能動司法與刑法的功能解釋

姜 濤

刑法是法益保護法，也是人權保障法，刑事司法的任務是追尋法益保護與人權保障的平衡點。這個平衡點絕不是中間點，而是會隨著社會變遷、治安形勢、司法改革、民眾對司法的期待等因素而變動，這就有能動司法的制度空間。從刑法解釋學的視角觀之，增加司法裁判的可接受性、增強釋法說理與強化“三個效果”，其突破意義體現為：法官如何以能動司法的主體意識和目的性考慮，強化與發展刑法的功能解釋，從而彌補單一解釋方法的不足，正確凝練刑法解釋規則的有效性標準，使解釋方法與解釋規則各有用武之地，確保刑法解釋結論“合法又合理”。在刑法學層面，能動司法具有多種含義，也有多種實踐模式，既包括制度推進型能動司法，如認罪認罰從寬處罰制度、企業刑事合規不起訴制度等，也包括個案推進型能動司法，如王力軍案對刑法中非法經營罪之兜底條款的排除適用、于海明防衛案對無限防衛條款的激活適用等。同時，還包括司法機關作出的能動性司法解釋，如最高人民法院、最高人民檢察院2022 年4 月6 日公布的《關于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13 條在定罪上對“人工繁育”的排除。本文意義上的能動司法主要是個案推動型能動司法，即借助于刑法的功能解釋，重視個罪保護法益的出罪功能，把刑事政策作為刑法解釋之價值判斷的來源，強調刑法解釋不能突破罪刑法定原則，以增加司法裁判的可接受性。為此，本文首先討論能動司法的功能，再討論能動司法與科學立法的關系，然后從刑法解釋學上討論刑法的功能解釋及其具體實踐問題。

一、能動司法是對法條主義的矯正

法條主義是機械司法、文本司法的代名詞，是指法官、檢察官在辦案過程中僅依據作為外在體系的刑法文本（包括概念、語言等）進行文義解釋，而不考慮作為內在體系的目的、原則、價值等，從而導致司法裁判上的“合法但不合理”現象。法條主義具有過于機械、死板的弊端，受法條主義的影響，法官通常機械地執行法律，將具體案件“對號入座”，這會帶來罪與非罪、此罪與彼罪、輕刑與重刑、實刑與緩刑等區分與選擇上的偏誤。造成法條主義的主要原因是：司法人員只是法律僵硬、機械的執行者，他們對刑法的理解僅局限于刑法文本使用的概念、語言，而不去深挖掘刑法文本背后的目的、價值與精神，不會或不敢進行政策分析，從而導致案件裁判上政治效果、法律效果和社會效果的分離。

能動司法不是對司法克制的矯正，而是對法條主義危機反思后的司法制度改進。司法克制意味著司法消極或司法的保守性。法條主義并不是司法消極，而是機械適用法律，它本身可以是積極的，也可以是消極的。刑法解釋中的“法條主義”奉行“有前提就有結論”的思維模式，這會導致哈貝馬斯所稱因系統整合的持續失調（系統命令彼此不相容、不能按等級整合）產生的“合法化危機”，〔1〕[德]尤爾根·哈貝馬斯：《合法化危機》，劉北成、曹衛東譯，上海人民出版社2009 年版，第4 頁。從而嚴重偏離社會公正。有人認為不同的社會有不同的公正標準，不同的社會群體也有迥異的公正取向，司法過程顯然無法做到符合每個人的公正判斷。但是在本文看來，司法人員至少可以在司法過程中關注社會公正，這是人們在長期的共同社會生活中形成的共識，一旦司法人員偏離了社會公正，司法裁決就會引起社會的反感，甚至是激烈的反對。因而，司法活動應當融貫司法人員對社會公正的體認。但是，我們也注意到，在司法實踐中，司法裁決常常會引起社會公正的變動。作為司法人員，把司法裁決作為影響社會公正的一種手段，是可取的，但是必須建立在社會需要這樣的變化、大多數人認可這樣的變化的基礎之上。畢竟，“盡管大多數法律人強調‘形式正義’或‘程序正義’，一遇到實際問題，和普通民眾一樣都更看重‘實質正義’或‘結果公正’”?！?〕蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學》2009 年第1 期。

就刑事司法而言，比個案不正義更危險的是法條主義。法條主義是一種自我限制的解釋方法，它假設法官應該作為過去立法者的忠實代理人，即使需要解釋刑法，也把解釋的目標定義為對立法原意的考古，立法者的價值判斷就是法官解釋中的價值判斷，這固然能夠有效約束法官的主觀性可能導致的恣意，但也可能導致不可接受的論述，即在嚴守解釋方法下適用刑法規定的結果，可能會導致負面評價：此等結果與一般民眾所期待的規范目的及價值并不相容，更無法發揮刑法適應社會變遷的制度功能?！?〕姜濤：《后果考察與刑法目的解釋》，載《政法論壇》2014 年第4 期。在司法實踐中，法條主義可能會導致案件處理上的不正義，從而引發刑法認同危機。以“深圳鸚鵡案”為例，一審法院審理認為，王某販賣2 只“小太陽”鸚鵡證據充分，另查獲的45 只鸚鵡系王某孵化而待售，屬犯罪未遂。2017 年3 月30 日，一審判決王某犯非法出售珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑五年，并處罰金3000 元?！?〕王某等非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品案，廣東省深圳市寶安區人民法院（2017）粵0306 刑初323 號刑事判決書。隨后，王某提出上訴。2018 年3月30 日，二審法院以量刑過重為由，對王某改判為二年有期徒刑，并處罰金3000 元?！?〕王某等非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品案，廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03 刑終1098 號刑事判決書。2018 年4月28 日，最高人民法院核準了深圳市中級人民法院對王某非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪判處二年有期徒刑并處罰金3000 元的刑事判決。最高人民法院復核認為，被告人王某承認知道涉案鸚鵡為法律禁止買賣的國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物，但仍非法收購、出售，已構成非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪。據綜合考量王某能自愿認罪、出售的是自己馴養繁殖而非野外捕捉的鸚鵡、對社會的危害性相對較小、有45 只鸚鵡尚未售出等情節，可以在法定刑以下判處刑罰?！?〕王某等非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品案，最高人民法院（2018）最高法刑核50241561 號刑事裁定書?！吧钲邴W鵡案”提出的問題是：人工繁殖的珍貴野生動物可不可以出售牟利？出售人工繁殖的野生動物是否嚴重破壞法律所保護的法益？法官需要正確對待這些問題，如果機械依據刑法、司法解釋判案就會導致法條主義?！?〕2000 年11 月27 日，最高人民法院公布的《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（已失效）第1 條規定：“刑法第三百四十一條第一款規定的‘珍貴、瀕危野生動物’，包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養繁殖的上述物種?！?2022 年4 月9 日，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》施行，《最高人民法院關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》同時廢止。新解釋確認，在刑事追究上，不宜將涉人工繁育野生動物的案件與涉野外環境自然生長繁殖野生動物的案件同等對待。盡管法條主義備受學界詬病，但在司法實踐中卻時有發現。不難發現，我國近年來刑事司法實踐中因機械司法引起輿論關注而改判的情況不在少數?！?〕例如許霆案、于歡案、趙春華案、王力軍案等。

