海事法院審理的“馬士基船舶租賃買賣亞洲有限公司訴中通海運有限責任公司、天津中通海運有限公司航次租船居間合同糾紛案”的判決中，法院的判決理由中陳明：因當事人未達成法律適用協議，因此適用與案件最密切連接的中國法。這很顯然是混淆了《法律適用法》第2 條第2 款和第41 條之間的適用順位，亦可理解為對最密切聯系原則的補充性地位的認識錯誤。（2013）津海法商初字第383 號。：這些問題都集中反映出了最密切聯系原則的法律定位模糊與適用順位的尷尬境地。

從另一個鮮為人論及的角度亦能對該問題有所窺測：《法律適用法》是否已對依據最密切聯系原則的政策指引做出了細化性規定？除去上文論及的3 條明確立法外，本文注意到《法律適用法》第三章“婚姻家庭”中的第25 條、第29 條和第30 條⑥《法律適用法》第25 條：“父母子女人身、財產關系，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律?！钡?9 條：“扶養，適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律中有利于保護被扶養人權益的法律?！钡?0 條：“監護，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監護人權益的法律?！?，分別在第二款規定了“保護弱者權益”“保護被扶養人權益”和“保護被監護人權益”三項法律政策。從立法目的來看，此三條規則無疑是對法律選擇作出了明確的政策性指引，然則另一個接踵而來的問題是，這三種法律選擇目的與最密切聯系原則的關系如何，從體系解釋的角度而言殊有難度。一方面，《法律適用法》將最密切聯系原則定位為“本法……沒有規定的”情形之下才得以適用，而第25 條、第29 條和第30 條顯然是“本法已有規定（但未盡其詳）”的情況，似乎與最密切聯系原則適用的前提存在沖突。另一方面，如果將第25 條、第29 條和第30 條納入最密切聯系原則的立法解釋框架中，就很難論證其與第19 條、第39 條和第41 條三條之間的立法不一致性，即為何同樣的立法政策表述，卻需要分別通過具體目的性指引與抽象概念關聯兩種立法技術完成。不得不說，這種立法方式固有明晰部分規則目的的可取之處，卻變相加深了我國“最密切聯系原則”解釋與適用的尷尬困境。

綜上所述，我國《法律適用法》關于最密切聯系原則的承繼與發展并未真正建構起完整的規則體系，其中存在的核心問題主要包括立法政策的缺位、制度規范性的缺失以及類似于“兜底性原則”此種法律地位的模糊現象所引發的規則秩序混亂。鑒于最密切聯系原則在美國法中探索與實踐的豐富性與完備性，本文以美國法為借鑒，就上述問題在美國法中的表現與啟示展開論述，并試就我國未來國際私法法典編纂中最密切聯系原則的重構提出立法建議。

二、法律政策缺失的解決之道：具象化立法理念

我國《法律適用法》呈現出立法政策的不明朗化，致使法官、學者在適用和解釋法律時往往因為缺少了必要立法目的的指引而不得不流于隨意，而使法律適用的統一性尋覓無蹤。缺少了立法政策的法律適用規則，如同榮格教授的“法律選擇的心靈感應”的形象比喻，①F.Juenger,Choice of Law and Multistate Justice,Dordrecht,Martinus Nijhoff Publishers,1993,pp.128-129.納德爾曼教授所稱的“法律印象主義”，②K.Nadelmann, “Impressionism and Unification of Law： The EEC Draft Convention on the Law Applicable to Contractual and Non-Contractual Obligations”, Amercian Journal of Comparative Law 24, 1976, pp.1.均是學界對此種缺少統一政策指引的法律選擇方法的理論批判。

（一）立法政策的初級具象化：“重心理論”與“連接點計算方法”

最密切聯系理論一般被認為始于薩維尼的“法律本座說”，卻在美國法上首次得到了實踐性的總結。③李雙元、歐福永主編：《國際私法》，北京大學出版社2022 年版，第93~94 頁。1934 年，美國實務型學者比爾在總結了美國涉外沖突法司法實務經驗的基礎上，編撰了具有鮮明判例法主義色彩的《美國沖突法重述（第一版）》（以下簡稱為《重述I》）。由于《重述I》采用了較為單一的法律政策對應關系，將某種或某領域的準據法選擇與特定的法律政策進行機械掛鉤，④《重述I》中所采用的單一論和后來國際私法理論所采用的分割論，均已成為《布萊克法律詞典》收錄的專有法律術語。B.Garner,ed.,Black’s Law Dictionary,10th ed.,St.Paul,Thomson Reuters,2014,p.531.并逐漸脫離和阻礙司法實務與社會發展，遭到許多學者的批判，稱之為“沖突法規范之藩籬”。⑤許慶坤著：《涉外民事關系法律適用法的司法解釋問題研究》，法律出版社2019 年版，第121 頁。

由此，在“魯濱訴伊爾維信托案”（以下簡稱為“魯濱案”）⑥Rubin v.Irving Trust Co.,305 N.Y.288,296-297（1953）.中，紐約州法院沖破了比爾《重述I》對沖突法政策單一性的束縛，并創造性地發展出“重心理論”作為多連接點案例的法律政策分析與選擇工具。重心理論從表象上看是更改了《重述I》中僵化的法律適用規則，實則是對法律政策和立法目的的一次規范性重述?！棒敒I案”中，口頭合同的效力為佛羅里達州的法律所認可，但卻有可能因為違反紐約州關于“遺囑有關的協議必須采取書面形式”而歸于無效。紐約州最高法院在衡量了連接點要素與兩州的關系，認為如果僵化地適用《重述I》中關于“合同效力適用合同締結地”的沖突法規范，則法律政策將可能被忽視。換言之，佛羅里達州僅為合同締結地，而與本案有密切聯系的合同履行地、遺產管理地、死者住所地、繼承發生地等連接點“重心”均位于紐約州。該案法院創設性地將實體法和程序法的準據法選擇相區分，并深入探究法院地的《個人財產法》的立法宗旨與類似判例研究；同時，法院站在了紐約州的政治立場，認為本案的系爭標的因關乎（1）遺囑和繼承的完整性問題以及（2）涉及到撫養人和債權人的保護問題，而為紐約州公共政策所“極為關注”（vitally interested）。最終法院改變了《重述I》中準據法選擇路徑，轉而適用紐約州法律。

