毒品犯罪主觀明知司法認定新釋
——基于《全國法院毒品案件審判工作會議紀要》的理解與適用

梅傳強

2023 年6 月26 日，最高人民法院印發了《全國法院毒品案件審判工作會議紀要》（以下簡稱《昆明會議紀要》）?！独ッ鲿h紀要》圍繞毒品犯罪司法認定中的定罪與量刑、事實與證據等實體和程序問題作出了詳盡規定，系提升毒品案件辦理質效的有力之舉。其中，毒品犯罪的主觀明知認定問題，一直是爭議較大的實踐難題。對此，《昆明會議紀要》第六部分專門規定了“主觀明知認定問題”，且“明知”要素散見于其他部分的多種典型行為中。正確理解并準確適用《昆明會議紀要》主觀明知認定的相關條款，對解決實踐難題、助推理論發展、服務禁毒大局具有重要意義。

一、《昆明會議紀要》主觀明知相關條款解讀

在《昆明會議紀要》中，“明知”一詞共出現17 次，涉及的條款主要包括兩類：一是在部分典型行為中將“明知”明文規定為構成要件要素；二是在認定規則中規定證明行為人“明知”的具體方法?！独ッ鲿h紀要》有關主觀明知認定的條款，內容較為詳實且具有可操作性，對實踐中認定毒品犯罪的“明知”要件有著重要的指導意義。對此，準確理解條文內涵，是合理認定“明知”要件的前提。

（一）《昆明會議紀要》主觀明知相關條款的內容釋明

1.聚焦五種典型犯罪行為

《昆明會議紀要》明文規定了五種行為的“明知”要件，可以概括為“寄遞代收型”“代購毒品型”“涉麻醉藥品、精神藥品（以下簡稱麻精藥品）型”“居間介紹型”和“共同運輸型”。首先，“寄遞代收型”是指“明知物流寄遞的是毒品而代購毒者接收且無共同故意”的情形，〔1〕《昆明會議紀要》規定：“代收者明知物流寄遞的是毒品而代購毒者接收，沒有證據證明其與購毒者有實施販賣毒品等其他犯罪的共同故意，毒品數量達到上述最低數量標準的，對代收者一般以非法持有毒品罪定罪處罰?！痹擃惙缸铩独ッ鲿h紀要》主要延續了《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（以下簡稱《武漢會議紀要》）的規定，僅作部分文字修改。其主要涉及對“毒品”這一典型明知對象的具體內容與認識程度的準確把握問題。

其次，在“代購毒品型”中，《昆明會議紀要》對《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》）作了較大修改。即對于明知他人實施毒品犯罪而為其代購毒品的，將以相關毒品犯罪共同犯罪論處的情形，由《大連會議紀要》規定的“無論是否牟利”限定為“未從中牟利的”?！?〕《大連會議紀要》規定：“明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處?！薄独ッ鲿h紀要》規定：“明知他人實施毒品犯罪而為其代購毒品，未從中牟利的，以相關毒品犯罪的共犯論處?！睆摹懊髦闭J定的角度看，其主要涉及共同犯罪情境下的主觀明知認定問題。同樣的，在“居間介紹型”和“共同運輸型”中，《昆明會議紀要》主要延續了《武漢會議紀要》的規定，僅作個別文字調整。這兩種犯罪類型是毒品共同犯罪的典型代表，同樣涉及“明知”與共同故意的關系與認定問題。

最后，在“涉麻精藥品型”中，其一，《昆明會議紀要》在《武漢會議紀要》的基礎上增加了“明知是走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸毒人員”的主觀明知要件，〔3〕《武漢會議紀要》規定：“行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員販賣國家規定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品或者精神藥品的，以販賣毒品罪定罪處罰?！薄独ッ鲿h紀要》規定：“明知是走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸毒人員，而向其販賣國家規定管制的、具有醫療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品的，以販賣毒品罪定罪處罰?！敝苯由婕懊髦膬热?、程度與證明的問題。其二，《昆明會議紀要》新增了明知他人利用麻精藥品實施搶劫、強奸等犯罪仍向其販賣的行為定性和罪數規定，〔4〕《昆明會議紀要》規定：“明知他人利用麻醉藥品、精神藥品實施搶劫、強奸等犯罪仍向其販賣，同時構成販賣毒品罪和搶劫罪、強奸罪等犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。案件存在其他情形，符合數罪并罰條件的，依法定罪處罰?！鄙婕皩λ死寐榫幤穼嵤尳?、強奸等犯罪的認識程度問題。當然，對于《昆明會議紀要》并未明文規定“明知”要件的犯罪類型，同樣具有“明知”的認定要求，只是并非本文重點討論的內容。而且，以上幾種類型均屬于實踐認定疑難、規范修訂集中的犯罪形式，主觀“明知”是貫穿上述犯罪行為的重要線引，直接影響著各類犯罪的準確認定，具有典型意義。