能動司法旨在矯正法條主義的偏誤，這是刑事司法高質量發展的客觀要求。刑事司法高質量發展，需要司法人員不僅堅持依法司法，而且堅持公正司法。如果案件的處理在形式上符合法律規定，但違背公平正義，那么司法效果就會大打折扣，處理結果也未能得到公眾的認可，甚至在個別案件的處理上還會引起社會的廣泛質疑，損害司法公信力。在刑法適用遭遇罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪、一罪與數罪、重刑與輕刑、實刑與緩刑、判刑與免刑等臨界點爭議時，就有能動司法的空間，司法人員應借助于刑法目的、精神等內在體系的探尋，或者依據刑事政策進行全面的價值判斷，修正機械依據刑法文本的概念、語言解釋所導致的不合理現象。司法活動應具有能動性，適用法律意味著“消化”和“解釋”法律真義，這其實是一個再創造的過程。

能動司法在疑難案件處理上具有更大的作為空間。對不同案件類型來說，刑法解釋的定位不同，對于一般案件，刑法解釋是明確刑法文本的含義或立法原意；對于疑難案件而言，此類案件本身就意味著存在刑法文本的不明性、多義性，刑法規定與案件事實之間具有嚴重裂縫，通過刑法解釋明確刑法文本的含義或立法原意存在困難，或者說容易導致“合法但不合理”的解釋結論，這就需要通過能動司法，以闡明刑法文本的意義。畢竟，就疑難案件本身來說，它意味著刑法規范與案件事實之間不能無縫對接，無法在簡單的刑法解釋方法中實現案件裁判之可接受性。如果解釋者只做規范與事實的對接工作或邏輯分析，抽象地比對法律和事實的相容性，就很難掌握社會真正的脈動和刑法適用等問題。許霆案等疑難案件的爭議，表面上源自法官找不到直接適用三段論的大前提或直接涵攝的結果是荒謬的，實質上是對刑法適用反映出來的社會價值的爭議。司法裁判意味著對某種行為的否定或肯定，是法官對某種行為的解釋性否定或肯定，沒有價值判斷的解釋只是一個司法決定，因此，法官需要借助價值判斷拉近刑法與社會的距離。例如，對正當防衛適用條件的解釋，需要立足于“合法不須向不法低頭”的法理，對正當防衛的適用條件作出有利于防衛者的解釋，以鼓勵公民與不法行為做斗爭?？偠灾?，一系列司法疑難案件，都需要借助刑法的功能解釋來得出妥當的解釋結論，以防止“合法但不合理”的解釋結論。

二、能動司法與科學立法并行不悖

立足于科學立法的理念，刑法規范的兩個極端現象值得警惕：一是詳盡的羅列式規范；二是立法模糊論主張的抽象性規范。羅列式規范看似符合刑法的明確性，卻也割裂了個罪之構成要件的完整性，會造成刑法漏洞或僵化。立法模糊論主張的抽象性規范，往往采取“禿頭論證”，〔9〕“禿頭論證”是指刑法一定程度的模糊（如同掉一根頭發）并不違背罪刑法定原則，再增加一定程度的模糊（如同掉幾根頭發）也不違背罪刑法定原則，最終刑法的模糊性成了刑法之靈活性的體現。由于過度抽象的概念化導致的困難，難以通過刑法解釋予以明確，往往造成刑法適用的“肥大癥”。

能動司法與追求刑法立法的科學性之間并不矛盾，理由是：首先，在全面依法治國的時代背景下，應當追尋立法權與司法權之間的功能秩序，這一功能秩序以立法科學、司法能動、司法公正之間的合力為基礎。其次，立法與司法之間形成一種使立法科學、司法能動共振同頻的秩序，會更加有利于確保法律良善。例如，為填補貸款詐騙罪的處罰漏洞，《中華人民共和國刑法修正案（六）》增設騙取貸款罪，但司法適用中產生了處罰范圍過寬，導致刑法與民法的邊界不清的問題。因此，《刑法修正案（十一）》根據司法適用中限制騙取貸款罪的成立范圍的意見，取消了本罪“或者有其他嚴重情節的”的入罪標準。再次，立法權與司法權之間不存在“司法能動、立法消極”的悖論。在立法不科學的情況下，司法機關應促成立法修正。在立法科學的情況下，亦有能動司法的空間，因為立法的內涵會隨著時代變化而變化，需要予以再定義。最后，立法權與司法權的功能不是一種“此消彼長”的關系，立法本身具有局限性，立法主動、積極回應社會變遷必定具有不完整性，這需要在個案適用法律過程中予以“補強”，司法能動只會促進立法的進一步完善。例如，《中華人民共和國刑法修正案（八）》基于許霆案引發的爭議，及時廢除了《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第264 條第2 款的“特別加重處罰”規定。

在社會快速變化的時代，刑法立法固然需要考慮刑事司法的承載能力、法官素質、社會變遷等要素，但是，不能為了實現能動司法而刻意保持立法的開放性或過于積極，刑法立法本身仍應按照科學立法的要求做好刑法典的頂層設計，提高立法的客觀性、針對性、及時性和系統性，做到合規律性和合目的性相統一。這需要立法機關立足系統思維，準確把握當代社會動態和面向社會發展未來，充分反映刑法的成長規律，尊重社會發展的客觀規律，并遵循法秩序一致性的基本法理。更為重要的是，刑法的靈活性在于應對犯罪的新情況，而不能滑向立法模糊論。同時，立法機關也不能完全排除刑法的開放性。歷史經驗表明，沒有任何刑法體系可以演繹式地支配全部問題，而是必須維持其一定程度的開放性，這在刑法規范內容與規范功能上均有體現。

