高空拋物罪的理論辨正與實踐檢視

崔 苗，蔣 昊

（上海市閔行區人民檢察院，上海 201199）

一、提出問題

高空拋物一直是現代社會的一大“頑癥”，長期以來，高空拋物的發生率呈現出不斷上升的態勢，根據最高人民法院研究室公布的數據，2016年至2018年人民法院辦理的高空拋物、墜物案件多達一千二百余件，其中絕大部分屬于民事案件，且近三分之一造成了人身損害結果，僅存的少部分刑事案件也造成了嚴重的危害結果。①參見侯學峰：《高空拋物行為治理研究》，載《浙江警察學院學報》2020年第1期，第60頁。立法上頻現“高空拋物”的身影，針對同一高空拋物條款，在不同的部門法領域中制定了多項規定，這體現了立法者對保護市民上空安全的重視。2020年5月28日，《中華人民共和國民法典侵權責任編》正式通過，其中就有關于高空拋物的規定，但與原本的《侵權責任法》并無本質差別，只是在規范表述上進行了一定的完善。2019年11月，最高人民法院公布了《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡稱《意見》），專門將高空拋物的行為性質在刑事法領域中加以明確。同樣，為了充分保護公民的“頭頂安全”，2020年12月26日，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑修十一）》，在刑法第291條之一后增加一條，將高空拋物罪作為第291條之二。高空拋物罪位于擾亂公共秩序罪這一節，所保護法益為公共法益，然而公共法益中的“公共”概念存在較多理論爭議，且高空拋物罪所保護的法益并不能用公共秩序籠統指代，仍需進一步厘清，況且，高空拋物罪應界定為具體危險犯還是抽象危險犯同樣存在爭議。此外，為實現罪間邊界的合理界分，如何合理解釋“情節嚴重”也亟待解決。

二、高空拋物罪司法適用所面臨的困境

筆者通過威科先行法律數據庫，鍵入“高空拋物、刑事”進行檢索，存在247份刑事判決書，絕大部分是《刑修（十一）》出臺之后的案例以高空拋物罪定性，除此之外，也存在過失致人死亡罪或者過失致人重傷罪、以危險方法危害公共安全罪、故意毀壞財物罪等諸多罪名。通過有關判例的匯總與分析，可以發現，在《刑修（十一）》出臺以前，司法實務中對于高空拋物行為定罪樣態較為混亂。在具體案情中，多以危害結果的嚴重程度進行案件定性，超過半數案件以以危險方法危害公共安全罪論處，若能夠認定為人身犯罪或者財產犯罪，則依照相應犯罪加以定罪論處；若未出現人身傷亡或者財產損失，則也可能以尋釁滋事罪論處。而高空拋物罪的增設，一定程度上改變了這一定罪混亂的局面，通過刑事立法將高空拋物行為的規制形成有序銜接的處理梯度，避免罪責刑不相適應，從而維護司法適用的連貫性與一致性。但高空拋物罪作為獨立罪名，在危險性質、法益屬性、情節標準等層面仍有待完善。

（一）高空拋物罪的危險性質仍不清晰

高空拋物罪的罪狀表明，該罪屬于輕罪。一般認為，危險犯與實害犯的區分標準在于是否將對于法益造成實際侵害作為構成要件內容。結合司法實務，高空拋物行為并不需要造成危害結果或者造成危害結果較為輕微時，即可成立高空拋物罪，因而屬于危險犯。存在爭議的是，這種危險究竟屬于抽象危險還是具體危險。支持屬于具體危險的觀點認為，從以刑制罪的角度出發，高空拋物罪的社會危害性低于以危險方法危害公共安全罪，理應設立較高的入罪門檻，僅在高空拋物行為造成了現實、緊迫的具體危險時，方可構成該罪。形式依據就在于法條規定了“情節嚴重”以表征此種具體危險。①參見趙香如：《論高空拋物犯罪的罪刑規范構造——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉為背景》，載《法治研究》2020年第6期，第65-66頁。另一種觀點則認為，從保護公眾生活安定性的角度出發，高空拋物行為只需要對法益造成抽象危險，足以引發公眾不安和畏懼感即可構成該罪。②參見林維：《高空拋物罪的立法反思與教義適用》，載《法學》2021年第3期，第46頁?？梢园l現，高空拋物罪的犯罪性質為何，在理論界引起了較大爭議。