2.詳解三類“明知”證明方法

《昆明會議紀要》第六部分的三個條文分別闡釋了毒品犯罪主觀明知的證據證明、綜合判定和推定類型。即當被告人到案后否認明知是毒品的，應當綜合在案證據依法認定；當缺乏證據證明其明知時，可以根據案件情況、行為人特征等要素綜合分析判斷；當滿足法定八類情形，被告人不能作出合理解釋，且沒有證據證明其確不知情或被蒙騙的，可以推定行為人明知。

具體來看，首先，在證據證明型中，《昆明會議紀要》第六部分第一段明確了運用證據證明明知的原則方法。其一，突出運用證據證明明知的優先地位，強調“必要時可要求檢察機關補充提供相關證據”；其二，列舉了判斷主觀明知的證據類型，如“行程軌跡信息”等；其三，將《大連會議紀要》中歸屬于推定情節的“從被告人體內或者貼身秘密處查獲的毒品”納入證據證明型中?！?〕《昆明會議紀要》規定：“被告人到案后否認明知是毒品的，應當綜合運用在案證據加以證明，必要時可要求檢察機關補充提供相關證據。綜合被告人供述，相關證人證言，從涉毒場所、物品上提取的痕跡、生物檢材，從被告人體內或者貼身隱秘處查獲的毒品，從被告人體表、隨身物品上提取的毒品殘留物，以及調取的物流寄遞單據、資金交易記錄、通信記錄、行程軌跡信息等證據，足以證明被告人明知是毒品的，可以依法認定?！逼浯?，在綜合分析型中，《昆明會議紀要》第六部分第二段在《大連會議紀要》等規定基礎上，新增了提示性規定，〔6〕《昆明會議紀要》規定：“運用此方法認定明知的，應當認真審查被告人的辯解是否有事實依據、對異常行為的解釋是否合理、是否存在被蒙騙的可能等，防止認定錯誤，在決定對被告人是否適用死刑時更要特別慎重?！敝荚谔貏e強調司法機關在綜合分析行為人的主觀明知要件時，應當全面、縝密、嚴明、審慎。最后，《昆明會議紀要》第六部分第三段集中規定了主觀明知的推定類型。相比于《大連會議紀要》等規定，其一，《昆明會議紀要》通過嚴密行為表現形式、增補行為發生地點等方式織密了法網。例如，將“試圖銷毀”等行為方式、“快遞站點”等行為地點補充到推定情形中。其二，刪除了“在體內或者貼身隱秘處藏匿毒品”的情形，推定情形變為八類，其中，第八類“其他可以認定被告人明知的情形”系兜底條款。

（二）《昆明會議紀要》主觀明知相關條款的現實特征

1.兼顧實體與程序規則，體現刑事一體化理念

主觀明知的內容、程度與證明均系司法認定的核心問題。其中，認識內容和認識程度是主觀故意認識要素的兩個組成部分，屬于典型的實體問題。主觀明知的證明規則及推定的具體適用，涉及證據審查、證明責任分配等問題，是典型的程序問題。但是，在刑事一體化理念下，毒品犯罪主觀明知的認定應當是程序與實體相互作用的綜合問題。以推定為例，一方面，針對毒品犯罪要求的行為人明知行為對象是毒品這一事實，推定可以將其轉化為采用不合理方式或收取不等值報酬等事實，從而影響認識內容。另一方面，推定與證明責任、證明標準等證據法概念相關聯，其可以直接產生證明效果，影響法律適用的情況。推定具有實體與程序的雙重功能?！?〕琚明亮：《證明困難視閾下的事實認定與刑事推定》，載《政治與法律》2020 年第2 期。而刑事一體化的基本之點是刑法和刑法運行處于內外協調狀態才能發揮最佳刑法功能?！?〕儲槐植：《再說刑事一體化》，載《法學》2004 年第3 期。如前所述，《昆明會議紀要》先在典型犯罪行為中明確了“明知”要件，即明確了“刑法”規定；然后專項列明了“明知”的認定方法，聚焦于“刑法運行”；從而，通過二者的互動關系共同體現了刑事一體化理念。加之，刑法與刑法運行的內外協調，需要打破學科壁壘、貫通學科聯系。毒品犯罪主觀明知的認定，需要綜合犯罪學、訴訟法等學科知識，在規范的指引下，運用刑法解釋與刑事推定規則，實現實體與程序的貫通融合。

2.契合刑事政策的要求，適應社會情勢變遷

《昆明會議紀要》規定：“要認真貫徹寬嚴相濟刑事政策，在從嚴懲處的同時，做到寬以濟嚴、寬嚴有度、罰當其罪?！本唧w來看，《昆明會議紀要》在罪名認定、共同犯罪、死刑適用等多個部分的條文修訂中都直接體現了寬嚴相濟刑事政策。結合主觀明知相關條款，一方面，“必要時可要求檢察機關補充提供相關證據”“防止認定錯誤，在決定對被告人是否適用死刑時更要特別慎重”都體現了寬嚴相濟刑事政策中的“寬以濟嚴”精神。另一方面，對于代購毒品行為，《昆明會議紀要》將明知他人實施毒品犯罪而為其代購毒品，以相關毒品犯罪的共犯論處的情形限定為“未從中牟利”，即若行為人從中牟利，不應構成相關毒品犯罪的共犯，而應該直接單獨以毒品犯罪定罪處罰。該條系落實寬嚴相濟刑事政策中“從嚴懲處”與“罰當其罪”的體現。加之，在網絡、寄遞、化工等領域新興技術的加持和催化下，“互聯網+寄遞”涉毒犯罪、涉麻精藥品犯罪等新型犯罪手法滋生，新型毒品的種類也呈指數增長。在構建禁毒綜合治理體系的總體要求下，《昆明會議紀要》適時作出修訂，是回應社會變遷的實際需要，也是推動禁毒工作高質量發展的必然要求。