在規范內容上，立法追求明確性，如應當采取閉合的構成要件，以明確罪與非罪、此罪與彼罪之間絕對的分界線，以實現“無法無罪”的法治原則。但是，刑法不可能把所有應予刑罰處罰的犯罪行為，毫無遺漏地加以規范。在規范功能方面，刑法也只是所有社會控制體系或社會規范體系中最具強制性的法律手段，而非社會規范的全部。這是因為：第一，立法是以往歷史事實的總結與展望，立法的前瞻性通常跟不上時代的變化，立法者會采用空白罪狀、兜底條款、開放的構成要件等相對模糊的規定，以應對刑法頒布后的社會情勢變化。第二，立法者的認識能力有限，不可能認識犯罪的全貌，設計的條文可能會具有模糊性。因此，刑法或多或少存在法律漏洞。加之，立法是運用文字、概念來描述犯罪與刑罰，這些概念系統本身系人造物，不可能完整地反映社會生活領域的全部犯罪，因此，立法不可能構筑一個完美無缺的概念模型，只能把概念的縫隙交給司法者去填補。第三，如果刑法過分追求條文的精確性和明晰性，那么很容易變得僵化，難以與時俱進。這是刑法保持開放性的主要理由。面對這一開放性的規范結構，法學家們期待借助刑法解釋學去建構指導刑法適用的理論，而這些理論又是一種見仁見智、難以達成共識的紛爭格局，即使能夠形成通說，也不是一種能超越時空、“放之四海而皆準”的真理。第四，刑事司法實踐表明，刑法中的大部分概念是經過不斷的司法裁判過程才具體化。例如，盜竊罪中的“竊取”、貸款詐騙罪中的“非法占有目的”、受賄罪中的“財物”，都是通過刑法解釋而成為刑法的一部分。

如何看待立法的開放性與司法的能動性，這需要用發展的觀點對待。筆者認為，司法機關通過解釋過度擴張刑法適用范圍固然會產生問題，但如果司法機關對民眾關注的社會安全需求反應不力，則是更大的問題。例如，面對高空拋物的嚴重傷害，如果司法機關在《刑法修正案（十一）》頒布前，不將該行為解釋為以危險方法危害公共安全罪，這會導致嚴重的刑法認同危機?？梢?，立法的開放性與司法的能動性是基于不同的理論預設，即均要發揮權力運行的功能性與有效性，立法的開放性有利于增強刑法自身的穩定性與適應性，立法頻繁修正不利于保持刑法的權威。更為重要的是，刑法是法益保護法，法益的內涵在不同時代會有不同，這不僅需要從功能上保持刑法與社會之間的必要張力，而且需要從結構上使刑法保持一定的開放性，從而給能動司法留下規范空間。而能動司法正是借助刑法的功能解釋拉近刑法與社會生活的距離，彌補刑法與社會變遷之間的裂縫，維持刑法正義。

三、能動司法呼吁功能解釋論

破解機械司法，實現能動司法，滿足新時代人民群眾對公平正義更高要求，離不開高質量的刑法解釋學。刑法學是刑法限制科學，是最為精確的法律科學，嚴謹、精確的刑法理論才能支撐正義、良善的能動司法。刑法解釋學假若沒有一個分化出來的刑法解釋方法與規則系統，可以封閉起來運作，那么刑法適用就無法持續地產生更多新的解釋學知識，更不可能產生良善的能動司法。

實質解釋論、刑事政策導向的刑法解釋均強調刑法解釋結論的妥當性，與能動司法的目標之間具有高度契合性。實質解釋論以法益論為理論根據，忽視了刑事政策對刑法解釋的制約意義。刑事政策導向的刑法解釋旨在搭建刑法與刑事政策的關聯，忽視了法益論的功能。同時，兩者對刑法解釋與罪刑法定原則的關系也存在一些偏差。與上述理論主張不同，刑法的功能解釋是在遵循罪刑法定原則的前提下，依據個罪的保護法益進行出罪解釋，或通過對解釋結論的后果考察而作出更具有妥當性的解釋，并通過強化法律議論、法律說理等進行正確的價值判斷，避免出現“合法但不合理”的解釋結論，從而實現刑事司法之政治效果、法律效果和社會效果的有機統一。

功能解釋的規范條件是立法的開放性或立法的滯后性。立法的開放性與立法的不確定性、抽象性同義，會導致解釋上的多義性，同樣的刑法文本在不同語境下具有不同的含義。立法的滯后性意味著刑法立法已經落后于時代發展，機械依據刑法定罪處罰會導致刑法認同危機，這就產生了刑法的功能解釋的制度空間。刑法追求明確性，更追求正義性，明確性并不排除法官的刑法的功能解釋，畢竟，那種不假思索地接受演繹的科學性，或者推崇把三段論式的涵攝作為刑法適用的最高法則，不過是哲學的幻想。從各國刑法典來看，大多數刑法規范都有其“波段寬度”，只能構建一個包含文字、概念在內的“演繹式體系”。從理論界主張來看，不少學者主張法律是開放的體系與閉合的體系之組合，例如，埃塞爾區分由法典理念所代表的閉合的體系與個案法中所形成的開放的體系?！?0〕[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2002 年版，第44 頁。從我國刑法修正案實踐來看，刑法修正案傾向于改變定罪與量刑的明確性標準，轉而采取數額較大、情節較重、情節嚴重等抽象概念，保持刑法立法的開放性，以避免刑法立法可能出現的滯后性，由此導致刑法上的犯罪構成從閉合的犯罪構成到開放的犯罪構成之轉變，至于個罪的犯罪標準是什么，則需要通過解釋予以明確，并根據社會形勢的變遷而變動。筆者認為，在刑法立法保持開放性的同時，以積極能動的刑法解釋來明確和具體化，以回應社會條件的變遷對刑法提出的挑戰，具有重要的制度功能。

首先，追尋立法權與司法權之間的功能秩序。博登海默指出：“只有那些以某種具體和妥切的方式將剛性與靈活性完美結合在一起的法律制度，才是真正偉大的法律制度?！薄?1〕[美]E·博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004 年版，第 424 頁。能動司法就是一種真正偉大的法律制度，刑事司法領域的能動司法必須以刑法保持一定程度的靈活性為前提。刑法的功能解釋是立法的開放性產生的司法要求，涉及刑法文本與司法實踐之間的一致性關系。就刑法解釋來說，如何實現刑法條文之間體系上的一致性與功能上的最適性，彌補刑法與時代脫節的問題，這涉及立法的開放性與司法的能動性之間的辯證關系。刑法必須具有穩定性和明確性，以確保刑法適用的安全性與可預見性，但是，法律是實踐而非設計的產物，靜態的立法與動態的司法之間并非以“條文”為媒介的機械對應，法官所面對的是比法條和規范邏輯更為復雜的犯罪，這就需要在刑法保持一定程度的開放性之基礎上，通過刑法解釋來彌補刑法與社會發展之間的裂縫，把刑法上的概念還原于生活，否則，刑法將因為不能滿足社會發展的需要而喪失生命力。