更為人們所熟知的是將法律政策考察問題進一步具象化的“奧汀訴奧汀案”（以下簡稱為“奧汀案”）。⑦Auten v.Auten 308 N.Y.158-161.“魯濱案”是對“法律政策在多大程度上能夠影響沖突法適用規則”這一問題的嘗試，而“奧汀案”則是對“多地法律政策的具體利益分組與計算”這一問題的具體實踐?！皧W汀案”的主審法官福爾德創設性地提出了“對系爭問題最有利益的法域享有對該問題適用法律的最高支配權”⑧值得注意的是，我國有學者將該理論中的“has greatest interest in the case”翻譯成“對問題最有興趣”，參見許慶坤著：《涉外民事關系法律適用法的司法解釋問題研究》，法律出版社2019 年版，第124 頁。盡管此種翻譯與嗣后論述并未偏離福爾德法官對“連接點計算理論”本意的論述，但究其實質含義，兼顧涉案各州將法律適用與法域利益相關聯的事實，本文認為將其翻譯為“對問題最具有利益”更為妥當。這一核心命題，將“最密切聯系”解釋和轉化為“最密切關注”或“最密切利益”，并輔以連接點數量的比對和計算，進一步細化了法律政策的認定。本案中，法官細化和區分了連接點的國籍因素，認為紐約州法院僅為合同締結地和受托人營業地，而英國則是當事人國籍國、婚姻締結地、婚姻生活持續地、分居協議達成后的繼續居住地，甚至是分居協議利益計算的貨幣國。據此，福爾德認為，由于英國的連接點數量明顯多于紐約州，且英國對當事人雙方的正常生活與合理期待處于事實上的支配地位，以英國法決定分居協議的效力問題無疑優于“幾千里之遙”的紐約州法律，①Auten v.Auten 308 N.Y.161-163.這就是“連接點計算方法”，又被稱為“連接點分組”。值得注意的是，本案法官在案件最后論證了“即使援引《重述I》的有關規則，也應適用英國法”，表明忽視政策平衡、欠缺靈活性的《重述I》規則已經淪為了實踐中的輔助而非原則性規則。直至1963 年的“巴布科克案”，《重述I》的單一連接點規則理論被徹底拋棄。②Babcock v.Jackson,12 N.Y.2d 473-477(1963).

綜上所述，美國法從上世紀五十年代就已經開始關注法律政策（立法目的）對既有沖突法規范的完善甚至是規則扭轉，其中的核心方法是將連接點因素換算成可量化政策因素，將連接點選擇問題置于不同法域視角下進行政策利益的重新審視與再次平衡。盡管政策分析的主觀化不可避免，單純以連接點數量衡平法律利益的做法亦可能失之機械，然這對于我國立法借鑒而言依舊具有積極意義。

（二）立法政策的高級闡釋：“法律適用意愿分析說”與“紐美爾規則”

連接點計算方法是對系爭案件進行識別后，從中抽取相關連接點并進行數量比較，在“數量優勢等同于更密切的政策利益”這一潛在前提下，適用利益關切度更高的法律。此種論證方法得到了包括1963 年《沖突法重述第二版（草案）》等理論的認可，卻在1967 年的“克里斯頓遺產繼承案”（以下簡稱為“克里斯頓案”）③Matter of Crichton,20 N.Y.2d 134-135(1967).的判決中被摒棄。紐約州最高法院并沒有否認案涉連接點與涉案州之間的政策利益關聯，而是另辟蹊徑地認為州際法律目的的沖突并不是真實的利益博弈或者此消彼長的零和規則。換言之，一州對于案涉法律關系所表征出的密切利益的顯著性，是通過法官對另一州立法政策利益密切度不足的分析加以襯托，因而法官應致力于從不同法律中尋求各州“獨有的利益”（exclusive interest）。④Matter of Crichton,20 N.Y.2d 124(1967).這一觀點被1969 年“圖克訴洛佩茲案”⑤Tooker v.Lopez,24 N.Y.2d 569,575-585(1967).（以下簡稱為“圖克案”）的法官所借鑒和援用，并逐漸發展出一種新的“法律適用意愿分析理論”，即通過分析各連接點所在地的法律對案件結果的關注度與利益影響，以切實選擇最“嚴重關切”⑥英文為“grave concern”，來自于圖克案法官的判決表述。Tooker v.Lopez,24 N.Y.2d 569(1967).的法律，以替代單純比較連接點事實因素的方法。盡管此種方法相較于連接點計算方法而言更能體現立法與政策的交互性，但卻因個案分析主觀性的增強而走回了過度主觀的老路，甚至于出現同案不同判的情形。

