分離與確立:未決羈押制度的反思與重構

衛躍寧 李 嘉

( 中國政法大學 刑事司法學院，北京100088)

羈押作為對公民人身自由權最為嚴重、最為深刻的侵害方式，其適用的實體要求嚴格程度和程序規制嚴謹程度往往被視為一國人權保障和法治建設的“晴雨表”。未決羈押是在缺乏具有最終權威性的裁判文書前，基于保障國家追責程序順利實施和維護社會公共秩序平穩運行的目的，犧牲涉嫌違法犯罪人的人身自由權的一項制度。本質上說，未決羈押是一項基于保障公益目的而被迫損害個體私益的措施，是使“法律上無罪的人”受到類似于罪犯監禁待遇之“不得已的惡”［1］。因其與現代法治國家所普遍認可的無罪推定原則之間有著直接的沖突，兩大法系均對未決羈押的適用、延長和期限等內容進行較為嚴格的法律規制。我國法律尚未直接規定未決羈押的內容，但在司法實踐中卻呈現出未決羈押適用普遍化的特點。21 世紀初，我國未決羈押適用率一度超過90%。法律規范上的長期空缺和司法實踐中的廣泛應用共同導致的后果就是使得未決羈押淪為一些辦案人員的偵查手段，被羈押者的人身權利也因此遭受到了嚴重的侵害。

一、我國未決羈押制度現狀的檢視

( 一) 立法缺失，內涵范圍尚待明確

我國法律雖未直接規定“未決羈押”的字樣，但適用未決羈押的情形在司法實踐中卻大量存在，主要原因在于未決羈押可以借助羈押性強制措施得以展現。在刑事訴訟中，最常見的現象就是將未決羈押與逮捕措施混同，由此在學術上出現了“‘逮捕’事實上就是‘羈押’的同義詞”［2］的觀點;在法律規范上，出現了不存在“羈押適用條件”的內容，卻存在“羈押必要性審查”規定的怪相;在期限延長上，無未決羈押期限延長的法律依據，卻出現了辦案期限的延長等同于未決羈押期限延長的異化。

在立法缺失的背景下，亟待解決的問題就是如何劃定未決羈押制度的內涵范圍。目前，理論界與實務界已在“逮捕是未決羈押的主要表現形式”上達成了一致意見，對未決羈押的研究也集中在逮捕措施的方方面面。同時，有學者提出“拘留也會引起一定期間的羈押，由于該羈押時間最長可持續37 日，已經很難說這是暫時性地剝奪人身自由”［3］?？梢?，當前對未決羈押內涵范圍的界定仍然局限在刑事訴訟范圍內。應當明確的是，未決羈押不應該是刑事訴訟的特有內容，而應當是一項橫跨多個部門法的，在缺少生效法律文書的情況下，以保障程序運行為目的，以長時間剝奪被羈押人人身自由為內容，并對這種剝奪行為施加程序限制的制度。研究未決羈押制度的具體內容需要以明確其內涵范圍為前提。然而，立法的缺失導致對未決羈押內容的研究在初始階段就出現夭折，迫使學者各自發揮主觀能動性，基于自我認知和科研需要任意劃分理論研究的范圍。

( 二) 審查失靈，救濟渠道較為狹窄

在未決羈押事后審查的問題上，《人民檢察院刑事訴訟規則》( 以下簡稱《規則》) 專節規定了羈押必要性審查的內容。雖然這一專門規定對制度構建和人權保障起到了不容忽視的作用，但其仍存在三個方面的突出問題。

第一，審查對象過于狹窄?！兑巹t》第五百七十三條規定:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查?！痹撘幎▽⑹潞髮彶榈膶ο缶窒抻诖?，從而出現了理論上認可拘留為羈押措施，法律上卻放棄對拘留進行羈押審查的矛盾現象。同時，忽視拘留后審查的做法也導致司法工作者和被羈押者對于拘留后羈押的忍耐力增強，這使得一些地區的公安機關對于延長拘留期限的法定理由把握過于寬松，長達37 天的拘留羈押成為常態。例如某地公安機關認為，只要是在戶籍地外作案，就符合“流竄作案”的期限延長理由［4］。

第二，審查效果不容樂觀。毋庸諱言，我國目前對未決羈押的主動救濟形同虛設，本該通過司法途徑解決的法律問題，因審查失效而逐漸演變成社會問題甚至是政治問題［5］?！兑巹t》規定了檢察院依職權主動審查、被追訴人一方申請審查以及看守所建議審查三種審查方式，然而這三種方式最終都將歸屬于檢察院的自我審查，并且是由負責捕訴的部門進行的事后審查。檢察院捕訴一體化改革方向的正確與否在理論界仍存在較大爭議，負責捕訴的部門有多大的可能推翻先前的批準決定尚不得而知?；跇闼氐姆ǜ星?，被羈押人必然期待事后審查的主體可以比事前批準的主體更權威、更專業、更公正，而現行法律規定下的審查方式恐怕無法滿足公民對程序正義的預期和對實體正義的追求。