其次，確保刑法的穩定性與權威性。刑法解釋是刑法內容的重要組成部分，刑法保持穩定，以刑法解釋方式回應社會變遷的需要，使現有刑法“處于最佳狀態”和生命力，這是確保刑法的權威性的基本保障。一旦制定了刑法，就必須思考應當采取什么制度措施來確保它不會停滯不前?！?2〕Pamela R Ferguson, constructing a criminal code, Criminal Law Forum, Vol.20, （2009）, p.141.不難看出，刑法有關犯罪的明文規定，其實只是建構一種與社會生活中具體犯罪行為對應、匹配的模型，法官對刑法的解釋旨在實現從“書本中的法律”到“行動中的法律”的轉變?！胺ü僭谶m用法律時，就是對法律重新闡釋的過程，正是通過法官理解闡釋法律，才使法律與具體案件判決之間建立起一定的符合邏輯的因果聯系?！薄?3〕馮殿美、王美娟：《罪刑法定原則：視角轉換與價值定位》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2003 年第6 期。一般而言，刑法修改的難易程度與刑法解釋的能動性大小構成反比關系，刑法修改越難或需要修改的地方越少，刑法解釋的能動性越有必要（越多），刑法的功能解釋也就具有更大的空間。反過來，對刑法的功能解釋的運用，則可以避免刑法被頻繁修正，這有利于保持刑法的穩定性與權威性。因此，日本學者特別指出：“現行刑法典直至今日尚未作根本的修改但還能適應時代的需要，可以說與其規定的概括性所提供的有彈性的解釋余地是分不開的?！薄?4〕[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2009 年版，第6 頁。

最后，以判例彌補刑法與社會生活之間的裂縫。由于刑法本身具有不可避免的模糊性，刑法中的犯罪模型與社會生活中的具體犯罪行為在匹配的過程中盡管有“以事實為根據、以法律為準繩”的法治要求，但難免出現裂縫，從而需要借助功能解釋去彌補。判例是最能體現刑法的功能解釋的制度實踐。法典與判例各有其功能，法典的變遷體現于判決、案例法的建構，立法譬如身體，判例與學說分別猶如法律的筋骨和神經?！?5〕德國比較法權威學者拉貝爾（Rabel）教授曾言：“有法律而無相關判決，猶如僅有骨骼而無肌肉。通說理論系法律之神經?！?Rabel, Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtssvergleichung, 1925, S.4.例如，日本刑法典自1907 年頒布以來，并未經過大幅度修正，章節安排、條文用語以及犯罪類型等仍保持舊時代的色彩，而透過實務及學說縝密的解釋與分類，呈現新的風貌。這具有啟發意義，刑法的功能解釋應當注意成文法和判例的貫通，形成法律條文精當與數量相對較多判例結合的格局，同時建立判例的變更和清理制度。

四、功能解釋需要重視法益論的出罪功能

理解法律的精神與目的，才能真正實現能動司法。如果刑事司法忽視刑法的內在體系，在出罪上沒有積極作為，會違背一般民眾的正義觀念。刑法的功能解釋需要借助學說上的法益論，打通刑法與社會生活之間的關聯，使刑法成為社會生活中的“活法”。

犯罪是一種具有法益侵害或侵害危險的行為，法益概念與實質的犯罪化根據密切相連，成為回答值得刑罰干預或保護的利益類型的功能單元。法益是討論刑法正當性的首位且必要根據。刑罰規范的任務在于保護法益，如果欠缺保護法益的正當理由，刑罰規范就是赤裸裸侵害公民的基本權利的法律。法益概念有形式的法益概念與實質的法益概念之分，形式的法益概念（刑法性法益）實際上是對形式主義的犯罪概念、個罪的構成要件邏輯分析的結果，旨在為實然的犯罪提供構成要件的系統化及其解釋的工具。但這并不是一個批判性分析概念，如果從實質角度觀察，這無異于是個罪之構成要件的同義反復或另類表達。實質的法益概念（先法性法益）是從社會生活層面尋找何種利益需要刑法保護，強調刑法是對社會生活具有積極價值的利益創建和維護，它是通過立法實證得出的科學結論，旨在為應然的犯罪劃定邊界。

實質的法益概念能夠給國家限制公民的基本權利劃出嚴格的上限與下限。本質與目的是看待實質的法益概念的兩個視角，本質是客觀的，強調“法益是什么”的邏輯思考，以追尋定義法益的最小功能單元；目的是主觀的，強調法益與社會生活的關聯，把法益理解為民眾的生存與發展問題。如欲把握實質的法益定義，則主要是一個目的范疇的思考。刑法解釋學必須以法益論為主軸而邏輯展開，以個罪的保護法益為根據，把不值得處罰的情況排斥在外，把值得處罰的情況以“古法新解”方式納入個罪之構成要件的范圍。例如，道德違反行為的“共同道德觀”，或秩序違反行為的“行政管理不受侵犯的功能”，為何不是法益，就是從本質與目的雙重視角思考的結果。對立法者來說，法益保護原則能夠成為現代刑法立法的根據，這要取決于它有無精準的統計數據表明，某種行為侵害的利益已經危及民眾的生存與發展，且為民眾所共同不能容忍。法益概念如欲發揮約束解釋者的力量，則必須是一個前實證法的論證。畢竟，法益侵害或侵害危險是立法者代表民眾對犯罪作出的負價值的判斷，如果不將其納入社會生活層面評判刑法的正當性，那么法益在內容上就是空洞的，道德維護、公共價值觀念或精神化的價值也可能被認定為法益。

有學者可能質疑：如何準確理解“法益”這個概念本身，就是一個還沒有解釋清楚的問題。加之，刑法解釋涉及不確定法律概念之意涵的明確化，不同解釋者思考的角度不同，這當中可能出現許多奇妙的觀點差異。因此，法益論事實上早已經成為被拋棄的、過時的理論建構。筆者認為上述質疑并不成立：縱使“法益”一直是一個模糊的法學概念，但仍是維系刑法體系的主要且絕對必要的正當性根據，畢竟，在完美理論根本不存在的情況下，次佳理論就是一個最佳的選擇，法益概念就是這樣的次佳理論。就能動司法而言，既要以實質解釋論的立場與方法把不具有法益侵害或不值得刑法保護的法益侵害予以排除，也要重視法益恢復與因免責而出罪之間的關系。