“紐美爾規則”的提出，很好地解決了法律適用意愿分析理論的弊端?！凹~美爾規則”源自1972 年著名的“紐美爾訴庫爾納案”（以下簡稱為“紐美爾案”）。⑦加拿大人紐美爾免費搭乘美國紐約州公民庫爾納的私家車前往加拿大，在途中發生車禍致使二人死亡。紐美爾的妻子起訴要求庫爾納遺產繼承人承擔賠償責任。紐美爾案的特殊性在于福爾德法官首次明確提出了涉外法律政策的政治維度，即評判某地法律用于保護本國（州）人利益的政治目的時，不應作出不必要的限制或否定，除非有一方法律表明，不適用本法將構成違背立法目的。福爾德法官在考察了兩地法律后認為加拿大法律與紐約州法律對于本案而言均“無利益關切”“漠不關心”，遂創造性地將法律選擇的政策視角拓寬至道德范疇，認為法律的適用應當以“保護善良車主免受忘恩負義乘客的傷害”為目的，⑧Neumeier v.Kuehner,31 N.Y.2d 121,123(1972).并由此提出“紐美爾規則”①“紐美爾規則”可總結為：（1）若乘客和車主的住所位于同一國（州）且車輛在該國（州）登記，則該國（州）法律中有關車主與乘客的善意注意義務應當予以適用；（2）若客運事故行為發生在其國（州）內，但該地法律未施加相關注意義務，即使受害人住所地的侵權法認可此項注意義務，“侵權人”依然無此注意義務；（3）若乘客和車主的住所不在同地，則規則可適當靈活。在解釋規則靈活性問題上，福爾德進一步指明，若客運事故發生地法為一般準據法，但事實表明，不適用該法會增進而非損害國（州）際交往和當事人的合理期望，則可不適用事故發生地法律。Neumeier v.Kuehner,31 N.Y.2d 128-129（1972）.“紐美爾規則”的精神內核通過嗣后的系列案件而被廣泛納入到美國涉外侵權沖突法規則之中，并由此極大地完善了美國法律適用意愿分析說理論體系。②P.Borchers,“Conflicts Pragmatism”,Albany Law Review 56,1992-1993,pp.883,909-910.“紐美爾規則”摒棄了以“先入為主+論證排除”的選法思想，而是將可能選取的法律置于充分平等的視角加以考察，其中著重關注了三點因素：（1）當事人對于本土法律的合理信賴；（2）法律適用對于多地共同認可的規則（如公序良俗）的遵從；（3）假設性選法對實體法政策與國際秩序的利弊衡量。在經歷了諸如“庫尼案”③Cooney v.Osgood Machinery,Inc.,81 N.Y.2d 919(1993).“萬邦公司案”④Matter of Allstate Ins.Co.（Stolarz-New Jersey Mfrs.Ins.Co）81 N.Y.2d 219(1993).等豐富司法實踐后，人們漸漸發現，法律適用的意愿分析理論已經逐漸發展和提升了傳統意義上最密切聯系的理論內核，成為了美國法中包括涉外合同、涉外婚姻家庭、涉外財產與信托、涉外侵權等多個領域的核心規則，⑤P.Hay et al.,Conflicts of Laws,5th ed.,St.Paul,Thomson Reuters,2010,pp.116-117.這與美國著名法學家里斯的沖突法理論不謀而合，值得我國未來立法借鑒。

三、規范統一性問題難覓良方：充滿爭議與妥協的軟處理

學者們在研究最密切聯系原則的國際法淵源時，幾乎必論及《美國沖突法重述（第二版）》（以下簡稱為《重述II》）和里斯沖突法理論。然而，無論是美國法學界對《重述II》中最密切聯系原則的近乎“論文集式”的聲討，抑或里斯本人對最密切聯系原則的委婉批判，都集中于對該原則的適用缺乏規范統一性。這對于我國未來國際私法法典編纂中是否還要繼續堅持最密切聯系原則，提出了一項深刻的理論思考課題。

（一）規范統一矛盾在美國法上的內在不可調和性

最密切聯系原則缺乏統一適用與解釋規范的弊端并非一國一地之沖突法規范所獨有，更非法制發達國家和地區所能“獨善其身之法”。在《重述II》擬定初期，該問題領域的美國權威學者艾倫茨威格于20 世紀60 年代前瞻性地對該原則的“革命性”提出質疑，并認為其屬于對比爾沖突法的矯枉過正，是一種“更令人絕望的方案”（give-it-up formula），⑥A.Ehrenzweig,“A Counter-revolution in Conflicts Law?From Beale to Cavers”,Harvard Law Review 80,1966-1967,pp.377,385.并預見和警示最密切聯系理論不能被廣泛適用，否則將會對美國民事司法判決說理改革的努力造成忽視與損害，⑦A.Ehrenzweig, “The Second Conflicts Restatement： A Last Appeal for its Withdrawl”, University of Pennsylvania Law Review 113,1964-1965,pp.1230-1241.并會使美國涉外司法陷入至“渾然不覺的陷阱中”，法律適用政策不再成為限制法院選擇法律的因素，法官可以隨意得出“有違理性的”（contrary to reason）“武斷的判決”（arbitrary decisions）。⑧A.Ehrenzweig, “The Most Significant Relationship” in the Conflicts Law of Torts, Law and Reason versus the Restatement Second”,Law and Contemporary Problems 28,1963,pp.704-705.美國法律政策分析理論的權威學者柯里同樣認為，堅持最密切聯系原則會最終招致所謂“最重要連接點”的主觀性和隨意性，法官從任何目的和角度出發，都可以論證選擇某一連接點的合理性與否；因此法官為達目的，往往在連接點選擇問題上施加了“多余的”“非常主觀的”（over-subjective）決定。⑨B.Currie,“The American Choice-of-law Revolution in the Courts： Today and Tomorrow”,Recueil des Cours 298,2003,pp.9-10.同時，柯里也通過“巴布科克案”毫不留情地對“重心理論”進行了批判，認為其和最密切聯系原則屬于可以互換的同義詞，存在無法證偽的可能性。⑩B.Currie,“Comments on Babcock v.Jackson,A Recent Development in Conflicts of Laws”,Columbia Law Review 63,1963.pp.1233.另一位參與“巴布科克案”的法官沃利斯在判決書附隨的異議中也提到了對最密切聯系原則適用的批判，認為所謂的“法律重心”“連接點分組”“密切聯系性”只是一種流行語和口頭禪（catchwords），過去與現在均不足以支撐其作為一項“法律原則”的地位。①Babcock v.Jackson,12 N.Y.2d 486(1963).