第三，審查作用無法保證。在事后審查中，即便是檢察院負責捕訴的部門認為被羈押人不需要繼續羈押，負責捕訴的部門也只有在審查起訴階段才享有直接釋放犯罪嫌疑人或變更強制措施的權力。在偵查階段和審判階段，負責捕訴的部門僅有釋放或變更的建議權。當辦案機關和檢察機關在是否繼續羈押的問題上意見相左時，羈押必要性審查并不一定能夠發揮其預期的程序實效，這必然會對其程序威信和制度價值有所減損，檢察院開展羈押必要性審查工作的積極性同樣會大打折扣。

( 三) 功能異化，保障效果不盡如人意

保障訴訟程序的順利進行是未決羈押制度存在的首要價值。訴訟保障既包括對訴訟程序按照既定期日正向發展的維護，又包括對被羈押人可能實施毀滅、偽造證據等行為的逆向阻礙的預防?？梢哉f，正是訴訟保障的需求賦予了未決羈押以正當性與合理性。然而在司法實踐中，未決羈押的訴訟保障功能逐漸發生異化:一方面，羈押并非僅為了保障訴訟流程的正向發展，同時也起到了促進涉案證據收集的作用;另一方面，羈押雖然能夠預防被羈押人實施訴訟妨害行為，但更重要的是它成了辦案人員降低責任風險的手段。

有學者提出:“羈押已被當作警檢機關收集控訴證據的一種有效方法，犯罪嫌疑人、被告人成為警檢機關獲取控訴證據的源泉，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人無法擺脫淪為犯罪偵查的工具這一命運?！保?］在羈押狀態下，犯罪嫌疑人缺少對案件偵查情況的了解，而在疫情防控常態化的背景下獲得辯護人幫助將變得更為困難，這容易導致犯罪嫌疑人對案件進展情況進行盲目判斷。偵查人員往往利用案件信息差以及被羈押人處于封閉狀態下的恐懼心理展開訊問，犯罪嫌疑人最終難免會淪為偵查自己案件的工具。此外，羈押的核心要件在于犯罪嫌疑人具有羈押必要性，即犯罪嫌疑人存在實施逃亡、串供以及毀滅證據等行為的可能。在理論上，任何涉嫌犯罪的人都有這些可能性，但可能性不等于現實性，甚至與現實性有相當大的落差［7］。根據訴訟進展的一般規律，案件收集的新證據會隨著訴訟進程逐漸減少。在主要證據收集完畢，形成了較為完整的證據鏈時，即便犯罪嫌疑人處于未被羈押的狀態，也難以對刑事追訴產生實質影響。因此，是為了防止出現極少數的“可能性”而犧牲大多數犯罪嫌疑人的人身利益，還是為了實現訴訟人權保障的價值而放任少數的“可能性”，成了司法人員必須面臨的一道價值選擇題。遺憾的是，基于對績效考核任務和責任承擔風險的顧慮，司法工作人員往往更傾向于前者。

二、未決羈押制度的域外經驗

未決羈押并非某一國家的專屬制度，訴訟活動的開展必然會產生適用未決羈押措施的需求。英美法系國家與大陸法系國家的羈押制度具有鮮明的法系特點，但整體上均體現出了人權保障的價值理念。兩大法系的羈押制度均經歷了長時間的歷史檢驗，在訴訟程序保障和人權價值維護之間達到了較為理想的平衡狀態，其經驗與教訓對尚處在立法空白期的我國而言具有較大的借鑒價值。

( 一) 實現臨時到案措施與長期羈押措施的剝離

與我國現行的刑事強制措施體系不同，世界上多數法治國家和地區均將逮捕與未決羈押作為兩種獨立的措施。其中，域外的逮捕或拘留措施是以強制被追訴人到案為目的的短時間限制人身自由的強制措施，這與我國法律規定的刑事拘留措施近似。而未決羈押措施是在被追訴人到案后作出的較長時間人身羈押的強制措施。例如《德國刑事訴訟法》規定，羈押命令乃經拘捕而被執行，拘捕即將之抓住。被告經拘捕后應最遲于次日解送于主管法官處，法官決定是否維持羈押命令［8］。換言之，我國的逮捕措施相較于域外國家而言，屬于將逮捕措施與未決羈押措施雜糅后產生的結合體，這在國際法律話語體系中是較為獨特的存在。