第一，因保護法益欠缺而出罪。法益論在形成與發展的進程中，法學家逐步將其發展成為一種實質的犯罪概念的標準，期待能夠為刑法、規范與價值判斷等提供高于刑法的合法性，以作為限制罰權擴張的分析工具。從法益概念所延伸機能有二：一個是體系內在的機能，也就是法益概念作為刑法解釋的實質標準，而達成解釋構成要件指標的角色；另一個則是對不具法益性犯罪的刑事立法，防止其不當擴張之所謂體系批判機能，即所謂的踩剎車機能。近代刑法的法益論特色，就在于以法益概念來防止刑法邊界的不當擴張，并以此來確保免于受不當侵害的一定的市民權利?！?6〕[日]曽根威彥：《現代刑法と法益論の変容》，載《刑事法學の現代的課題——阿部純二古稀祝賀論文集》，第一法規出版2004 年版，第48 頁。如何才能發揮法益概念的上述功能，這不能僅停留在抽象層面的討論，而是應該走向具體化。刑法是法益保護法，犯罪是法益侵害或侵害危險的行為，如此抽象層次的理解，對刑法立法、刑事司法來說只是一個信息，盡管這種信息與民眾樸素的犯罪觀對應，但卻沒有說明刑法立法將某種行為設定為犯罪或不設定為犯罪的根據，而只是成為不證自明、不言而喻的“公理”。筆者認為，法益概念必須在社會生活層面具有立足點，才能發揮限制刑罰權的功能，才能走出“法益是個筐，什么都能裝”的困境。當弄清楚某種法益是真實的，且對人之社會生活具有價值性，仍需思考以刑法保護某種法益是否具有必要性，是否需要以其他法律保護法益。

第二，因法益恢復出罪。出罪因違法阻卻事由或責任阻卻事由而成就，法益恢復可成為新的責任阻卻事由。法益恢復對定罪與量刑有兩個方面的作用：一是免責，即基于被告人的法益恢復而免除其刑事責任；二是減責，即被告人有賠償損失或退贓時，減輕其刑事責任。對于減責而言，刑法理論并不存在爭議。有爭議的問題是能否因法益恢復而免責。刑法是關系性的，涉及國家、被告人與被害人三者的溝通與協商。刑事定罪既有表達功能，也有溝通功能，它將社會規范制度化，預先向民眾發出有關規則的警告。刑事懲罰是事后的，當刑法被違反之時，司法機關需要確證實施該行為的人是否應該受到制裁，應該受到多大程度的制裁，以及這種制裁是否有被撤銷的可能。法益恢復具有司法上入罪的“緊縮效應”，也是民事責任承擔方式，刑法與民法、行政法的區別在于剝奪人的自由或生命，凡是能夠以罰金或罰款能有效承擔的法律責任，刑法不宜將其規定為犯罪，應劃歸民事或行政責任的范疇?！?7〕馮亞東：《罪刑關系的反思與重構——兼談罰金刑在中國現階段之適用》，載《中國社會科學》2006 年第5 期。盡管法益恢復有自身的缺陷，但是在解釋為什么國家應該懲罰犯罪時，應當屬于責任阻卻事由的范疇。這是因為，法益恢復的考慮在刑法和刑罰的公正性中起著不可或缺的作用，它整體上仍屬于刑法適用之妥當性論斷的范疇。法益恢復與恢復性司法具有近緣性，但也存在差異。法益恢復是實體法上的免責事由，可以為恢復性司法提供實體法根據，同時能夠改變以往恢復性司法的弊端。因為法官把法益恢復作為一個客觀情勢來對待，至于被害人是否接受，則不是關鍵要素。作為先決條件，被告人必須通過恢復原狀或賠償等方式，完全“恢復”犯罪造成的傷害，并且在可能的情況下，必須消除犯罪造成的有害或危險后果。在作出法益恢復免責的決定之前，法官必須聽取被告人和受害者的意見，如果法官得出結論認為這些要求已經滿足，被告人對賠償問題別無選擇，則只能宣布罪責免除，而不管被害人是否同意（甚至違背被害人的明確意愿）?？梢?，法益恢復的目的不是在罪犯和受害者之間進行建設性對話的意義上引入真正的恢復性司法。相反，它取消了討價還價方關于免除懲罰的決策權，而將其完全委托給法官。由此帶來的好處是，潛在的頑固受害者無法阻止法益恢復免責的應用。

五、刑法的功能解釋應當把刑事政策作為價值判斷的來源

刑法解釋必須予以充分說理論證，論證旨在說服他人，說服離不開價值判斷，且論證具有確保價值判斷之客觀性的期待。法官裁決過程就是刑法解釋過程，而絕大多數刑法解釋都是價值判斷。刑法解釋的價值判斷是為了澄明刑法價值，借此修正“合法不合理”的刑法解釋。

“在法律史的各個經典時期，無論是在古代還是近代世界里，對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學家們的主要活動?！薄?8〕[美]龐德：《通過法律的社會控制法律的任務》，沈宗靈、董世忠譯，商務印書館1984 年版，第55 頁。價值判斷給法官的與其說是一把鑰匙，不如說是一條線索，即強調通過客觀調查了解民眾實際生活之需要與利益，依據客觀的標準，解釋法律所保護的利益綱目，調整利益沖突以達致公平正義標準。因為作為解釋對象的刑法文本，自然不能反過來成為衡量不同解釋結論好壞的標準。什么是權衡刑法解釋好壞的額外標準？這涉及刑法解釋的價值判斷。事實判斷是真實與不真實的判斷，存在對應的是不存在，它是不能否定的，價值判斷是可以否定的，存在意義翻轉問題，如“丑”對應的不是“不丑”，而是“美”，因而可以改變機械適用刑法背離國情民意的缺陷。

刑法的功能解釋的價值判斷具有明確的規范依據。從刑法之內來看，刑法不只是以概念、文字等表現出來的規范文本，同時還包括刑法目的、刑法價值等。完整的刑法規范包含兩個邏輯相關的組成部分：一是外在體系，即以文字、條文、概念等存在的法律文本；二是內在體系，即隱含在法律文本之下雖不可視，但影響無處不在的規范目的，它包含著立法者在憲法允許范圍內以文字、條文等固定的價值標準。法律使用的文字只有訴諸規范目的才有真正的意義。法律作為社會生活規范，其內容與民眾共同的價值觀相因相成，故任何具體的法律規范都包含有價值判斷體系，以作為其內在體系。刑法的功能解釋與刑法體系的完整性有關，外在體系需要借助文義解釋、體系解釋予以確定，內在體系則需要通過目的論解釋、價值判斷等追尋。從刑法之外看，刑事政策也是刑法解釋之價值判斷的制約因素與衡量標準，能夠確保刑法解釋的有效性。