司法實踐層面則更富戲劇性和說服力。本文以美國紐約州司法判決為例進行說明。在1963 年“巴布科克案”中由福爾德法官確立了摒棄傳統沖突法僵硬模式，并轉向法律政策分析理論以適用了“侵權行為地”以外的連接點。②Babcock v.Jackson,12 N.Y.2d 474-485(1963).然而僅在三年后的“麥西訴羅茲比奇案”中，這一觀點就又被傳統侵權行為地理論所推翻，且在該案的一審和二審中，法官所持的觀點亦有不同。③Macey v.Rozbicki,18N.Y.2d289,221N.E.2d380,274N.Y.S.2d591(1966).令人始料未及的是，此判決結果僅在不到兩年的時間內，就再次被“米勒訴米勒案”的法官所推翻，法律政策分析理論再次占據上風。④Miller v.Miller,22N.Y.2d12,237NXE.2d877,290N.Y.S.2d734(1968).直至1972 年的“紐美爾案”，福爾德法官再次修正了單一政策分析理論，認為在法律政策允許時，亦可回歸舊有的侵權行為地連接點。相關的案例云云總總，不一而足。⑤See Higgins v.Mason 255 N.Y.104,108； Nelson v.Nygren 259 N.Y.71.

美國法對最密切聯系原則的理論批判與實務困境均是該原則在適用與解釋上“多元化”和“自由化”的直接體現。不得不說，自“巴布科克案”以來，由于最密切聯系原則適用缺乏統一性而帶來的不統一性和不可預測性，美國法院一直被上訴和異議所困擾。⑥方杰：《“最密切聯系原則”考證》，載《比較法研究》2013 年第2 期，第116 頁注釋29。

（二）里斯沖突法理論的局限難以應對規范統一性問題的流弊

如果僅循著最密切聯系原則在解釋論與適用統一性問題這一脈絡進行研究，那么被奉為美國沖突法理論集大成者的里斯沖突法理論就變得直觀很多。里斯的沖突法理論是對法律選擇中政策與規則交互性問題的總結，并延伸出對政策規則化時的適用統一性問題的探討。⑦里斯關于立法政策與法律選擇規則的關系論述始于1952 年發表于《哥大法律評論》上的《準據法的選擇》一文，該文在總結《重述I》的諸多弊端后提出“政策是法律選擇的基礎，規則是政策的細化”的觀點，對其本人及美國的沖突法理論發展產生了深遠的影響——從這個層面而言，里斯應當是美國涉外私法政策分析學說的創始人，而非最密切聯系原則的論述者。參見E.Cheatham and W.Reese,“Choice of the Applicable Law”,Columbia Law Review 52,1952,pp.959-960.里斯對最密切聯系原則的觀點多半持否定態度，認為該原則是美國法從模糊性到確定性發展過程中的“過渡性替代品”。⑧許慶坤著：《涉外民事關系法律適用法的司法解釋問題研究》，法律出版社2019 年版，第131~132 頁。因此我國學界論及最密切聯系時必談及里斯觀點作為佐證的做法，是有悖里斯本人的初衷，更像是一種理論的誤解。

里斯是一個堅定的政策主義者，如同其堅定地認定沖突法規范必須與一般性法律規則一樣具有適用的穩定性與確定性。這是里斯的理論與同時期其他學派相比的重要特征。里斯認為，政策分析與辨明是必要的，概因其是法律選擇的基礎；換言之，適用法律應當以政策的分析與指向為唯一標準，特定的法律選擇與適用規則是否恰當，取決于是否有效地識別出政策的目的。⑨W.Reese,“Discussion of Major Areas of Choice of Law”,Recueil des Cours 111 1964,pp.315.沖突法規范的制定、解釋與適用，絕對不是一項簡單明了的工作。法律選擇的背后可能是強制性政策乃至國家利益，只是由于相較于國內其他法律體系而言，國際私法尚處于早期發展階段，因此許多國家法院和當事人均未意識到政策利益與跨區域立法目的的實現問題。質言之，法律規則背后的政策是隱蔽的，這里的法律規則不僅包含沖突法規范，還包括沖突法規范所最終指向的實體法規范。因此，辨明政策——即對立法政策和社會政策的闡明就成為了適用相關法域準據法與實體法的“先決問題”。

對此，里斯總結出了十項用于闡釋法律適用規則的政策因素。①本文總結如下：（1）符合法院地憲法；（2）有利于國（州）際法律制度的運行；（3）法院地法的優先適用，除非有相反理由；（4）實體法規則的立法目的；（5）結果的確定性和一致性；（6）當事人的正當期望；（7）法律具有實際支配利益；（8）法律規則理解簡單、易于適用；（9）促進實體法政策；（10）個案公平。E.Cheatham and W.Reese,“Choice of the Applicable Law”,Columbia Law Review 52,1952,pp.959-961.而在法律適用方式上，里斯提出了“假設適用法”，即假定某種法律得以適用，然后衡量該適用與其他法律規則或實現其他法律政策的適用，何者更具有發展為一般性規則的超越性（overriding）潛力。②W.Reese,“Conflict of Laws and the Restatement Second”,Law and Contemporary Problems 28,1963,pp.682-690.里斯由此認為，法律政策分析應當是沖突法規范的最終方法論，最密切聯系理論因缺乏規則的明確性和適用的多元性而僅能作為法制不完備時期的替代方案。