將拘留、逮捕措施與未決羈押措施進行剝離能夠較為理想地實現人權保障理念。一方面，未決羈押作為一個獨立的制度而存在，該制度所包含的未決羈押的決定主體與復審主體、未決羈押的適用條件及變更條件、未決羈押的期限延長和期限上限等內容均可獨立設立，而且上述內容在制定時往往相較于具有偵查屬性的拘留和逮捕措施而言更具有司法性和中立性。另一方面，拘留、逮捕措施與未決羈押的分離，使得多數情況下適用未決羈押措施需要經過拘留、逮捕審查和未決羈押審查的雙重審查，形成了層級式的強制措施適用結構。雙重審查能夠在一定程度上避免缺乏羈押必要性的犯罪嫌疑人遭受羈押，從而保障未決羈押措施適用的準確性。

( 二) 拓寬訴訟化救濟途徑

就程序正義的角度而言，訴訟化的程序相較于行政化的程序更容易被人接受。究其緣由，是因為在訴訟化程序中，雙方均有平等的機會在公正且中立的第三方主體面前進行陳述和辯解。這能夠使雙方相信，有權作出最終決定的主體在下達裁判時必然或多或少地受到了己方觀點的影響。形式正義為實體結果增加了正當性與可接受性，如果羈押審查結果是訴訟結構中的各方主體所共同努力形成的，那么即便最終結果未達到當事人預期，其對結果的抱怨也將會轉化為對自己在程序進程中表現的不滿。而在行政化的程序中，審查與決定的主體常常與控訴方擁有同樣或近似的立場，不能使公眾對其中立性有足夠的信賴。同時，行政化程序往往是以書面形式進行，被追訴人對己方觀點是否得到應有的重視不得而知，甚至會將這一疑慮帶入到對整個司法的不信任的情緒中。

未決羈押的訴訟化救濟是指在羈押過程中，被羈押人可以與申請或決定羈押的主體進行對質，以期有權作出變更或撤銷羈押措施的主體對羈押現狀予以改變。賦予被羈押人訴訟化的救濟權利早已在國際范圍內形成共識。例如，聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第9 條規定:“……四、任何因逮捕或拘禁被剝奪自由的人，有資格向法庭提起訴訟……?！背龂H性條約外，一些國家也通過國內法確立了訴訟化的救濟方式。在德國，被羈押人在羈押待審期間可以隨時申請法院審查是否應當撤銷或停止逮捕令，而且對羈押審查的裁決不服的，還可以提起( 程序問題的) 上訴。羈押審查的方式依照犯罪嫌疑人申請或法院依職權通過言詞方式進行。法院應當通知檢察院、犯罪嫌疑人和辯護人言詞審理的時間和地點［9］?！度鹗啃淌略V訟法典》第228 條規定了解除羈押待審的申請方式:“被告人可以隨時以書面或口頭形式向檢察官申請解除羈押待審……如果不批準申請，檢察官應當在收到申請后3 日內將申請連同案卷以及自己的意見一同移交給強制措施法庭。強制措施法庭應當將其意見送達被告人及其辯護律師并給他們3 日時間進行答辯?！保?0］

( 三) 維護被羈押人的期限利益

脫離羈押期限而僅僅探討羈押率是沒有意義的。對已經被采取羈押措施的犯罪嫌疑人、被告人而言，羈押率本就達到了百分之百，此時他們最關心的是羈押期限的長短問題。有律師談到，犯罪嫌疑人及其家屬在委托辯護人時經常問到一個問題:還需要關多久? 如果被羈押人處于拘留后的羈押階段，那么還能給出最長37 天的答復，而如果被羈押人處于逮捕后的羈押階段，辯護律師也難以給出一個準確的答案。因為羈押期限往往是跟著訴訟期限進程順延，即訴訟進行多久，被追訴人就被羈押多久［11］?！叭绻刹幻鞔_規定羈押的期限，自由的確就不存在了，因為司法工作人員可以憑自己的意志、喜好和需要來決定羈押時間的長短”［12］。從世界范圍來看，各國對羈押期限利益的保障主要是通過設定期限上限以及規定刑期折抵兩種方式來實現。第一，設定期限上限可以給被羈押人以合理期待，使其不至于因陷入無限期羈押的恐懼心理而被迫作出有罪供述，同時還能夠在一定程度上避免出現司法機關以拘代偵、超期羈押的現象。第二，設定刑期折抵能夠在一定程度上實質性地保護被羈押人的人身權利，在已經造成人身羈押的情況下盡可能地進行制度上的彌補，消除被羈押人對羈押的不滿情緒。

大陸法系國家對期限利益的保護規定得較為具體，通常以數字的形式明確羈押期限的上限，具有較強的可操作性。例如《西班牙刑事訴訟法》規定:“如果被指控的犯罪行為最高可判處3 年以下有期徒刑的，則臨時羈押時間不得超過1 年;最低可能判處3 年有期徒刑的，臨時羈押時間不得超過2 年。如果臨時羈押是為了防止犯罪嫌疑人隱匿、篡改或者毀滅重要證據，則羈押時間不得超過6 個月?！保?3］法國除根據輕罪案件和重罪案件設置不同的羈押期限外，還明確規定了先行羈押期間具有折抵刑期的效果。無論法院宣告的自由刑性質如何，已經經過的先行羈押的時間均可用于折抵刑罰的總刑期或者折抵刑罰混同之后待服刑的刑期［14］。