價值判斷固然重要，但不正確的價值判斷，對刑法適用來說也是災難，包括：第一，對刑法解釋的價值判斷，如果忽視或缺乏正確的價值判斷，法官對刑法的適用可能會走向恣意或盲目。比如，90 歲的父親在生活不能自理的情況下，唯一的親生女兒拒不履行贍養義務，導致老人死亡，是否屬于《刑法》第261 條規定的遺棄罪？若單純考量刑法有關遺棄罪的規定，將該女兒的行為解釋為犯罪并無疑問。但是該女兒不履行贍養義務的原因是，在她15 歲到20 歲期間，其父對她有長達六年之久的強奸行為，后離家出走，與父親再無聯系。立法者在制定刑法時，顯然不會考慮到此類特殊情況，法官直接依據刑法判處“不孝女”遺棄罪，就會嚴重抵牾民眾的共同價值觀。第二，法官不正確的價值判斷會導致司法偏誤，刑法是一種有多種用途的工具，價值判斷是使用這一工具的規則，然而，如果法官藐視這一規則，工具設計的目的就無法實現，而工具本身也將遭到嚴重破壞。第三，刑法解釋涉及哲學詮釋學中“作者與讀者”之間的詮釋學循環，不同的解釋者因其前見與預設的語境不同，得出的解釋結論也有差異。法官、學者、律師與一般民眾在討論案件時，均在宣示自己觀點正確，刑法解釋的最大挑戰之一就是確定相互競爭的觀點中哪一個是最終的“獲勝者”。因此，如何有效避免解釋中的恣意解釋、解釋分歧過甚或一人一解，以確保刑法解釋符合法律意旨，就成為刑法的功能解釋的核心議題。

筆者認為，如何在諸多解釋方案中尋求最佳解釋，不僅需要開辟法律議論的“戰場”，為控辯雙方發表不同觀點提供程序保障，而且需要在刑法之外尋找額外的標準予以確定，這就涉及刑事政策。刑事司法既受社會條件的制約，又是一個政治抉擇問題，這一政治抉擇只能從刑事政策中導出。例如，從寬嚴相濟刑事政策出發，因刑事政策對輕罪、重罪分別采取從寬與從重的治理策略，故在輕罪遭遇罪與非罪、重罪與輕罪之臨界點區分的解釋難題時，可因為輕罪治理采取“輕其所輕”的策略，而選擇出罪解釋或罪輕解釋。相反，在重罪遭遇罪與非罪、重罪與輕罪之臨界點區分的解釋難題時，可因為重罪治理采取“重其所重”的策略，而選擇入罪解釋或罪重解釋。刑事政策是以既有刑法所存在的問題，思考刑法解釋的價值取向及其方向。目的論體系與工具論體系是看待刑事政策的兩種立場，前者認為刑事政策是通過減少和預防犯罪，來維護人類的健康、安全生活，后者把懲罰或打擊犯罪作為一種社會控制工具。筆者認為，就刑法規則而言，刑法之行為指南的意義才是根本的，刑法作為一種規則，立法者通過規則制定與宣告達到某種“動機性效果”，其中，首要、根本的意義在于為民眾提供一個行為指南，民眾在交往過程中遵守刑法，防止重要的法益遭受侵害，就是保護各自利益的最優選擇。最后的無奈選擇是對違反刑法之人施以刑罰，以重建規范效力——始終保持刑法規制的有效性與權威性。司法實踐中容易錯位的邏輯是，由于犯罪不斷推陳出新，司法機關基于犯罪控制的需求在刑罰懲罰方面作過多的考慮與安排，而對預防效果關注不夠。理性的刑事政策是國家治理犯罪的經驗總結與規律性呈現，有助于確保刑法適用的有效性，以刑事政策引導刑法解釋的價值判斷應注意以下三點：

第一，自覺抵制民粹主義。刑事司法不能被民意所捆綁，法官亦不能直接依據民意進行裁判。民粹主義對司法上的入罪解釋具有明顯的催化作用，它擴大了刑法入罪的范圍。民粹主義要求更多的犯罪化和更嚴厲的懲罰，公開排斥刑法的公理化與刑法學說。當代刑法對于人之行為的理解，對犯罪的評價重心，或者對于犯罪類型的想象，都已和過去不同，以刑罰處理新形態風險所衍生的問題，幾乎已經成為整個刑事立法政策的核心，不論是生殖技術、器官買賣、經濟交易、環境保護、交通安全乃至于網絡安全等新興科技，都在規制范圍內。在風險社會時代，隨著社會風險的增加與復雜化，不安全感和國家通過刑法保障安全的必要性明顯增加，刑法面臨著日益增長的犯罪控制需求。與此同時，盡管現代化風險是技術進步的副作用，通常是人類不可預見的、不可預測的、意料之外的后果，而“風險指數”的預測風險分析也缺乏客觀標準，但是，這并不影響刑法將風險屬性的概率歸因于特定人群，因為風險的積累使人類的生存與發展受到威脅，風險的不可控性所造成的威脅，成為風險社會的典型特征，從而滋生刑法民粹主義。尤其是在大眾媒體時代，刑事司法不可避免地會受到民粹主義的影響。筆者認為，以犧牲法治原則為代價來滿足民眾對刑法的期待，這并不可取。打擊犯罪容易受到民粹主義傾向的影響，因此明確刑事政策立場和站在理性的刑事政策立場變得更加重要。這是因為，在價值多元化時代，刑事司法可能要面臨“抗多數的困境”，刑事案件的裁判結果往往引起社會高度關注，具有高度的指標性價值意義，刑法解釋離不開理性的刑事政策的指導。理性的刑事政策應該是標本兼治的整體性防治犯罪政策，這從宏觀上涉及犯罪治理的策略選擇。例如，對公司、企業實施的非暴力犯罪采取合規不起訴或緩刑，這就是基于刑法與民營企業保護政策之間的關聯所形成的司法立場與功能轉變。

第二，重視對刑法解釋結論的后果考察?，F代司法追求政治效果、法律效果和社會效果的有機統一?！罢涡Ч笔侵杆痉ɑ顒迂瀼芈鋵嵙丝傮w國家安全觀，保障了國家政治安全和社會秩序，尤其是司法活動維護了憲法法律權威，維護了中國特色社會主義基本制度、基本理論和基本道路?！胺尚Ч笔侵杆痉ɑ顒幼袷胤傻膶嶓w規定和程序規定?！吧鐣Ч笔侵干鐣妼λ痉ㄟ^程和結論的認同，司法裁判符合普通人的價值觀和樸素正義感，社會公眾能夠感受到司法的人文關懷和司法的溫度?！?9〕胡田野：《論“三個效果”有機統一的司法理念與裁判方法》，載《中國應用法學》2022 年第3 期。司法的“三個效果”是否實現了有機統一，主要是通過后果考察來予以評判的。事實證明，后果考察是確保刑法解釋之有效性的堡壘，刑法解釋只有融入后果考察，保持一定的穩定性、連續性與有效性，才能成為司法裁決之可接受性的基礎。后果考察是向前看，而不是向后看，它不會過度強調刑法和懲罰制度僅作為實施報復性正義的手段，而是強調在刑法和刑罰的公正性中，必須考慮后果主義因素，即國家在實施刑事制裁之前必須直接促進組織或個人的重要利益，如此才有充分的理由對罪犯進行懲罰。后果考察旨在矯正法律道德主義論的缺陷，法律道德主義論認為，懲罰是實現報應性正義的手段，旨在給予有罪的不法分子公正的懲罰。然而，其一，國家懲罰并不是實現報復性正義的唯一可能手段，更不是最優手段。其二，即使國家有合法權力懲罰應受懲罰的不法分子，報復性正義也不能真正成為國家懲罰的理由。司法實踐表明，基于報復性正義的懲罰的代價巨大，且這種懲罰的副作用十分明顯，不僅需要國家付出巨大的成本，刑事司法系統的人、財、物等消耗都是天文數字，而且過度追求懲罰容易造成冤假錯案，制造社會的對立面。例如，對民營企業犯罪的過度追訴，容易導致企業破產、國家稅收減少、勞動者失業等消極后果。其三，懲罰有助于維護報應性正義，但報應性正義并不是刑法的唯一目的，懲罰以實現報應性正義，并不會對促進人的利益或公共利益有任何好處，后果考察允許被害人自由選擇的好處，遠大于讓不法行為逍遙法外的壞處。正是基于對法律道德主義論的反思，現代刑法解釋學更加追求刑法的功能解釋。