里斯沖突法理論的局限性也正在于此。首先，里斯政策分析論同樣難逃泛化的弊病，概因其無法解釋一項政策被上升到法律規則所應具備的基本要件，以及在其提出的十項基本政策中產生沖突時的利益優先順位。政策是靈活的、原則的，同樣可能是主觀的，而里斯致力于構建的一個“去主觀化”的制度運行方式很顯然有脫離現實之嫌。③里斯本人也于20 世紀70 年代撰寫論文時承認似乎無法從涉及多個州的立法政策中，準確甄別和有效論證為何需要維護、促進某一州的利益，而有必要忽視、減損另一州的政策目標。W.Reese,“Choice of Law： Rules or Approach”, Cornell Law Review 57,1971-1972,pp.316-318.其次，法律的生命在于經驗而非邏輯?；裟匪勾蠓ü俚慕浀湔撌鲫U明了法官在面對形式邏輯和實體正義的沖突時應作出的理性選擇，這同樣適用于沖突法規范在缺少明確指引，或者根據規范性指引將導致法律適用規則虛化或法律政策目標不達時的實踐方法。里斯反對最密切聯系原則的廣泛適用，正是基于法官自由裁量權力的過分擴大——這也是前文所述的對美國法的理論與實務批判的核心觀點——卻在里斯理想化地“去主觀化”沖突法規則構建中遇到了難以克服的阻礙。一方面，里斯認為相關判例的積累會引致特定領域規則的產生，另一方面，里斯也反對規則措辭的寬泛和政策目標的過于宏大。鑒于此，里斯也不得不承認法官具有“裁斷的權力”（power of decision），甚至認為最密切聯系原則“正因其不精確而不會出現判決錯誤或規則誤導的情形”。④許慶坤：《美國沖突法中的最密切聯系原則新探》，載《環球法律評論》2009 年第4 期，第69~80 頁。因此，里斯最終也做出了妥協，認為最密切聯系原則本質上依然是解決問題的最后一種方法和最靈活的系屬公式。⑤W.Reese,“Discussion of Major Areas of Choice of Law”,Recueil des Cours 111,1964,pp.375.

四、制度運行模式的重構思路：分割論的引入與兜底的明確性

我國的最密切聯系原則被認為是吸收美國法思想而形成的沖突法規范，但從實際的成文法角度考察，又與美國法精神相去甚遠。這表現在兩個方面：（1）是否采取分割論的政策分析法；（2）法律是否盡可能明確地對最密切聯系原則的適用規則做出指引。

我國最密切聯系原則的構建，很大程度上參考了美國的立法模式，但卻似乎并未對其制度運行理論進行深入探討和借鑒。自14 世紀的巴圖魯斯到18 世紀的薩維尼，整個西方國際私法學流派都尊崇立法分割論的觀點，⑥李雙元、歐福永主編：《國際私法》，北京大學出版社2022 年版，第232~233 頁。尤其是對私法自治保護力度更顯著的合同法、財產法和婚姻家庭法。所謂分割論，是法律允許在同一法律關系（如合同、財產問題）中根據當事人的意愿或不同爭議點的指引而分別適用不同的準據法。相較而言，我國的立法模式更類似于杜摩蘭的“意思自治+客觀連接因素”的立法理論，即原則上一般不承認或不提及多個法律共同作用于同一涉外民事法律關系。⑦這一問題在我國晚近的國際民商事仲裁發展中得到了顯著的改善，但仍未從立法上根本確立實體法與程序法自身和彼此間的分割論觀點，以及對外國法院判決、裁決中的分割承認與執行問題。晚近的學者對此論述較為有限，更多是持贊成觀點。參見連俊雅：《可分割制度在承認和執行外國法院判決中的適用及其啟示》，載《時代法學》2016 年第6 期，第103~111 頁。相對較早的權威著作可參見趙秀文著：《國際商事仲裁法》，中國人民大學出版社2012 年版，第139~151 頁、第234~243 頁。美國在沖突法革命后確立的最密切聯系理論是與分割論密切相關的，這一點似乎并未引起我國立法者的足夠重視。

對爭議點的逐個分析以確定適用的法律，是美國最密切聯系原則的制度運行方式。分割論并非是隨意地人為性割裂案件的法律適用統一性，而是基于對每一個爭議點的涉外利益平衡問題的考量，以確定系爭問題所適用的準據法的“密切性”。簡言之，分割論是法律政策分析法的必要工具?！棒敒I案”中法官對各州利益的精確分析即是如此。①Rubin v.Irving Trust Co.,305 N.Y.288,305(1953).在“巴布科克案”中，福爾德法官基于對紐約州法律和加拿大安大略省法律立法目的與公共政策的全面分析，尤其是兩部法律對于涉外侵權行為與責任要件的區分關注度不同，最終判決侵權行為的性質認定問題適用安大略省法律，侵權損害賠償問題則適用紐約州法律。②Babcock v.Jackson,12 N.Y.2d 473，482-483(1963).盡管前述提及美國學界和實務界對最密切聯系原則的批判，但不可否認的是，美國法上對該原則的適用幾乎等同于法官需要對不同法域法律做出的近乎全面而苛刻的法律政策分析——這一點亦未被我國司法實務有效采納——分割法的價值，在面對模糊不清與缺乏規則指引的情形下，如同迷霧中的一束強光，至少使法官在判決方向上更加注重體現規則的細化和明確，以避免陷入“形式說理”的誤區。