3.回應學理和實踐爭點，解決司法適用疑難

從理論層面看，毒品犯罪主觀明知的認定涉及主觀罪過的本質、主觀要件及違法性認識在犯罪構成體系中的定位、法定符合說與具體符合說的爭論、證明責任的分配與轉移等學術爭論。從實踐層面講，因毒品犯罪具有行為對象屬性特殊、犯意表露方式隱秘、偵查取證難度極大等特征，主觀明知的認定一直面臨著較大的挑戰。分析《昆明會議紀要》相關規定可知，“代購毒品型”“居間介紹型”“共同運輸型”系在理論探討性中爭議較大的典型模式；“寄遞代收型”和“涉麻精藥品型”系對“互聯網+寄遞”涉毒犯罪、麻精藥品濫用等新型違法犯罪表現形式的規范回應。而且，《昆明會議紀要》第六部分專門規定的三段內容，既是在證明環節探尋主觀真實的表現，也是對推定適用規范的進一步完善，更是對司法實踐中毒品犯罪主觀明知認定疑難所做的直接回應?！独ッ鲿h紀要》有關主觀明知的規定鮮明地呈現呼應理論探討、服務司法適用的特征。

二、毒品犯罪主觀明知的內容

主觀明知的內容具體包含哪些要素，在理論中一直爭議較大。落腳到毒品犯罪中，與“明知”內容相關的爭議聚焦于毒品屬性的認識。厘清毒品犯罪“明知”的內容，需要先明確《昆明會議紀要》規定的“明知”與刑法總則、分則規定的“明知”之間的關系，并從總體上確定“明知”的內容；再結合具體的犯罪類型，針對性地分析行為人的主觀明知狀態。具體可以分為對行為對象的明知、對特定事實的明知以及對共同犯罪的明知。

（一）厘清“明知”內容的前提性問題

1.“明知”的內容是對主觀故意認識要素的細化

在刑法總則中，“明知”僅出現在故意犯罪的條文里，屬于犯罪故意的認識要素。在刑法分則“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”一節中，“明知”僅直接出現在制造毒品罪的共同犯罪與提供興奮劑構成妨害興奮劑管理罪兩個條文中。有學者認為，刑法總則規定的“明知”是每個故意犯罪都必須具備的認識要素，刑法分則規定的“明知”是對主觀明知認識要素中個別要素的提示性規定?！?〕張明楷：《刑法學》，法律出版社2021 年版，第347 頁。也有學者在認可司法解釋所規定的“明知”是對刑法總則犯罪故意概念中“明知”的一種提示性規定的同時，認為分則規定的“明知”具有特殊含義。即沒有刑法分則規定的“明知”是欠缺違法性，而沒有刑法總則規定的“明知”是在具備違法性的前提下缺乏有責性?！?0〕陳興良：《刑法分則規定之明知：以表現犯為解釋進路》，載《法學家》2013 年第3 期；曾磊：《幫助信息網絡犯罪活動罪中“明知”的判斷邏輯與范圍限定》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2023 年第1 期。

筆者認為，首先，《昆明會議紀要》中規定的“明知”是對刑法總則“明知”要素的提示和強調?！独ッ鲿h紀要》系司法解釋性質文件，歸屬于司法解釋規定的“明知”，并將其理解為主觀故意認識要素在毒品犯罪領域的細化并無疑義。其次，《昆明會議紀要》中規定的“明知”與刑法分則規定的“明知”是一脈相承的關系，其在內容和形式上都具有貫通性，將其一類視作違法要素，一類視作責任要素并不妥當。最后，刑法總則、分則與司法解釋規定的“明知”是抽象與具體的層層遞進關系。刑法分則規定的“明知”是對刑法總則主觀認識要素的具體化，《昆明會議紀要》規定的“明知”是在刑法總則主觀認識要素與分則犯罪構成要件要素的基礎上，針對“明知”的內容與程度作的進一步提示。因此，厘清“明知”的內容必須建立在犯罪故意認識要素的基礎上。