相較于大陸法系國家“簡單粗暴”的方式而言，英美法系國家對羈押期限的控制方式較為“委婉”，通常是借助保釋制度、人身保護令制度以及廣泛采用辯訴交易快速結案等途徑，對多數案件在法院開始審判以后的未決羈押時間予以必要限制［15］。例如《加拿大刑事法典》規定，對因被指控犯罪而羈押候審，且審理尚未開始的被告人，看押被告人的人應當分別在90 日或30 日期限屆滿時，立即向對被告人所在羈押處所有管轄權的法官申請確定聆訊日期，以決定是否應當釋放被告人［16］。此外，英國《1984 年警察與刑事證據法》在監禁判決的計算中規定了警察拘留時間計入判處監禁的內容，計入監禁判決的期限包括任何他處于監禁之下的期間——僅由于他因法院作出的與涉及該判決或該判決據以作出的犯罪的任何程序或由前述程序引起的任何程序有關的命令而已被判令監禁［17］。

三、未決羈押制度的內容重塑

長期以來，我國立法并沒有對未決羈押制度進行單獨規定，未決羈押淪為了刑事強制措施的自然延伸和應然狀態，未決羈押期限也常常被認為是刑事拘留措施與逮捕措施所引起的羈押狀態的延續期限。這一混同的現狀掩蓋了未決羈押制度所包含的價值選擇、制度內容和程序要求，難以體現該制度本身所應當體現的公正、自由和人權價值。因此，有必要先行劃清未決羈押期限與辦案期限、未決羈押措施與拘留、逮捕措施的界限，將理論界與實務界長期混同適用的內容進行兩次分離。在此基礎上，進一步重塑未決羈押制度的應然結構，構建以基本原則、程序要求和考核機制為主要內容的制度體系。

( 一) 未決羈押制度的兩次分離

1．未決羈押期限與辦案期限的分離。刑事訴訟中，被追訴人一旦被公安司法機關采取了羈押性強制措施，羈押狀態往往會隨著訴訟進程延續到生效裁判交付執行之時，造成未決羈押與刑罰羈押的無縫銜接，這種情況在重罪案件中尤為明顯?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》( 以下簡稱《刑事訴訟法》)對辦案期限的設置是按照刑事訴訟階段劃分的，偵查羈押期限在不存在特殊原因需要報請最高人民檢察院的情況下，經過三次法定延長理由可以達到7 個月之久，而且在此之前還可能存在最長達37 天的拘留羈押;審查起訴階段的辦案期限，在經過兩次補充偵查后，最長可以達到6.5 個月①根據《刑事訴訟法》第一百七十二條的規定，檢察院對公安機關或監察機關移送的案件應當在1 個月內作出決定，重大復雜的可以延長15 日。檢察院認為案件需要補充偵查或補充調查的，補充偵查或補充調查的期限為1 個月，且以2 次為限。由于每次補充偵查或補充調查完畢后需要重新計算審查起訴期限，因此理論上檢察院的審查起訴時長最長可達6.5 個月。;公訴案件一審期限在不存在特殊原因需要報請最高人民法院延長期限的情況下，經過兩次補充偵查后的最長審理期限為20 個月②《刑事訴訟法》第二百零八條第一款規定，公訴案件的一審期限在符合法定情形，經上一級法院批準后可以達到6 個月。同時，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百七十四條、第二百七十七條和第二百九十七條均規定了審判期間補充偵查的內容。由于訴訟階段發生改變，這類補充偵查與檢察院審查起訴階段限制的2 次補充偵查并不沖突。第二百七十四條規定公訴人認為案件需要補充偵查，建議法院延期審理的，合議庭可以同意，但延期審理不得超過2 次;第二百七十七條規定了法院可以建議檢察院補充偵查被告人提出新的立功線索;第二百九十七條規定法院對審判期間發現新的事實，可能影響定罪量刑的，應當建議檢察院補充偵查?！缎淌略V訟法》第二百零八條第三款規定，人民檢察院補充偵查的案件，補充偵查完畢移送人民法院后，人民法院重新計算審理期限。因此，將在審判階段發生補充偵查，需要重新計算審判期限的因素考慮在內，審判階段羈押最長可以達到20 個月。。一審判決作出后，被告人不上訴、檢察院不抗訴的，判決書經過10 日生效。綜上，從逮捕后到一審判決生效，理論上總羈押時間幾乎長達35 個月之久。上述期限的計算均是在未考慮改變管轄或發現犯罪嫌疑人另有重要罪行等重新計算期間的情形下得出的。誠然，在多數刑事案件中，未決羈押時長并沒有達到理論上的35 個月，但計算羈押理論時長的意義主要在于其警示作用: 我國《刑事訴訟法》存在太多寬緩辦案期限的規定，在嚴格依法辦案的情況下尚有如此多的手段延長辦案期限，很難想象在羈押不規范、監管不到位的情況下，違法羈押、超期羈押會造成何等嚴重的后果。