與我國立法迥異的是，美國多數州在涉外立法中，“最密切聯系原則”的適用規則被明白無誤且清晰可見地表達在法律文本之中。例如俄勒岡州《合同法律適用法》第9 條明確規定了最密切聯系原則適用的“三步法”：（1）查明（法官認定的）最具適當聯系性的法律，并作出提示性列舉；（2）針對特定爭議點，要求法官查明各個可能適用的法律對該爭議點問題的政策；（3）以維護國際秩序和保護當事人交易期望為目的，選擇政策負面性最低的法律。而同州的《侵權法律適用法》第9 條做出了極為相似的規定。相較而言，路易斯安那州《民法典》第3515 條的立法精神則更為具象，其提煉了巴克斯特著名的“比較損害分析論”的觀點，確立了法律適用的最小損害規則。其規定了對于特定爭議點適用的法律，不應損害其他法律政策，并應該進行“政策權衡”（policy balance），以維護當事人之間、當事法域間的實際需要，并使因法律選擇而帶來的負面后果最小化。③La.Civ.Code Ann.Art.3515(1991).此種立法模式為晚近諸多學者所大力推崇，例如西蒙尼德斯教授。④但西蒙尼德斯教授同時指出，最小損害、最嚴重損害，實際上和最密切聯系、最重要聯系的表述并無本質區別。S.Symeonides,“The Conflicts Book of the Louisana Civil Code:Civilian,American,or Original?”,Tulane Law Review 83,2008-2009,pp.1050-1051.無論是巴克斯特學說，還是西蒙尼德斯理論，都是對現階段尤其是國際法律新秩序問題⑤薩維尼“國際私法共同體”理論形成于19 世紀，他彼時關于國際社會法律共同體的概念，無法為民族自決問題盛行時期的人們所接受。然而，薩維尼關于理想社會的構想，在當下重新為人們所關注。在全球化背景下，多邊交往愈加頻繁與加強，國際民商事司法協助的需求也愈加強烈，建立統一的規范化國際私法體系似乎確有必要。參見[德]弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼著：《法律沖突與法律規則的地域和時間范圍》，李雙元、張茂等譯，武漢大學出版社2016 年版，第10 頁。的重新審視，被學者稱為是“對薩維尼理想主義的偏離”，甚至因過分強調法律的政策性功能而使國際私法不再“私法化”。⑥陳杰、劉仁山：《折中主義與理想主義之辯——評西蒙尼德斯<全球沖突法立法：國際比較研究>》，載《國際法研究》2019 年第3期，第64~79 頁。無論如何，政策強度、關聯度、影響度已經準確無誤地體現在美國法政策分析規則中，提示與規范著法官判決的形成。

在美國此種立法模式下，不同規則間的最密切聯系原則在功能定位上已經幾乎不存在沖突性。⑦例如路易斯安那州《民法典》第3515 條標題為“準據法的確定：一般規則和補充規則”，其中一般規則為概括性規定，即應當適用的法律為“不適用該法則會導致該法政策的最大損害”，而補充規則即是對如何確定該法所應當權衡的因素的考量，包括法域關聯度、國際秩序需要和政策負面化最小等三方面。類似的美國州立法比比皆是。從立法理念來看，美國法更像是對法律適用方法論的闡述與限制，而非將重點置于探討最密切聯系原則的“準確適用時機”或“適用公式”。因此，在美國法宏觀立法政策分析與比較之下，具備“最密切聯系”的連接點被反復修正，直至達成法律政策分析理論上的“完美契合”——即使認為這種“完美”僅是基于美國法自身構筑的法律價值體系，屬于一種“制度化的自我感動”，但此種方法的運用的確有效解決了最密切聯系原則的適用限度，即最密切聯系原則并非是基于所有法律未盡事項的兜底，也并非是法官任意行使司法職權的有效借口。綜述而言，在美國法中，最密切聯系原則就是一項具體的法律規則。

五、我國國際私法法典中最密切聯系原則困局的紓解與建構

我國國際私法法典（以下簡稱為“法典”）的編纂已經提上議事日程。鑒于最密切聯系原則在我國《法律適用法》中的獨特地位與司法實務領域適用的廣泛性，結合社會主義法治理念對法律制度科學性、體系性與包容性的基本要求，本文在系統分析和總結了美國法中最密切聯系原則的理論演進、立法嬗變與案例研判的基礎上，對該原則在未來法典編纂中的一系列問題的建構作出進一步的思考和展望。限于篇幅和論域，本文僅就其中的一些核心問題提出扼要見解，以供參考。

（一）先決問題：最密切聯系原則的去留

最密切聯系原則因其表述過于寬泛、規則過于虛空，甚至對司法產生誤導①A.Ehrenzweig, “The Most Significant Relationship” in the Conflicts Law of Torts, Law and Reason versus the Restatement Second”,Law and Contemporary Problems 28,1963,pp.704-705.而被眾多學者所批判，該原則的尷尬境地似乎是沖突法革命無法解決的問題。在前文未著重提及的《美國沖突法重述（第三版）》（以下簡稱為《重述III》）中，這一問題依然無法得到解決，法官在判決依據中頻頻更換概念，卻并未實質撬動最密切聯系理論的根基。例如2011 年“固特異輪胎公司訴布朗案”中法官提出了“持續而系統的一般商業聯系”作為準據法連接點，②Goodyear Dunlop Tires Operations,S.A.v.Brown,131 S.Ct.2846(2011).而2014 年的“戴姆勒訴鮑曼案”又對這一連接點進行了進一步的細化，并試圖探求連接點所關聯的立法政策。③美國聯邦最高法院認為，法院對法人的一般管轄權只能建立在以下三個基礎之上：（1）法人的成立地（place of incorporation）；（2）法人的主營業地（principal place of business）；（3）例外情形下，法人具有持續而系統的一般商業聯系并能合理被認為在家鄉的地點。Daimler AG v.Bauman,134 S.Ct.746,760(2014).僅三年后，“BNSF 鐵路公司訴泰瑞爾案”就又推翻了“戴姆勒訴鮑曼案”中的觀點，認為連接點多寡實際影響了法律選擇和司法管轄的必要性。④BNSF Railway Co.v.Tyrrell,No.16-405,581 U.S.,137 S.Ct.1549(2017).有學者直接指出，《重述III》試圖修改連接點的目的本為糾正《重述II》中欠缺明確和可預見性之處，卻在回歸《重述I》僵硬規定的路上越走越遠。⑤Linda J.Silberman/Nathan D.Yaffe, “The Transnational Case in Conflict of Laws：Two Suggestions for the New Restatement Third of Conflict of Laws-Judicial Jurisdiction over Foreign Defendants and Party Autonomy in International Contracts”(2016-2017)27 Duke J.Comp.&Intl.L,p.406.