2.“明知”的內容包括行為性質、結果和因果關系

從刑法總則的規定來看，“明知”是行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，故而，“明知”的內容至少包括“行為”“危害社會”“結果”三個要素。筆者認為，首先，“行為”是指行為人“認識中的行為”，若“認識中的行為”與“實際實施的行為”不一，則產生認識錯誤；其次，“危害社會”是對行為性質的闡釋，是罪過實質的外化表現，這種“危害社會”既包括對社會危害性的認識，也包括對違反法秩序的抽象認識；最后，“結果”是指廣義的危害結果，行為與結果之間的發展過程同樣是“明知”的內容?！?1〕梅傳強：《犯罪故意中“明知”的涵義與內容——根據罪過實質的考察》，載《四川師范大學學報（社會科學版）》2005 年第1 期。具體到毒品犯罪的主觀明知內容，其應當包括對行為性質的認識、對結果的認識、對因果關系的認識等等。其中，對行為性質的認識還包括對毒品這一行為對象的認識，因為行為對象的存在與否直接影響著行為的性質。而毒品犯罪共同犯罪的明知，不僅要求行為人認識到自己的行為會發生危害社會的結果，還需要認識到自己與他人共同實施犯罪、認識到共同行為的性質，以及概括地認識到共同行為與共同危害結果之間的因果關系?！?2〕高銘暄、馬克昌：《刑法學（第十版）》，北京大學出版社、高等教育出版社2022 年版，第165 頁。

（二）行為對象的明知

對毒品這一行為對象的認識，是毒品犯罪主觀明知認定的核心問題。以“寄遞代收型”為例，“明知物流寄遞的是毒品而代購毒者接收”強調主觀明知的內容必須包括“毒品”?！?3〕前引〔1〕，《昆明會議紀要》相關規定。在司法適用時，則需要認定行為人是否認識到其代為接收的物品是毒品。而對于認識到是“毒品”的理解，學界存在屬性認識說、概括認識說與種類認識說三種觀點。屬性認識說主張毒品犯罪的成立要求行為人認識到是毒品，對毒品的種類、名稱、成分等具體要素沒有認識要求?！?4〕段鵬云：《毒品犯罪中“主觀明知”內涵應予厘清》，載《人民檢察》2014 年第6 期；前引〔9〕，張明楷書，第1510 頁；趙秉志、李運才：《論毒品犯罪的死刑限制——基于主觀明知要件認定的視角》，載《中南民族大學學報（人文社會科學版）》2010 年第5 期。概括認識說主張即使行為人主觀上僅認識到是違禁品，在客觀上實施了毒品犯罪，也不影響主觀罪過的認定，因為其具有主觀的惡，具有危害社會的概括故意?！?5〕張寒玉：《毒品犯罪主觀“明知”的認定》，載《人民檢察》2007 年第21 期。種類認識說則認為認定毒品犯罪主觀明知需要認識到毒品的具體種類，〔16〕高?。骸敦溬u毒品罪研究》，中國人民公安大學出版社2007 年版，第123 頁。因為毒品的種類與行為人的主觀惡性大小具有密切聯系，從故意的一般理論來看，認識的程度應該具體到刑法規定的具體事實，而非僅僅是毒品這一上位概念?！?7〕張汝錚：《毒品犯罪“主觀明知”的實質性研究》，載《廣西社會科學》2019 年第2 期。

筆者認為，“明知”應當基于行為人預見的犯罪行為與實際實施的犯罪行為均屬于同一犯罪構成客觀要件的行為。從毒品犯罪的構成要件來看，認識到毒品的屬性即滿足同一犯罪構成要件，毒品的具體種類不影響犯罪構成要件的成立，且違禁品屬于毒品的上位概念，隱射的是違法的概括故意，而非毒品犯罪的構成要件。故而，毒品犯罪對行為對象的認識，應當采取屬性認識說。因此，在毒品犯罪中，若確有證據證明行為人對“毒品”沒有認識，則不構成犯罪。若確有證據證明行為人認識的是此類毒品而非彼類毒品，則因屬于同一構成要件內的認識錯誤，不影響毒品犯罪主觀明知的認定。但是，基于行為人對毒品種類發生認識錯誤，應當參照行為人“認識中的行為”的社會危害性大小，在量刑中予以體現。若確有證據證明行為人認識到的是他類違禁品，而非毒品，則因超出了同一構成要件要素，影響主觀明知的認定，而不能基于違法的概括故意予以認定“明知”。至于其認識到可能是毒品的情況，屬于認識程度的范疇，在后文詳細討論。

（三）特定事實的明知

對特定事實的認識，是毒品犯罪主觀明知認定的特殊問題。在“涉麻精藥品型”犯罪中，《昆明會議紀要》規定：“明知是走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸毒人員，而向其販賣國家規定管制的、具有醫療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品，以販賣毒品罪定罪處罰?！贝艘幎ㄌ貏e強調的明知內容是“走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸毒人員”這一身份事實，體現的精神是根據不同的販賣對象對非法販賣麻精藥品的行為作出區別認定。

麻精藥品并非當然屬于毒品，基于其被濫用的可能性較大，故而，該條在限定販賣對象范圍的基礎上，規定此類行為以販賣毒品罪定罪處罰?！独ッ鲿h紀要》將“走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸毒人員”明文規定為“明知”的內容，由此必須成為主觀明知的考察要素。明確該類人員的涵射范圍，是正確把握主觀明知內容的前提。從法教義學和有利于被告人的視域出發，因為規范明文限制了明知的對象范圍，故而，應當嚴格依照規范內容，將行為對象限定理解為“走私、販賣毒品的犯罪分子”或“吸毒人員”。其中，“走私、販賣毒品的犯罪分子”既包括實行中的犯罪分子，也包括已進入訴訟程序或正在服刑的犯罪分子。而且，不宜將“運輸、制造毒品的犯罪分子”作同類解釋，對于行為人明知是“運輸、制造毒品的犯罪分子”，而向其販賣麻精藥品的行為，應當依照刑法及相關司法解釋的其他條款定罪處罰。