第三，為刑法解釋的價值判斷開辟法律議論空間。一旦刑法解釋的價值判斷啟動，那么從詮釋學角度展開法律議論是不可避免的，以展現對刑法文本的反思向度。疑難案件引發的爭議，其實僅為刑法解釋學爭議上的一環，只能在刑法規定的范圍內為控辯審三方開放一個公開議論的法律框架，借助于罪刑法定原則、法理等得出一個大體上能為大家接受的解釋方案，并強化說理。缺乏法律議論保障的價值判斷容易走向恣意，而追求刑法解釋方法或規則的完美無瑕或邏輯上無矛盾性，不僅與理論自身之間存在矛盾，而且可能與罪刑法定原則追求的價值相悖。由于法律規范之存在與當為的標準多元，所謂刑法解釋中的“唯一正解”，無非是排除其他結論而選擇某種解釋結論。法官承擔排除與選擇的重任，而所謂選擇不過是在諸多候選項中選擇最妥當者。運用多種解釋方法或者規則形成的價值判斷結論，相互之間越是能夠具有同一指向或具有融貫性，這種價值判斷的結論就越經得起考驗。畢竟，在價值多元化時代，刑事司法與其說是建立一般制裁規范的手段，不如說是在文化控制斗爭中的一種交流工具?！?0〕Javier Wilenmann, Framing Meaning through Criminalization: A Test for the Theory of Criminalization, New Criminal Law Review,Vol.22, No.1（Winter 2019）,p.5.這種交流與對話不僅涉及國家與民眾的縱向關系，如民眾是否認同國家性懲罰，而且涉及控、辯、審三方之間的橫向關系，三方能否對定罪與量刑達成最低限度的共識，這都是刑法公眾認同的基礎。要特別強調的是，司法解釋本身也需要再解釋，需要追尋“兩高”頒布的司法解釋的原意。以王力軍收購玉米案為例，對于司法解釋沒有明確的行為，可否依據《刑法》第225 條第四項之兜底條款，而認定為非法經營罪？刑法、司法解釋等本身并沒有提供答案，解釋者應當通過法律議論的努力尋找正確的答案。

六、刑法的功能解釋不能突破罪刑法定原則

刑法的運作始終存在著保障（人權）機能與保護（社會）機能的平衡問題。如果刑罰適用不當，會損害無辜受刑人的合法權益。相反，如果過分謹慎則有可能寬縱罪犯，會危害社會利益。刑法的功能解釋需要調和這一矛盾，但并不能突破罪刑法定原則的要求。畢竟，如果定罪權力不受法律控制，那么刑法的利刃終將“傷人害己”，這是特別需要警惕的。

眾所周知，法官恣意與刑法的功能解釋的合理界限是什么，以及應以什么標準衡量這一合理邊界，這是我國能動司法建設的難題。能動司法意味著法官或法院積極貫通法律與社會、經濟、政治等之間的鴻溝，既可以為法官或法院作出“合法又合理”的裁判提供制度保障，也可能使法官打著“積極能動”的旗幟而濫用司法權。因此，能動司法需要警惕司法恣意、罪刑擅斷。如何實現上述目標，需要強調入罪解釋不能突破罪刑法定原則。刑法基本原則是社會道德性要求和特定價值在刑法典中的體現，是刑法規則和刑法價值的交匯點。從法治國原則出發，刑法規定的處罰越嚴厲，對法律明確性的要求程度則越高，這需要刑法為民眾提供一套更清晰、更容易理解的定義，以最大化保障民眾的自由。這是因為，“人的行為越是不可算計，它就越不屬于自由的行為，也就是說，人就越少地將自己主動的和被動的行為掌握在自己手中，越少自由”?！?1〕[德]卡爾·洛維特：《韋伯與馬克思以及黑格爾與哲學的揚棄》，劉心舟譯，南京大學出版社2019 年版，第34 頁。

罪刑法定原則作為刑法“帝王”條款，體現了刑法的核心價值，是預防刑法濫用的根本保障。罪刑法定原則強調刑法應當通過預先劃定刑法所禁止的范圍而為人們提供行為指導，劃定國家權力的邊界，保障法的安定性，增進民眾的可預期性。明確性原則的核心是立法者必須用明確的語言描述犯罪的具體構成要件，故這一原則又被稱為構成要件的明確性原則。一般而言，如果刑法規范的構成要件足夠明確，那么法官運用演繹邏輯即可作出符合刑法規定的裁判。但是，這種實證化模式試圖勾畫的邏輯推論過于絕對，此種體系并未切斷價值評價關聯，而單純的抽象概念也難以承載刑法規范內部所固有的規范目的。由于“明確”本身就是不明確的概念，所謂構成要件的明確性在某種程度上仍是一種理想目標，當前刑法學主流觀點強調應當拋棄啟蒙時代關于刑法絕對確定的幻想。但是，實現目標所面臨的困難，決不應該成為批判目標本身的根據，不能以不確定性不可完全消除為由，否認刑法有盡可能明確的可能，而明確性原則要避免的并不是抽象法律相對于具體案件的不確定性，而是在抽象層面上已經具有的不確定性?！?2〕[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯評，中國人民大學出版社2009 年版，第30 頁。筆者認為，刑法的明確性不等同于刑法的精確性，刑法典遵循明確性原則，但卻無法做到刑法的精確性。例如，一名警察正確地選擇射殺一名持械搶劫犯，和一名警察錯誤地選擇射殺一名逃跑的、手無寸鐵的偷車賊，因兩者情景不同，在刑法上的評價自然有差異。對此，刑法并不能以此為類型區分設置個罪的構成要件，而只能把它交給法官，由法官借助于刑法的功能解釋使刑法明確。那么，法官的解釋又應如何遵循罪刑法定原則呢？