鑒于此，我國法典編纂中是否就此放棄最密切聯系原則的規定才更契合“國際立法潮流”呢？在本文看來，恰恰相反。國際私法所圍繞的沖突法規范，其本質在于“沖突”，而沖突的本質在于司法主權平等性和當事人意思自由。當國內規則無法涵攝案件訟爭時，尋求他國法律的適用是合法且必需的，然適用的理由卻必需基于某種公共認可的理由，而非任意裁判。在這一問題上，沒有什么剛性條款比作為規則兜底的最密切聯系原則更具適用恰當性，乃至傳統國際私法理論上奉為圭臬的某些系屬公式，如“不動產適用不動產所在地法”“侵權行為適用侵權行為地法”，也隨著實踐的發展而在遭受人們的質疑和完善。就連多次批判比爾沖突法規則僵化的里斯，也在其論著中承認最密切聯系原則確實是美國沖突法中的一種無法回避的過渡性策略。⑥W.Reese,“Conflict of Laws and the Restatement Second”,Law and Contemporary Problems 28,1963,pp.682-690.

因此，從現實出發，我國法典編纂“拋棄”最密切聯系原則的做法并不可取，由于兜底性規則勢必存在于諸如合同法、婚姻家庭法之中，現階段廢棄最密切聯系原則的結果，有可能只是產生了一個名稱替換的相似制度。司法實務對最密切聯系原則的依賴度也在日益加深，⑦截至2021 年12 月31 日，在Alpha 案例庫檢索我國近十年共29873 篇涉外裁判文書，僅涉外合同領域適用最密切聯系原則的判決數量就高達13348 篇。除2021 年外，其他年份的適用數量呈逐年遞增趨勢。參見徐偉功、張亞軍：《一帶一路倡議下跨境合同糾紛中未約定準據法之困境及紓解》，載《甘肅政法大學學報》2022 年第5 期，第3~4 頁。除卻部分適用法律錯誤的案件，適用最密切聯系原則的案例在我國涉外司法實務中的占比依然舉足輕重。在涉外合同領域，無論是英國學者創設的“合同自體法理論”①李雙元、歐福永主編：《國際私法》，北京大學出版社2022 年版，第241 頁。還是歐洲各國奉行的“特征履行理論”，在規則表述和立法功能上，都十分近似最密切聯系原則，幾無二致。歐美沖突法中均繼續保有最密切聯系原則的現狀也提示我們，在無更好的替代方案前，我國法律保留并廣泛適用最密切聯系原則本身并無過錯。

廣泛適用不等同于濫用。最密切聯系原則飽受詬病的是適用規則統一性的缺位，這種缺位導致“任意造法”“形式選法”的結果。在國際私法治理日臻完善的當下，依然有不少觀點主張通過模糊性解釋使得我國法律最終得以適用是維護我國當事人利益的必然要求，不由令人訝異。由此，明確功能定位、細化規則順位、突出立法政策，改變過于陳舊落后的理論與實務認知，是我國法典應對最密切聯系原則這一體系性問題時應當達成的制度目標。

（二）原則、規則還是方法論：最密切聯系的功能定位

當論及“最密切聯系”時，學者們多將其追加以“原則”的功能定位，本文亦襲承此種表述習慣。然而值得研究的是，“最密切聯系”似乎很少以“原則”（principle）的形式出現在各國成文法中。②例如，美國各州基本堅持政策分析理論，有意淡化“最密切聯系”這種抽象化表述，且法條順位大多靠后，基本不存在提綱挈領的原則功能。我國《法律適用法》規定：“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律?！钡聡睹穹ㄊ┬蟹ā返?8 條規定，合同應適用與之有最密切聯系的國家的法律。瑞士《聯邦國際私法法規》規定了五種合同特征作為最密切聯系的具象化替代。其他相似的立法表述見諸《重述II》《重述III》和《歐洲合同義務法律適用公約》。若將最密切聯系視為一項原則，則需要解釋兩個問題：第一，為何一項原則僅限于對一般性規則的兜底適用。法律原則對一般性規則的概括性指引作用，應當是法律原則的第一性功能；其次才是對規則涉及缺漏之處的補充。③林來梵、張卓明：《論法律原則的司法適用——從規范性法學方法論角度的一個分析》，載《中國法學》2006 年第2 期，第122~123頁。第二，根據舒國瀅教授的法律原則論觀點，具有極大適用不確定性的最密切聯系原則應屬“非實定法律原則”，而該原則得以頻繁被司法判決援引的事實又表征了其“實定法律原則”的地位。④舒國瀅：《法律原則適用的困境——方法論視角的四個追問》，載《蘇州大學學報》2005 年第1 期，第26 頁。反言之，若將最密切聯系視為非原則，則仍需回應兩個問題：第一，為何一條非原則性條款在我國法條設置中優先性如此之高。第二，如果這一規則在分則條文中頻繁出現，為何又不將其以提煉公因式的方式置于總則之中作為一項基本原則。