（四）共同犯罪的明知

在共同犯罪語境下考察毒品犯罪的主觀明知是較為普遍的問題?！肮餐缸镄汀敝饔^明知認識的內容包括共同犯罪人的犯罪行為。結合《昆明會議紀要》的規定分析：其一，“代購毒品型”的明知內容為“他人實施毒品犯罪”，〔18〕《昆明會議紀要》規定：“沒有證據證明代購者明知他人實施毒品犯罪而為其代購毒品，代購者亦未從中牟利，代購毒品數量達到刑法第三百四十八條規定的最低數量標準，代購者因購買、存儲毒品被查獲的，以非法持有毒品罪定罪處罰；因運輸毒品被查獲的，一般以運輸毒品罪定罪處罰?！鼻胰粜袨槿恕懊髦眲t構成毒品犯罪共同犯罪；若沒有證據證明行為人“明知”，則因查獲方式不同而認定為非法持有毒品罪或運輸毒品罪。其二，“涉麻精藥品型”的明知內容包括“他人利用麻醉藥品、精神藥品實施搶劫、強奸等犯罪”。其三，“居間介紹型”的明知內容為“購毒者以販賣為目的購買毒品”。其四，“共同運輸型”則強調要從是否明知他人帶有毒品等方面綜合審查認定是否構成共同犯罪?！?9〕《昆明會議紀要》規定：“二人以上同行運輸毒品的，應當從是否明知他人帶有毒品、有無共同運輸毒品的犯意聯絡、有無實施配合、掩護他人運輸毒品的行為等方面，綜合審查認定是否構成共同犯罪?！庇嘘P共同犯罪的主觀認定存在“明知說”與“共謀說”的爭議。前者要求行為人在明知的狀態下主動參與毒品犯罪，且對自己與他人共同實施毒品犯罪有明確認識；后者要求行為人與他人存在意識聯絡，且明知其行為可能發生的危害后果，仍愿意與他人配合共同實施犯罪?！?0〕張汝錚：《毒品犯罪共犯歸責路徑與反思》，載《社會科學家》2021 年第12 期。其中，“明知自己與他人共同實施毒品犯罪”是“明知”的基本要素。

筆者認為，認定前述“共同犯罪型”的主觀明知，需要基于各類表現形式，集中審查其是否認識到與他人共同實施犯罪。在部分行為類型中，行為人分別認識到自己與他人的犯罪行為即意味著已經認識到自己與他人共同實施犯罪。例如，若行為人明知購毒者以販賣為目的購買毒品，且明知自己受委托為其介紹聯絡販毒者，即意味著“明知自己與他人共同實施毒品犯罪”，且其對共同犯罪行為的性質、結果以及因果關系都具有概括的認識。但部分行為類型僅分別認識到自己和他人的行為還不夠，尚需要進一步認識到自己與他人共同實施犯罪。例如，在“共同運輸型”中，若行為人明知自己受雇運輸毒品，也明知他人受雇運輸毒品，但雙方并無通謀，各自的運輸行為相對獨立，則不能視其具有共同犯罪的故意?？傊?，從共同犯罪“明知”的內容出發，構成共同犯罪的前提是行為人明知自己與他人共同實施犯罪，且明知共同犯罪人的行為性質，但“明知”并不等同于必然構成共同犯罪。

三、毒品犯罪主觀明知的程度

有學者指出，關于明知，可作確知、實知、或知、應知四級區分?！?1〕周光權：《明知與刑事推定》，載《現代法學》2009 年第2 期。對于“明知”的程度，學界存在“確定知道說”“知道或應當知道說”“知道或可能知道說”“知道、應當知道或可能知道說”等代表性觀點。確定合理的認識程度標準，需要首先厘清主觀明知相關名詞的規范內涵。

（一）識別“明知必然”與“明知可能”

“明知必然”與“明知可能”是犯罪故意的兩種認識程度?！懊髦厝弧笔侵该髦膬热荼厝话l生，“明知可能”是指明知的內容可能發生，也可能不發生。在犯罪故意認識要素中，“明知”的程度包括可能和必然是通說。一般來講，“明知必然”與“明知可能且希望”對應直接故意，“明知可能且放任”對應間接故意。結合毒品犯罪可知，若行為人明知的程度達到了必然，在犯罪認定方面一般不存在阻礙；若行為人明知程度僅為可能，行為人是否構成毒品犯罪需要進一步厘清。對此，學界圍繞間接故意能否構成毒品犯罪展開了討論，并基本贊同主觀為間接故意也可以構成毒品犯罪?！?2〕前引〔9〕，張明楷書，第1510 頁；梅傳強、徐艷：《毒品犯罪司法實踐中的疑難問題探究》，載《河南司法警官職業學院學報》2005 年第2 期；古加錦：《明知毒品的推定風險與證據證明》，載《西南政法大學學報》2017 年第1 期。筆者認為，主觀故意的明知程度包括“明知必然”與“明知可能”，間接故意可以構成毒品犯罪，只是關于“明知可能”中的“可能性大小”，需要結合各行為類型具體分析。