以2019年上海市首例高空拋物入刑案為例，蔣某因家庭矛盾而情緒激動，將水果刀等物品從14樓扔出窗外，損壞了他人的汽車。③參見陳淋清：《上海首例高空拋物構成以危險方法危害公共安全罪案宣判》，載《人民法院報》2019年11月30日。在本案中，行為人采取多次投擲的方式，使得這一連串行為的危險性升高，即使當時在地面并不存在現實多數人，但結合案件具體情況，行為人拋擲行為具有較長的持續性，認定其已達到具體危險的程度是具備社會相當性的。然而行為造成了具體危險并不意味著就侵害了“公共安全”，只有行為同時滿足侵害“公共安全”和產生具體危險的要求，方能符合以危險方法危害公共安全罪的構罪要件。立法者也考慮到在一般情況下，高空拋物罪無論是在不利影響、行為方式、還是法益侵害上，都與以危險方法危害公共安全罪存在較大不同，因此將高空拋物罪設置在第291條，然而若認可高空拋物罪屬于具體危險犯，如何與以以危險方法危害公共安全罪為代表的其他罪名進行劃分，有待進一步思考?？梢?，如何合理界定此罪的危險便成為值得探討的問題。

（二）高空拋物罪的法益屬性尚不明確

高空拋物罪保護的法益屬于公共法益。但理論界對公共法益的界定爭議頗多，因而需要厘清本罪的法益為何，究竟屬于公共安全還是公共秩序，抑或是其他類型？出于公共安全這一法益的要求，不法行為需威脅到他人人身權益或財產安全，同時也具有向多數人發展的可能性。但根據調查顯示，高空拋物拋擲的物品按照危險等級一般可以分成三類：嚴重危險物品，如菜刀、磚頭等占比 70%；一般危險物品，如酒瓶、玻璃杯等占比14%；輕微危險物品，如煙頭、雞蛋等占比 16%。①參見侯學峰：《高空拋物行為治理研究》，載《浙江警察學院學報》2020年第1期，第61頁。比如在楊某某高空拋物一案中，被告人楊某某將裝有醬油玻璃瓶等物品的垃圾袋從19層高空拋出，法院最終以高空拋物罪定罪論處。②參見北京市朝陽區人民法院（2022）京0105刑初1314號楊某某高空拋物一審刑事判決書。在本案中，行為人的偶然投擲行為，無法對不特定多數人的生命安全產生威脅，在危險程度上與放火、決水等危險行為存在較大區別，可見高空拋物罪的法益屬性與以危險方法危害公共安全罪存在差異。

但是，若采用公共秩序說仍存在一定缺陷，擾亂公共秩序罪這一節所描述的法益雖具有概括性但同樣存在空洞模糊、指代不明的問題，無法準確描述高空拋物罪的法益屬性。在張明楷教授看來，公共安全除了包括不特定或者多數人的生命、健康安全之外，還應包括公共生活的平穩與安寧。③參見張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第688頁。例如破壞廣播電視設施、公用電信設施罪，通常并不直接侵害和威脅人的生命、身體，而是擾亂了公共生活的平穩與安寧，也即這些行為可能給國民的安全感和信賴感帶來傷害，有必要納入刑事法打擊的范圍。不過高空拋物罪是否能夠采納這一說法仍有待探討，高空拋物罪的法益屬性有待進一步厘清。

（三）高空拋物罪的罪間關系較難界定

高空拋物罪所保護的法益具有去實體化、抽象化的傾向，法益的提前性保護可能會導致刑法處罰一定幅度的擴張，與刑法謙抑性原則相悖，對此，高空拋物罪特別規定了“情節嚴重”以表征行為本身的嚴重性，從而起到限縮本罪適用范圍的作用，遺憾的是，對于“情節嚴重”的具體標準立法尚不明確，導致高空拋物罪與以以危險方法危害公共安全罪為首的諸多罪名難以區分，罪間邊界難以劃清，進一步增加了司法裁判的恣意性。

為避免案件定性上的自相矛盾，有必要對于“情節嚴重”加以厘清。根據《意見》第5條的要求，對于高空拋物行為，應當根據行為人的動機、拋物場所、拋擲物的情況以及造成的后果等因素，全面考量行為的社會危害程度，準確判斷行為性質，正確適用罪名，準確裁量刑罰?！兑庖姟返?條對高空拋物行為中應當從重處罰的情形進行了規定，具體包括：（1）多次實施的；（2）經勸阻仍繼續實施的；（3）受過刑事處罰或者行政處罰后又實施的；（4）在人員密集場所實施的；（5）其他情節嚴重的情形。但《意見》并未指出對高空拋物行為定罪量刑的的具體判斷標準，僅僅指出較為抽象模糊的綜合判斷標準以及從重處罰情節，但從重處罰情節并不等于定罪標準，仍需要進一步明確罪間關系的區分標準。