綜上，基于對辦案期限肆意延長的擔憂，未決羈押期限絕對不能繼續依附于辦案期限而存在，二者之間存在根本上的差異。

首先，未決羈押期限的核心要求是“及時”，而辦案期限的價值追求是“效率”。及時與效率雖然都體現了要求專門機關在盡可能短的時間內對案件和被追訴人作出處理決定，但其所處立場截然相反。未決羈押期限著重強調“未決”，旨在提醒專門機關，此時被追訴人尚未被依法判決有罪，應當享有無罪推定原則下的基本權利，對被追訴人的羈押應當謹慎適用，在不得已適用羈押的情況下也應當及時、盡快地解除或變更羈押措施;辦案期限秉持的是追求訴訟效率的基本理念，是在綜合考慮現有司法資源和案件數量的基礎上提出的，以盡快實現一部分案件的快速處理，從而解決案件積壓問題，緩解案多人少的矛盾。由此可見，未決羈押期限要求的“及時”是站在被追訴人立場上而言的，而辦案期限追求的“效率”是站在專門機關的角度考慮的，如果將二者混同必然會導致訴訟活動片面追求效率而逐漸忽視對人權的保障。

其次，未決羈押期限與辦案期限由重合到分離符合刑事訴訟認識規律。不可否認，未決羈押期限與辦案期限在案件辦理過程中會存在部分重合，但部分重合并不等于未決羈押期限必須追隨辦案期限不斷延長。在特定的時間點，未決羈押措施被變更或解除，此時將僅存辦案期限，這也符合訴訟的客觀狀態。具體而言，未決羈押需要以有羈押必要性為前提條件，而隨著訴訟進程發展，多數被羈押者逐漸放棄與公安司法機關的對抗情緒，其人身危險性也逐漸降低，直至喪失羈押必要性。此外，未決羈押僅具有查證保障的功能。刑事訴訟中后一階段的證明范圍和證明程度相較前一階段存在證明量差。證明量差越大，未決羈押的查證保障功能愈強，則設定較長的羈押期限也就愈合理［18］。我國刑事訴訟對移送審查起訴、提起公訴和作出有罪判決均以“犯罪事實清楚，證據確實、充分”為標準，后一訴訟階段相較前一訴訟階段的證明量差較小。因此，在未決羈押已經實現了查證保障功能時，應當及時對羈押措施予以變更或解除。

最后，刑期折抵不能成為未決羈押期限與辦案期限不分的理由。部分司法工作人員存在“既然未決羈押期限可以折抵刑期，那么延長羈押期限無可厚非”的錯誤理念，由此導致未決羈押措施異化為刑罰的預先執行措施。應當認識到，未決羈押與羈押性刑罰之間存在著顯著區別，主要體現在主動行使權利和被動享有利益兩個方面:在主動行使權利方面，未決羈押的犯罪嫌疑人無法享有已決罪犯的通信權和會見親屬權，也無法行使與未被采取羈押措施的犯罪嫌疑人相等量的辯護權。在疫情防控常態化背景下，辯護律師會見被羈押人受到諸多限制，一些看守所要求律師必須提供一定期限內的核酸檢測報告并限制會見時間，還有一些看守所通過預約搶號的方式限制每日會見人數，甚至出現了專門提供會見資格的“會見黃?！?。因此，犯罪嫌疑人、被告人辯護權行使的便利程度在疫情前后截然不同，或許只有盡可能減少未決羈押的適用，才能真正有效地保障犯罪嫌疑人、被告人辯護權的行使。在被動利益享有方面，根據《最高人民法院關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律的規定》第六條:“不滿五年有期徒刑的，應當執行一年以上方可減刑……有期徒刑減刑的起始時間自判決執行之日起計算?！笨梢?，即便未決羈押期間可以折抵刑期，被羈押人仍然喪失了積累減刑起始期間的實際利益，而且這一利益的喪失具有隱蔽性，在現行法律下無法得到彌補。