以《昆明會議紀要》規定的典型情形為參考，例如，在“寄遞代收型”中，行為人需明知其代為接收的物品是毒品，或可能是毒品。即只要行為人在主觀上認識到有可能是毒品，即可認定其“明知”。但是，若行為人確定性地認識到是他類違禁品，并未認識到有可能是毒品，則發生了認識錯誤，不能認定其明知是毒品。

（二）辨析“應當知道”與“可能知道”

學界關于“明知”的程度，存在“應當知道”“可能知道”等觀點。但是，從語義角度出發，“應當知道”與“可能知道”都是懸而未決的狀態，需要進一步運用證據證明或法律推定，才能確定是否滿足“明知”的程度要求。

一方面， 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布的《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）將“明知”解釋為“行為人知道或者應當知道”，〔23〕《意見》規定：“走私、販賣、運輸、非法持有毒品主觀故意中的‘ 明知’，是指行為人知道或者應當知道所實施的行為是走私、販賣、運輸、非法持有毒品行為。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解釋的，可以認定其‘應當知道’，但有證據證明確屬被蒙騙的除外：……”從語義解釋的角度出發，“應當知道”可以解釋為“應當知道且現實知道”“應當知道但不知道”“推定知道”三種含義。其一，在主觀罪過的語境下，“應當知道且現實知道”因實然層面回歸到“明確知道”的范疇中，屬于犯罪故意的典型形式。但是，此種情況直接表述為“明知”更符合語義表達習慣，無需在“明知或應當知道”的并列條件中解釋為后者，故而，“應當知道”一般不包含此種情況。其二，“應當知道但不知道”強調行為人具有知道的義務，但是因實然層面的落空而實際不知道，此種情形應歸屬于犯罪過失的表現形式。毒品犯罪是故意犯罪，故而，“應當知道”也不包含此種情況。其三，從該《意見》的補充說明中可以看出，此處的“應當知道”可以理解為當行為人“明知”的現實狀態不明時，基于事實和法規范，在推定語境中推定其現實知道。即只有“推定知道”語境下的“應當知道”可以歸屬至“明知”的范疇。而“推定知道”與“應當知道但不知道”有著本質的區別。司法實踐中，切不可將“應知而不知”當作“明知”，否則將會導致“同案不同判”的司法亂象?！?4〕張繼成：《對“知道”“應當知道”“明知”及其關聯概念的法邏輯詮釋》，載《法學》2023 年第6 期。

另一方面，“可能明知”是指明知本身具有或然性，其不同于“明知可能”，二者不可混淆。當“明知”這一狀態本身具有或然性時，屬于“明知”的實然狀態未定，即處于“可能明知”也“可能不明知”這一狀態。若將“可能明知”的狀態再進一步細分，則可能包括“行為人明知的內容可能發生”“行為人明知的內容必然發生”“行為人不知道”等多種情形。其中，“行為人不知道”顯然不屬于“明知”的范疇。故而，應當根據不同的實然狀態分別認定行為人是否明知以及明知的程度，不能直接將“可能明知”作為“明知”的程度適用。

（三）區分“確定明知”與“推定明知”

如前所述，“明知”的程度討論的是當“明知”這一事實本身是確定的時候，其“明知”的內容需要達到何種程度。而“可能明知”“應當明知”是明知本身狀態存疑，對此，認識的程度建立在明知本身的狀態是確定的基礎上，“確定明知”即是對這一狀態的描述。而“推定明知”是對“明知”證明方式的闡述，即在法律推定的方式下，依照法律規范的要求，通過證明基礎事實的成立推定主觀明知的成立?！按_定明知”“推定明知”都與明知的程度沒有直接聯系。

總之，毒品犯罪主觀明知的程度，包括明知必然發生與明知可能發生兩種，不包括應當知道、可能知道等有待進一步考察的抽象情形。只有“推定知道”語境下的“應當知道”，以及經過證明或推定將“可能知道”在實然層面歸屬到“確定知道”的范疇后，才能認定為“明知”。毒品犯罪作為較為特殊的犯罪類型，若采取“明知必然說”這類較為嚴格的學說，會對毒品犯罪的主觀認定帶來更大的阻礙，不利于打擊犯罪；若采取“應當知道說”“可能知道說”等相對寬泛的學說，則可能存在違背無罪推定原則的風險。對此，應該堅持“明知必然”與“明知可能”兩種程度，認可“證明明知”與“推定明知”兩種證明方式。

四、毒品犯罪主觀明知的證明

毒品犯罪主觀明知認定難，受到“明知”構成爭議大和“明知”證明阻礙多的雙重影響。在明確了毒品犯罪主觀明知的基本構成要件之后，還需要從證明規則上加以落實?！独ッ鲿h紀要》第六部分對明知的認定作出了較為詳細的規定，在此邏輯下，應當充分重視證據搜集和印證、合理展開綜合分析判斷、準確認定法定推定情形。值得注意的是，雖然運用推定證明毒品犯罪的主觀明知很關鍵，但是，推定依舊是末位規則。