第一，在刑法不明確時，確立“有利于被告人”解釋規則。以我國《刑法》第3 條規定的“法無明文規定不為罪”為例，它是一種價值判斷，由這一規定出發，并不能推導出“法有明文規定必為罪”，例如，超法規的違法或責任阻卻事由，可以成為出罪事由。相反，若將其理解為事實判斷，則必然推導出“法有明文規定必為罪”，無超法規違法或責任阻卻事由的解釋空間。個罪的構成要件是由刑法規定而被定型化的抽象事實，有閉合的犯罪構成與開放的犯罪構成之分，前者是法條對個罪之構成要件的描述明確，實行行為、不法結果的判斷依據法條即可確定，包括閉合的行為犯、閉合的結果犯，如盜竊罪、危險駕駛罪等；后者是法條對個罪之構成要件的描述不夠明確，實行行為、不法結果的判斷不能僅依據法條確定，而是需要補充，如過失致人死亡罪。閉合的犯罪構成最符合罪刑法定原則的要求，法官在適用時也具有明確的規范支撐。但是，其缺陷也很明顯，因為邏輯分殊過甚而導致刑法的涵攝力明顯不足。對于開放的犯罪構成要件，刑法條文只是規定了個罪的實質特征。其優點是，該類犯罪的涵攝范圍廣泛，具有前瞻性，可以避免刑法的頻繁修正。其缺點是，如果沒有刑法解釋學的支撐，就可能會產生刑法適用恣意問題。從個罪之構成要件的明確性原則出發，閉合的犯罪構成的適用通常不會引起刑罰權擴張，開放的犯罪構成要件則可能會面臨刑罰擴張現象，典型如刑法中的“口袋罪”。刑法不明確就無法為民眾提供行為指南，司法裁判對不明確規定的解釋也容易引起爭議。面對立法者的錯誤，強化對被告人有利的解釋規則，是一種較為合理的選擇，即面對刑法的不明確之處，只能在出罪、罪輕意義上突破刑法文義的射程，在入罪、重罪意義上不能僭越刑法文義的射程。

第二，重視類推適用與擴大解釋的區分。罪刑法定原則反對類推適用而不是反對擴大解釋。擴大解釋是對刑法文本的含義，結合刑法規范的涵攝行為類型變化進行的“與時俱進”的解釋，仍然是在個罪之構成要件的涵攝范圍內的解釋。例如，把貨幣由傳統的紙幣擴張到數字貨幣、把虛擬財產解釋為盜竊罪的行為對象。類推適用是對刑法沒有明文規定的行為，基于法益侵害的同質化評價，比照刑法已有罪名定罪處罰。例如，把男性解釋為強奸罪的侵害對象。上述關于類推適用與擴大解釋的區分，還是一種邏輯上的論證。筆者認為，類推適用有正式的類推適用與不正式的類推適用之分，前者是在刑法明確規定類推制度的情況下，把刑法沒有規定的行為比照類似罪名定罪處罰，后者則是借助于刑法中的不明確規定，任意擴大個罪的處罰范圍，如擴大尋釁滋事罪的適用范圍。類推適用與擴大解釋的區分，在刑法已經取消類推制度（正式的類推適用）的情況下，必須立足于個罪之構成要件的明確性原則進行，類推適用其實就是把不屬于刑法明確規定的行為，“人為”地解釋為刑法明確規定的行為，這種不正式的類推適用根源于刑法的不明確。符合明確性原則要求的刑法規定的進一步明確化，屬于刑法的功能解釋的范疇。違背明確性原則要求的刑法規定，因其含義模棱兩可，民眾無法預見自己的行為是否為刑法所禁止，也無相關司法判例予以明確的，這屬于刑法修正的范疇。刑法的功能解釋不能以能動司法為由對違背明確性要求的刑法規定進行解釋，而是需要及時提請立法機關對相關規定予以修正，以免破壞民主法治原則。如前所述，罪刑法定原則要求的明確性程度并不等于精確性，而是包含最低限度內的模糊性，因此，刑法中的明確性規定包括精確性規定與模糊性規定，但是拒斥刑法中的含糊性規定。而區分模糊性與含糊性的標準是，前者的意義非難以理解、能夠為受規范者預見和可經由司法審查加以確認，后者則完全不能滿足上述條件?！?3〕姜濤：《基于明確性原則的刑法解釋研究》，載《政法論壇》2019 年第3 期。

第三，強化對司法解釋的合理性適用。罪刑法定原則旨在預防司法上錯誤的有罪判決。當然，明確性判斷只是罪刑法定原則作用于刑法的功能解釋的一個維度。此外，還涉及依理出罪及司法解釋的合理性審查。從罪刑法定原則的視角分析，法官如果背離司法解釋，會面臨形式上的合法性危機；如果援用司法解釋，則又會面臨實質上的合法性危機。對此，某些法官常以“和稀泥”方式“定罪輕判”。就此而言，司法上的非犯罪化仍需理論界在研究問題成因的基礎上提出更為合理的理論方案。例如，就趙春華氣槍案的教義學建構而言，陳興良教授提出了“依法入罪，以理出罪”的基本教義，即“該案的教義學分析涉及槍支認定標準、目的性限縮解釋和責任排除事由等問題，‘依法入罪，以理出罪’是解決問題的關鍵。只有通過出罪事由的正確適用，才能使定罪量刑的結論具有合理性，并獲得公眾認同”?！?4〕陳興良：《趙春華非法持有槍支案的教義學分析》，載《華東政法大學學報》2017 年第6 期。筆者認為，確立“入罪依法，出罪依理”的刑事裁判模式，需要重視對司法解釋的合理性解釋與適用，把不具有合理性的解釋結論排除。

刑事司法是由法官主導完成的國家犯罪追訴活動，刑法規范、價值判斷、情感與民意等都會影響刑事司法裁判。對此，刑事司法絕不能以“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的方式來應付，而是需要重視司法的能動性作用。如何保持司法與市民感覺或國民規范意識之間的一致性，以保持司法的親和力，獲得公眾對刑法的認同感，使司法裁判不至于成為脫離民眾的“異物”，這是能動司法的時代重任。當然，能動司法不是一個響亮的口號，而是司法中的一次次具體行動，它必須落實到保障人權、打擊犯罪、制裁違法的司法實踐中。立基于此，當前中國能動司法必須立足于刑法解釋學的理論創新：能動司法的實現必然會體現為一個以功能解釋為根基，以出罪解釋為方向，并融入法益論、刑事政策與罪刑法定原則的綜合性系統工程。唯有如此，在中國未來的法治建設中實現能動司法才不會成為高貴的夢，也唯有如此，才能讓能動司法呈現自我實現、自我組織、自我約束的運行狀態，并給法官正確解釋刑法打開方便之門。