未決羈押期限與辦案期限的分離不能僅停滯于相互割裂的階段，更為重要的是要確立起未決羈押期限自身的內涵，尤其是要明確羈押期限延長的法定理由。筆者認為，應當辯證地看待期限延長的問題，辦案期限受案情復雜程度、犯罪嫌疑人的人數、司法資源分配情況以及科學技術應用狀況等多種因素影響，對司法工作人員應當給予足夠的寬容。而且在改變管轄、補充偵查等情形下，重新計算辦案期限確有必要性，不能為了縮短未決羈押期限而擠占司法工作人員的辦案期限。但同時也應當意識到，一些因司法機關自身的原因而重新計算辦案期限的情形不應當直接作為未決羈押期限重新計算的理由。例如司法機關改變管轄的，可以重新計算辦案期限，但不應當重新計算偵查羈押期限。而對于因犯罪嫌疑人的自身惡意行為所造成的期限浪費，如不講真實姓名、住址，身份不明的以及實施脫逃行為等情形，則應當延遲計算或重新計算羈押期限。

2．未決羈押措施與拘留、逮捕措施的分離。未決羈押措施的主要特征是在執行羈押時，尚不存在對被羈押人的行為進行最終定性的生效法律文書，任何符合這一特征的措施都應當納入未決羈押制度的范圍內。當下我國理論界對未決羈押制度的研究主要集中在刑事訴訟領域，而且在拘留和逮捕措施上的研究最為興盛。從某種程度上來看，目前學術界已經將未決羈押措施等同于拘留措施和逮捕措施?？梢哉f，正是這種認知在很大程度上限縮了未決羈押制度的應有內涵，進而限制了未決羈押制度的確立和發展。應當明確的是，未決羈押并非刑事訴訟的專屬內容，在其他領域同樣存在，例如我國曾經規定的收容審查制度。收容審查是行政性強制手段，主要適用于有輕微違法犯罪行為又身份不明的人或有流竄作案、多次作案、結伙作案嫌疑的人，其羈押時限最長可以達到3 個月?？梢?，收容審查同樣具備未決羈押措施的特征。

未決羈押和拘留、逮捕的分離并不是要否認拘留與逮捕措施可以引起未決羈押措施的適用，而是要明確以下兩個觀點:一是未決羈押應當作為單獨的強制措施存在，其并不屬于拘留和逮捕后的附隨狀態;二是并不只有拘留和逮捕可以引起未決羈押措施的適用，其他符合未決羈押特征的人身強制性措施同樣屬于未決羈押制度規制的范圍。前述觀點要求任何現有的羈押性措施必須將羈押時間限定在較短的時間內，且這個較短的時間從各國立法來看通常以小時計。如果辦案機關認為羈押時間屆滿仍然需要進行長時間羈押的，則必須通過專門的未決羈押適用程序進行判斷。因此，明確未決羈押的內涵范圍就顯得尤為重要，具體而言就是應當兼顧未決羈押的實質特征與形式特征，只有這樣才能為搭建未決羈押制度的框架、構建未決羈押程序的內容提供更加充實的理論依據和制度基礎。

一方面，基于實質特征探尋未決羈押制度的內涵范圍。未決羈押的實質在于人身羈押性，只要某一強制措施對人身限制的強度達到了羈押性刑罰的強度并實質上產生了羈押效果，就應當將其納入未決羈押的范圍內。根據《中華人民共和國刑法》第四十四條和第四十七條的規定，對判處拘役或有期徒刑的罪犯，先行羈押期間應當等額折抵刑期。拘留與逮捕措施能夠產生與羈押性刑罰的刑期折抵效果，因而具備了未決羈押的實質特征。此外，指定居所監視居住定位為準羈押性強制措施，其在一定程度上亦算是未決羈押［19］?！缎淌略V訟法》第七十六條規定: “指定居所監視居住的期限應當折抵刑期……被判處拘役、有期徒刑的，監視居住二日折抵刑期一日?！庇纱丝梢?，指定居所監視居住同樣符合未決羈押的實質特征，且其羈押強度在刑事立法上被量化為二分之一的拘役或有期徒刑的強度。2018年《中華人民共和國監察法》( 以下簡稱《監察法》) 頒布后，原屬于檢察機關的職務犯罪偵查權轉變為監察委員會的調查權。監察機關在已經掌握被調查人部分職務違法犯罪事實及證據，仍有重要問題需要進一步調查，并符合法定情形之一時，經法定程序審批，可以對被調查人采取留置措施。留置措施被認為是“雙規”措施的進步體現，不僅在于留置措施有更加明確的適用條件和更加規范的審批制度，還在于留置措施具備了“雙規”措施所不具備的折抵刑期功能，且與拘役、有期徒刑的折抵比例是一比一。