（一）重視間接證據的相互印證

我國理論通說認為，直接證據是指能單獨直接證明案件主要事實的證據；間接證據是指不能單獨直接證明，需要與其他證據結合才能證明案件主要事實的證據?！?5〕樊崇義主編：《證據法學》，法律出版社2008 年版，第232 頁；何家弘、張衛平主編：《簡明證據法學》，中國人民大學出版社2007 年版，第57 頁；李浩主編：《證據法學》（第二版），高等教育出版社2014 年版，第175 頁。在此標準下，基于趨利避害的主觀心理和高度隱蔽的犯罪手法，大部分毒品犯罪都不存在直接證據。因此，對毒品犯罪主觀明知的認定，主要依賴間接證據。雖然單個間接證據不能達到“證據確實充分”的證明要求，但是若多個間接證據相結合形成的證據體系相互印證，達到排除合理懷疑的證明標準，則可以依法定罪?！?6〕《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第140 條規定：“沒有直接證據，但間接證據同時符合下列條件的，可以認定被告人有罪：（一）證據已經查證屬實；（二）證據之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問；（三）全案證據形成完整的證據鏈；（四）根據證據認定案件事實足以排除合理懷疑，結論具有唯一性；（五）運用證據進行的推理符合邏輯和經驗?！币员敬巍独ッ鲿h紀要》修訂的“在體內或者貼身隱秘處查獲毒品”的情形為例，此種情形在《大連會議紀要》中歸屬于推定情形，但其作為具有較高證明力的間接證據，當其能與其他在案證據相印證時，可以直接根據間接證據推論得出合理結論。

（二）強調在案證據的綜合分析

1.情態證據可以作為綜合分析的依據

《昆明會議紀要》在明確綜合分析判斷規則時，列舉了“實施毒品犯罪的方式、過程及毒品被查獲時的情形”這一依據?！?7〕《昆明會議紀要》規定：“被告人到案后否認明知是毒品，又缺乏其他證據證明其明知的，可以根據其實施毒品犯罪的方式、過程及毒品被查獲時的情形，結合其年齡、文化程度、生活狀況、職業背景、是否有毒品違法犯罪經歷及與共同犯罪人之間的關系等情況，綜合分析判斷。運用此方法認定明知的，應當認真審查被告人的辯解是否有事實依據、對異常行為的解釋是否合理、是否存在被蒙騙的可能等，防止認定錯誤，在決定對被告人是否適用死刑時更要特別慎重?！睆膹V義上講，該依據包含了案件當事人實施犯罪或被查獲時的面部、聲音、身體等各部分及整體表現，由此涉及情態證據的適用。情態證據并非我國法定的證據種類，但在實踐中得到了司法共同體成員的普遍認可?！?8〕張夢星：《論情態證據的刑事證據資格》，載《公安學研究》2020 年第6 期。對于情態證據的種類歸屬，有學者認為，基于對情態信息的實質性和證明價值的分析，認為情態應當具有證據資格，其證據類別應屬于物證?！?9〕陳麒?。骸肚閼B證據芻論》，載《中國刑事法雜志》2009 年第1 期。也有學者基于“情態”與“人證”的不可分割性，認為情態證據不屬于物證而是人證，視聽資料是保存情態行為的最佳載體?！?0〕陳聞高、薛中岳：《情態證據辨》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2018 年第2 期。筆者認為，應當根據情態證據的表現形式分別歸屬于物證、證言、視聽資料等種類。而在毒品犯罪中，情態證據可以作為法官自由心證過程中內心確信的依據。行為人在犯罪過程中、被查獲時、在法庭上的言語表達、肢體動作、面部表情等情態，都可以納入綜合分析的范疇。例如，當行為人在代為收取快遞這類生活行為中，出現神色緊張、口齒不清、躲避監控、拒絕核驗身份等非正常表現時，法官可以結合此類證據分析被告人的主觀明知狀態。

2.品格證據只能作為特定事由的參考

《昆明會議紀要》將行為人的年齡、文化程度、生活狀況、職業背景、是否有毒品違法犯罪經歷以及與共同犯罪人之間的關系都納入了綜合分析的范疇。值得特別注意的是，“是否有毒品違法犯罪經歷”屬于前科經歷，涉及品格證據的認定問題。筆者認為，品格證據不能用于定罪?！独ッ鲿h紀要》將“是否有毒品違法犯罪經歷”列在綜合考慮的因素中，可以理解為當行為人辯稱自己對毒品的違法屬性缺乏認知時，可以以“行為人具有毒品違法犯罪經歷”為參考，評價行為人對毒品的認知程度，但是不能以“行為人具有毒品違法犯罪經歷”為由，推定行為人具有犯罪的故意，即品格證據的適用必須限定在特定條件之下。