三、高空拋物罪司法適用的歸正之路

高空拋物罪存在諸多尚未解決的問題，無論是在危險性質、法益屬性，還是在罪間關系上均存在較大爭議，為達到定分止爭的目的，有必要探究高空拋物罪司法適用的歸正之路。

（一）高空拋物罪屬于具體危險犯

2020年6月28日通過了《中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案一次審議稿）》（以下簡稱《草案一》），《草案一》在第114條規定了高空拋物條款，但2020年12月26日的《刑修十一》最終將高空拋物條款作為第291條之二。立法者考慮到高空拋物罪與以危險方法危害公共安全罪存在較大區別，因而將本款規定放置在第291條內，通過“情節嚴重”加以限縮。結合立法目的來看，在高空拋物行為存在其他罪名規制的情況下，新罪增設的目的是對于沒有造成危害后果或者造成輕微危害后果的行為進行規制。因此，為與以危險方法危害公共安全罪進行區分，本罪無法作為具體危險犯進行評價，有觀點認為國民對刑法實效性的要求與司法實踐上因果證明的困難共同決定了立法上很可能會更傾向于選擇抽象危險犯。①參見呂英杰：《風險刑法下的法益保護》，載《吉林大學社會科學學報》 2013年第4期，第31頁。比如張明楷教授就認為，高空拋物罪屬于抽象危險犯，為合理區分此罪與彼罪，通過“情節嚴重”加以限制。②參見張明楷：《高空拋物案的刑法學分析》，載《法學評論》（雙月刊）2020年第3期，第12頁。

筆者以為，若因高空拋物行為難以證明這一原因，就將其認定為抽象危險犯，使得刑法介入時間提前，從而消解這一舉證困難問題，并不具有合理性。應當認為，“情節嚴重”屬于“具體危險”的描述，不僅指向行為的嚴重程度，而且指向行為帶來的緊迫風險。高空拋物罪與典型的抽象危險犯存在差別，需要在個案中結合對象的性質、行為屬性等判斷行為本身是否符合“情節嚴重”的入罪標準，即結合個案進行具體判斷，滿足具體危險犯的要求。

（二）高空拋物罪的法益屬性厘清

社會法益的擴張化與風險社會有關，風險刑法呈現出愈加功能化、象征化的特征，原本的保障人權機能發生了目的性轉向，成為了以社會防衛為核心的風險防控機能，國民普遍的安全感和信賴感也值得刑法加以保護，通過現行立法趨勢可以看出這一流變，很顯然當今社會現象立法層出不窮，高空拋物條款的出現也與此有關。高空拋物行為所侵犯的法益為公共秩序，也因而公共秩序這一法益需要進行適當的精神化，才能涵蓋破壞公共安寧的行為。刑法第291條之一“投放虛假危險物質罪”和“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”，顯然該條處罰的是制造普遍危險感的行為，是以公共安寧作為保護法益。承認了國民安全和信賴可以作為法益來保護。③參見呂英杰：《風險刑法下的法益保護》，載《吉林大學社會科學學報》2013年第4期，第32頁。

筆者以為，高空拋物罪并不會打亂刑法系統的穩定性，雖然將公共秩序法益進行了精神化，衍生出公共安寧這一法益子類型，認為行為侵犯到公共安寧就能構成犯罪，但仍然需要滿足“公共”的要求，即具有向多數人發展的可能性，高空拋物的行為作用雖然具有一定的局限性，影響范圍僅限于少數人，行為效果遠不如編造、故意傳播虛假恐怖信息行為、一般不會造成如同后者那般廣泛的影響。但高空拋物行為仍然會導致附近居民產生較大的恐慌，尤為擔心關注“頭頂上”的安全。由于“公眾”要求具備向多數人發展的可能性，可見高空拋物行為同樣能夠侵犯到公眾安寧。在理論界被認為是侵犯了公共安寧的犯罪，比如破壞廣播電視設施、公用電信設施罪、投放虛假危險物質罪等犯罪，雖然無法直接與不特定人人身權益相勾連，但是在客觀上都對于社會秩序都造成了破壞，間接上具備影響不特定人的生命、健康安全的可能性。而高空拋物罪不僅存在這一客觀上的危害結果，而且滿足這一侵害人身權益的可能性。因此，高空拋物罪的法益應當理解為公共安寧。

（三）高空拋物行為罪間區分及關系厘清

高空拋物行為作為類型化的犯罪行為，已經通過刑事立法加以抽象化、規范化，但并不意味著高空拋物行為的入罪方式被高空拋物罪所“壟斷”，高空拋物行為作為典型性的危害行為，本身所能夠造成的危害結果存在多元化、差異化的表現特征，所侵犯法益并不僅僅局限于公共安寧，也包括人身財產法益、公共安全法益、公共秩序法益等。因此，高空拋物行為除了能夠構成高空拋物罪以外，還包括以危險方法危害公共安全罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪等罪名。我們認為，高空拋物罪的法定刑最高為一年以下有期徒刑，表明高空拋物罪屬于輕罪，高空拋物罪的立法原意在于解決部分高空拋物行為無法以適當罪名準確定性的尷尬局面。因此，高空拋物罪的增設存在一定的兜底性特征，當高空拋物行為能夠符合其他處罰較重的分則罪名構成要件時，往往也能夠滿足高空拋物罪“情節嚴重”的罪量標準，我們認為高空拋物罪與其他關聯罪名屬于想象競合的關系。