另一方面，基于形式特征劃定未決羈押制度的內涵范圍。未決羈押的形式特征有二: 一是對被追訴人采取了較長時間的羈押性強制措施;二是決定采取羈押措施的法律文書并非是對被追訴人的行為進行最終定性的法律文書。拘留措施與逮捕措施是由拘留證或逮捕證所引起的較長時間羈押，屬于典型的具備未決羈押形式特征的強制措施。有觀點認為，未決羈押除拘留、逮捕外，還應當包括《中華人民共和國行政處罰法》與《中華人民共和國治安管理處罰法》( 以下簡稱《治安管理處罰法》) 中的行政拘留和《中華人民共和國人民警察法》( 以下簡稱《人民警察法》) 中的留置。筆者認為，行政拘留與《人民警察法》規定的留置并不符合未決羈押的形式特征。首先，行政拘留本身就是行政處罰措施的種類之一，即行政機關已經認定行為人實施了違反行政管理秩序的行為。具有處罰性質的行政拘留決定書屬于“已決”的定性評價，不具備“未決”的形式特征。而且《治安管理處罰法》第九十二條規定: “對決定給予行政拘留處罰的人，在處罰前已經采取強制措施限制人身自由的時間，應當折抵。限制人身自由一日，折抵行政拘留一日?！笨梢娦姓辛舯旧砭蛯儆诒徽鄣值膶ο?，這更加佐證了行政拘留決定書的終局性文書的性質。其次，《人民警察法》規定的留置措施要求被盤問人自帶到公安機關起不超24小時，特殊情況延長后不超48 小時，其本質上屬于盤問措施，并不具備羈押的屬性。應當明確的是，并非任何對人身自由的限制均屬于羈押，較短時間的人身自由限制是辦案機關打擊違法犯罪行為的必要手段。對長期羈押的限制并非對短期扣留的排斥，正如沒有人認為刑事強制措施中的拘傳是羈押措施，對《人民警察法》中的留置應當同樣看待。因此，如何明確長期羈押與短期扣留之間的界限便成為一個亟待解決的新問題，而這一問題目前尚無定論。筆者參考各國立法規定并結合基于公民視角的樸素法感情，認為以“小時”為單位且原則上不超48 小時的人身限制不屬于羈押，而以“日”為單位且一般要求3 日以上的人身限制屬于羈押。

綜上，通過結合未決羈押的實質特征與形式特征，可以大致劃清未決羈押制度的內涵范圍。在不計入已經廢止的“雙規”和收容審查等措施的情況下，未決羈押制度的內涵范圍應當包含刑事拘留、逮捕、指定居所監視居住以及《監察法》規定的留置措施。后續是否會有其他措施被納入未決羈押制度尚不得而知，但筆者認為未決羈押制度的內涵范圍應當是動態的而非靜止的，不能排除基于司法需要增設其他符合未決羈押實質特征和形式特征的羈押性強制措施?，F階段劃定未決羈押制度范圍具有現實意義，不僅能夠使未決羈押整體上處于一個可預測且有秩序的狀態，還可以為提升監察機關適用留置措施的規范化和法治化提供新的可能。

( 二) 未決羈押制度的三項確立

1．確立比例原則為未決羈押制度的基本原則。原則對一項制度的確立具有奠定基調的根本性作用，原則為制度內容劃定了底線，能夠確保制度發展不偏離預期軌道。比例原則作為一項公法的“帝王原則”，能夠矯正未決羈押制度中的國家本位和義務本位思想，避免公權力對私權利造成過度的侵害。在未決羈押制度構建過程中，首要的步驟就是確立比例原則為未決羈押制度的基本原則。

比例原則要求國家公權力行使必須適合或有助于最終目的之達成，在各種手段中必須選擇對公民權利侵害最小的手段，并且由手段造成的損害不能超過目的達成所獲得的利益［20］。在未決羈押制度中適用比例原則，主要涉及兩個方面的內容:一是羈押措施與非羈押措施的選擇適用;二是適用羈押措施的時間長短。

在選擇適用何種強制措施的問題上，學術界一致認為應當擴大非羈押措施的適用率，盡可能地降低羈押措施的適用率。最高人民檢察院張軍檢察長在工作報告中指出，我國審前羈押從2000 年的96.8%降至2020 年的53%。同時，我國犯罪結構發生明顯變化，重罪占比持續下降，輕罪案件不斷增多。判處不滿三年有期徒刑及以下刑罰的案件，從2000 年的53.9%升至2020 年的77.4%［21］。由此可見，雖然審前羈押率的顯著降低迎合了學術界的期盼，但輕罪案件占比同樣在持續增高，提高輕罪案件的非羈押措施適用率仍然有廣闊的空間。因此，在強制措施選擇上，應當明確輕罪案件原則上適用非羈押措施，只有非羈押措施不足以保障訴訟順利進行時才可以適用羈押措施。