此種悖論不僅體現了最密切聯系在我國法律中功能定位的尷尬，也對未來法典條文體例所可能呈現的“原則與規則二元論”的立法模式提出預警。賦予某種在法典中相對重要的條文以原則或規則的屬性是學者們評價法律科學性與確定性的重要尺度，然鑒于上述提及的悖論，加之最密切聯系的特殊性，此種做法卻很難等同適用之。

因此有必要借鑒美國法的有益做法。在里斯、齊特漢姆、艾倫茨威格、柯里、榮格、沃倫、羅斯福三世⑤Kermit Roosevelt III&Bethan Jones,“What a Third Restatement of Conflict of Laws Can Do”,110 AJIL UNBOUND,2016,p.139.等一眾學者的理論推動下，最密切聯系的理論精髓已經成為了美國法上的一項重要分析工具，被用作限制法官進行政策分析的框架標準——無論是傳統的還是批判的方法，美國法理論始終在朝向最能體現立法政策和多方利益平衡的方向努力著，任何法院的判決，都被“最密切聯系”或相似的其他表述這張“無形的網”束縛在一個可控的法域范圍內。美國歷次的沖突法重述，都是力求在簡化和明晰規則的基礎上，對涉足未深的法官與律師提供明確的規則指引。⑥杜濤：《國際私法國際前沿年度報告（2016—2017）》，載《國際法研究》2018 年第3 期，第94~95 頁。我國在借鑒此種“方法論式”的立法模式時，需注重規則指引的明確性和適用的統一性。同時，由于我國的國際私法法典編纂將采取與民法典、民事訴訟法典并列立法的模式，還應當注意在橫向法典體系統一的視野下，力求最密切聯系所體現的方法論亦能足以銜接國內民法和民事訴訟法規則體系，至少不應產生顯著的沖突。①例如我國有學者從法律體系解釋學角度出發，從憲法與民法的規則體系一體化角度闡釋不同法律規則體系間的解釋論框架。參見葉知年：《憲法與民法的連接與統合——從民法視角解讀憲法第10 條》，載《海峽法學》2022 年第4 期，第56~57 頁。

（三）方法論的完善：政策分析理論引入的必要性

政策分析理論是美國法中應對法律適用規則不確定性的精髓，盡管美國各州法律林立，不同判例層出，但政策分析對法律運行的控制技能與抑制法官濫用權力的制度優勢顯露無疑，上文已充分論及，在此不過多贅述。政策分析理論是我國法典編纂中應當著重參考和引入的制度模式。

政策分析理論分為三階段論②P.Borchers,“Conflicts Pragmatism”,Albany Law Review 56,1992-1993,pp.883,909-910.和兩階段論③主持《重述III》的學者之一羅斯福三世教授是兩階段論的堅定支持者。齊爾德雷斯三世（Childress III）教授在論文中對其作出了細致的總結，羅斯福三世教授作為總報告員試圖在第三次重述中貫徹他所主張的“兩步走方法”，即首先確定案件所涉及的不同法律的適用范圍，然后再確定這些相沖突的法律的優先性。由于第三次重述與第二次重述一樣，同時適用于州際沖突案件和國際沖突案件，因此這種兩步走方法對于州際沖突案件和國際沖突案件同等適用。Donald Earl Childress III,“International Conflict of Laws and the New Conflicts Restatement”,(2016—2017)27 Duke J.Comp.&Intl.L,p.361.兩種學說。整體而言，政策分析理論是對與案件“緊密相關”或“密切關注”的連接點進行分解、分組，然后對各組連接點的法律適用進行政策審查和比較，并要求法官基于各個連接點法律的適用對案件實質影響的切實衡量基礎之上，最終裁定案件準據法。因此，與政策分析理論相伴而生的是分割論。我國法典編纂要堅持政策分析理論，就須通過立法明確不同爭議點可依政策指向適用不同準據法。在我國涉外立法長期受單一論影響和支配的制度背景下，立法者更應充分考慮如何避免“形式上創新，實質上回歸”的實踐范式。一方面，淡化國際私法的本土利益屬性，特別是降低我國法院適用我國法律的“目的性”和“政策性”；另一方面，強化我國國際私法在全球私法治理體系中的關鍵性作用，使國際私法回歸懷托克教授所言及的“國際法本源”。④Christopher A.Whytock,“Toward a New Dialogue Between Conflict of Laws and International Law”,AJIL UNBOUND,2016,p.150.

綜上所述，本文試就我國法典編纂中最密切聯系問題擬定條文草案如下：

第X 條：在本法及其他法律未對法律適用規則作出明確規定的情況下，人民法院應當充分考察案件性質和當事人的利益訴求，適用與案件有密切聯系的法律。同時存在多個符合條件的法律時，應當選擇最有利于案件標的利益實現的法律。如果適用的法律可能有違以下法律政策的，人民法院可以裁定適用其他法律：

（1）有違我國公共政策或法律強制性規定的；

（2）不符合當事人的合理預期的，或者適用該法律會對雙方利益造成明顯減損的；⑤“最密切聯系原則”所賦予的當事人自主選擇實體問題準據法的權利是一種相對“軟性”的權利，它事實上受到了諸多因素的限制。鑒于此，應當將當事人自主選擇法律的權利置于某種更高的法律位階。參見王一棟：《國際商事仲裁實體法適用的理論誤區與歸正》，載《海峽法學》2022 年第2 期，第109 頁。

（3）不利于國際秩序的維護，不利于國際民事交往的；

（4）所適用的法律或其所屬國對案件解決明顯缺乏利益的。

（5）有違基本法律原則的。

人民法院決定法律的適用與否，需要充分說明理由。

對于本法其他規則，若適用本條有利于實現本法立法政策的，人民法院可以適用本條。