1.高空拋物罪的具體認定路徑

在司法實踐中，高空拋物罪的“情節嚴重”認定，應當包括行為時物品墜落場所、物品墜落時的人員狀況、拋物高度、物品類型等因素，也即對“情節嚴重”應當結合所有能夠體現對社會公共秩序破壞程度的情節進行綜合判斷。高空拋物罪并未要求嚴重實害結果的出現，在具體判斷上，更側重與對于行為危險性的描述。①參見敦寧：《高空拋物罪中“情節嚴重”的教義學闡釋》，載《河北法學》2023年第3期。因此，我們結合《意見》的相關認定標準，圍繞高空拋物行為的行為屬性展開論述。除《意見》指出的拋擲物品地點外，我們認為，還可以從拋擲的物品的屬性、拋擲物品的高度以及拋擲物品的方式、拋擲物品的時間等方面來體現高空拋物行為本身的嚴重程度。

具體而言，《刑法》第291條之二高空拋物罪中的“情節嚴重”可以包括四個方面：其一是從拋擲物品的地點來看，拋擲的地點人員密集，如有人跳舞的廣場；拋擲的地點存放有國家或個人較為昂貴的財物，如停車場；拋擲的地點可能引發危險的進一步擴大，如高速公路、鐵路。其二是從拋擲物品的屬性來看，拋擲的物品為較重或較為鋒利的危險物品，如花盆、剪刀等；拋擲的物品具有其他的危害性，如滾燙的熱水、污水。其三是從拋擲的高度來看，拋擲物品位置的相對高度較高，如從較高的建筑上向地面拋擲物品，需要指出的是，此處的高度僅僅是“情節嚴重”的體現，換言之，要成立高空拋物罪本身就需要從一定的高度上拋擲物品，而作為“情節嚴重”的高度是在基礎高度之上的體現行為嚴重程度的高度。其四是從拋擲的方式來看，行為人借助彈弓等發射裝置拋擲物品。其五是從拋擲物品的時間來看，拋擲物品的時間為人流量較大，如“早高峰”“晚高峰”等時間階段。

2.關聯罪名想象競合的認定路徑

當高空拋物行為侵害到刑法分則其他罪名的特定保護法益時，高空拋物行為能夠同時觸犯多罪名，因而按照想象競合的處斷原則進行定罪處罰。高空拋物行為的入罪模式存在一定的梯度式劃分。而核心識別標準在于高空拋物行為所侵犯的法益。為達到定分止爭的目的，我們結合司法實務，選取三類具有典型性的罪名加以區分。

具體判斷路徑如下：其一，高空拋物行為可以構成以危險方法危害公共安全罪。嚴格而言，高空拋物行為能夠作為符合兩罪客觀行為構成的事實行為而出現，但在法益侵害層面卻存在較大差異，一般而言，高空拋物行為所指涉的法益侵害僅僅是社會公共秩序，遠遠無法達到危害公共安全的程度。也即在認定高空拋物行為成立高空拋物罪的基礎上，當高空拋物行為具有危及不特定多數人的生命健康安全時，才能夠成立以危險方法危害公共安全罪。比如行為人于空中所投擲物品屬于易燃易爆物，能夠造成社會大眾的人身財產安全損害，存在足以危及不特定多數人的人身安全的急迫危險，這時高空拋物行為方能構成以危險方法危害公共安全罪。其二，高空拋物行為可以構成故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪。成立高空拋物罪，并不需要實害結果出現，當人身傷害、財產損失等實害結果出現時，應當進一步判斷行為人是否處于故意支配下，造成特定人身財產損失的危害結果，若查證屬實，應根據相應的人身財產犯罪加以定罪處罰。其三，高空拋物行為可以構成尋釁滋事罪。高空拋物罪與尋釁滋事罪的侵害法益均屬于公共秩序，但兩者在構成要件在存在差異性，以尋釁滋事罪論處的涉案被告人往往存在無事生非、恃強凌弱的流氓動機，并且可以通過行為人的客觀表現加以體現，如通過高空拋物的形式多次對行人進行攔截、恐嚇，情節惡劣的，或者通過高空拋物行為任意毀損公私財物，情節嚴重的，則可以尋釁滋事罪予以懲處。當然高空拋物行為也可以構成相應過失犯罪、重大責任事故罪，應以法益為識別標準，圍繞分則各罪的特殊構成要件加以區分判斷。