3.必須重視消極要件的全面審查

《昆明會議紀要》強調了“應當認真審查被告人的辯解是否有事實依據、對異常行為的解釋是否合理、是否存在被蒙騙的可能等”。需要強調的是，雖然《昆明會議紀要》規定需要被告人作出合理解釋，但并不意味著被告人承擔這一責任?！?1〕潘金貴：《毒品犯罪主觀明知的綜合認定》，載《中國禁毒報》2023 年10 月20 日第6 版。即人民法院在審查毒品犯罪主觀明知的認定依據時，不能忽視行為人的無罪或罪輕證據。若被告人的辯解確有事實依據，能夠合理解釋自己的異常行為，且該事實依據與其他證據能夠相印證，以及有證據證明行為人確系被蒙騙的，則應當依法排除行為人的主觀明知。而且，對于存在消極要件的案件，在決定對被告人是否適用死刑時要特別慎重。

（三）把握推定適用的基本條件

1.基礎事實的證成是適用推定的關鍵

對于“推定”的概念，有學者將其概括為“證明過程的中斷”；〔32〕張保生：《推定是證明過程的中斷》，載《法學研究》2009 年第5 期。有學者將其歸屬為一種替代司法證明的方法，認為在基礎事實與推定事實之間，存在著邏輯推理上的斷裂與跳躍?！?3〕陳瑞華：《論刑事法中的推定》，載《法學》2015 年第5 期。無論是“證明過程中斷”還是“邏輯推理跳躍”，從基礎規則來看，推定即意味著當基礎事實成立時，推定事實自動成立。推定能否完成的關鍵在于基礎事實能否證成?！独ッ鲿h紀要》以“列舉+兜底”的方式規定了八類基礎事實。若要實現推定，需要檢察機關對基礎事實承擔證明責任，且證明程度仍然需要達到“證據確實充分、排除合理懷疑”。被告人可以針對基礎事實對應證據的證明能力、證明力大小提出異議。

2.推定的適用情形應當以法規范為限

以是否具有規范規定為標準，可以將“推定”分為“法律推定”與“事實推定”?！独ッ鲿h紀要》規定的“推定”當然屬于法律推定。但是，《昆明會議紀要》第八類法定情形規定的“其他可以認定被告人明知的情形”屬于兜底條款。對此，若實踐中出現法定七類情形以外的情形，且滿足“可以認定被告人明知”條件時，能否適用推定規則存有爭議。

對此，筆者認為，其一，應當以同類解釋為原則，嚴格把握兜底條款的闡釋。例如，在法定情形之外，若行為人以相同的手法在不同的場所實施涉毒行為，或采用高度隱匿身份、異化行為的新型方式實施涉毒犯罪，與法定情形性質上具有相當性時，則可以解釋為“其他可以認定被告人明知”的情形。相反，若該行為不滿足相當性要求，則缺乏法律規范的依據，落入“事實推定”的范疇。其二，事實推定是指缺乏法律的強制性規定，法官根據案件的實際情況，以事實酌定權作出的推定?！?4〕樊崇義主編：《刑事證明責任與推定》，中國檢察出版社2009 年版，第201 頁。對于事實推定能否在刑事證明中運用，學界呈現兩種觀點：一是認可事實推定的適用，其系法律推定的必要補充。二是認為推定只能由法律加以規定，〔35〕樊崇義、史立梅：《推定與刑事證明關系之分析》，載《法學》2008 年第7 期。事實推定在本質上是推論，混淆了推定機制和證明機制的概念，在我國可能沖擊法治，破壞無罪推定原則?！?6〕龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學研究》2008 年第1 期。筆者認為，《昆明會議紀要》已經以兜底條款的方式為法律推定的適用留下了解釋的空間，即使毒品犯罪主觀明知面臨認定難度較大的挑戰，也不宜放開事實推定的適用，推定的適用情形應當以法律規定為限。即只有當行為人的行為滿足《昆明會議紀要》規定的八種情形時，才能夠適用法律推定，直接推定行為人“明知”。

3.推定的結論允許推翻

《昆明會議紀要》在規定推定情形時，要求“被告人不能作出合理解釋”且“有證據證明被告人確實不知情或確系被蒙騙的除外”。因此，此類推定屬于可推翻的推定。對于檢察機關對基礎事實的證明情況，若被告人存有異議，可以通過基礎事實證偽的方式，推翻推定結論。以前述“寄遞代收型”犯罪為例，從證明責任的轉移來看，檢察機關應當承擔證明基礎事實存在的證明責任，即檢察機關應當證明行為人具有《昆明會議紀要》規定的“丟棄、藏匿物品，或逃避、抗拒檢查的行為”，或者“以虛假的身份辦理寄遞手續，收取不等值報酬”等行為。若檢察機關已經證明基礎事實，推定的法律效果隨之發生，證明責任也隨之轉移。此時，被告人需要作出合理解釋，或證明自己確不知情、確系蒙騙。從證明標準來看，檢察機關在證明基礎事實時，應當達到“證據確實充分、排除合理懷疑”的程度；但當推定效果發生后，行為人只需證明具有“存在合理解釋、確不知情、確系蒙騙”的高度蓋然性可能，即可推翻檢察機關“排除合理懷疑”的證明效果，檢察機關則需重新證明基礎事實。