在決定適用羈押措施后，羈押期間應當根據犯罪嫌疑人、被告人涉嫌罪名的輕重和案件情勢的急緩程度來確定最終期限。確定羈押期間長短的重要程度并不亞于選擇何種強制措施，個案羈押時間的長短能直觀地反映出犯罪嫌疑人、被告人所遭受的痛苦。比例原則或許不能明確具體的羈押期限，但至少能夠為立法和司法指明方向:羈押措施適用率應當盡可能降低，羈押期限也應當盡量縮短且羈押期限占被判決刑期的比例不宜過高。在明確具體羈押期間的問題上，或許可以借鑒域外經驗。法國刑事訴訟法規定了輕罪案件的先行羈押不超過4 個月，重罪案件一般不超過1 年的羈押期限［22］。意大利以6 年以下、20 年以下、20 年以上有期徒刑或無期徒刑為基點，設置了不同的未決羈押期限［23］。毋庸諱言，我國的羈押期限相較域外而言明顯過長。有學者通過裁判文書網對2016 年某省會城市下某城區法院的判決進行實證分析，發現該院在輕罪案件占比92%的情況下，羈押措施適用率達96.13%，人均未決羈押時間占刑期比例達到29.54%［24］。有觀點認為，對被追訴人的最長羈押期限應不超過其可能被判處刑罰的1/3 或1/5［25］。綜合上述觀點與實證研究的成果，并結合我國司法機關辦案需要，筆者建議對可能判處3 年以下有期徒刑的案件羈押時間不超過6 個月，在案件辦理過程中出現從輕、減輕或免除刑罰等法定情節以及當事人和解、犯罪嫌疑人認罪認罰等情形，可能適用緩刑或判處拘役、罰金以及免于刑事處罰的，原則上不適用羈押措施;可能判處3 年以上10 年以下有期徒刑的案件，羈押時間一般不能超過1 年;可能判處10 年以上有期徒刑和無期徒刑的案件，羈押時間一般不超過2 年。此外，有學者提出羈押期限的上限可以以涉嫌的罪名為標準設定羈押期限長短［26］。例如對故意殺人罪、搶劫罪、強奸罪等嚴重危害人身安全的犯罪設定較長的羈押期限，對盜竊罪、侵占罪、搶奪罪等財產犯罪設定相對較短的羈押期限。筆者認為，以可能判處刑期為標準的劃分方式有較為充足的域外經驗可供參考，依照犯罪類型的劃分方式同樣能夠迎合社會公眾樸素的法感情，若將兩種標準結合起來，形成我國獨特的劃分最高羈押期限的方式，或許可以實現最為理想的效果。

2．確立司法化的未決羈押程序。未決羈押措施的批準、決定程序以及適用過程中的救濟程序，究竟應該走司法化道路還是走行政化道路，是構建未決羈押制度所必須回應的重大問題。域外多數法治國家均以司法化的決定程序與救濟方式來確保羈押措施適用正確。我國臺灣地區同樣對具有職權主義色彩的羈押程序進行了訴訟化改造，通過取消檢察官羈押決定權，統一由法官進行羈押聽審的方式，形成了控辯審三方在場的訴訟化構造，提升了羈押程序的法治化程度［27］?？梢?，司法化的程序設置是現代法治國家在制度設計上的普遍選擇，我國現行法律規定下的人身羈押措施仍然體現著職權主義特點，在擬構建未決羈押制度的過程中應當作出轉變。

要想在未決羈押措施的決定程序中體現司法化特征，就必須確保羈押決定主體的中立性，但這并非是要剝奪檢察院的審查批捕權或監察委員會的留置權。在前述兩次分離行為已經完成的情況下，指定居所監視居住、拘留、逮捕以及《監察法》規定的留置仍然保持原批準決定程序，但這四種措施將只能發揮短暫的、以小時計的人身限制作用，期限屆滿需要長期羈押的，必須報請中立的未決羈押決定主體批準適用羈押措施。從國際性法律文件來看，傾向于由法院擔任未決羈押措施的決定主體?！妒澜缛藱嘈浴返? 條規定:“任何人當憲法或法律所賦予他的基本權利遭受侵害時，有權由合格的國家法庭對這種侵害行為作有效的補救?！甭摵蠂豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》第9 條規定:“任何因逮捕或拘禁被剝奪自由的人，有資格向法庭提起訴訟，以便法庭能不拖延地決定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法時命令予以釋放?！币灿袑W者提出，司法化的根本意義在于設置中立第三方以客觀公正地審視控訴方與辯護方的意見，而檢察官在訴訟中同樣扮演打擊犯罪的角色，難以維持其中立地位［28］。因此，我國可以參考域外經驗設立專業的預審法官，由預審法官來決定是否對犯罪嫌疑人、被告人適用羈押措施是比較理想的選擇。

在羈押適用的過程中確立司法化的救濟程序是構建未決羈押制度的應有之義?！兑巹t》規定了三種羈押必要性審查的渠道，分別為檢察院依職權主動審查、被追訴人一方申請審查以及看守所建議檢察院審查。由于看守所建議審查本質上屬于檢察院主動審查的材料來源之一，故應當將其合并在檢察院依職權審查中。應當認識到，不論是依職權審查還是依申請審查，本質上都是典型的行政化救濟方式，缺乏中立的司法審查機制。從世界各國來看，大陸法系國家和地區普遍賦予被羈押人申請撤銷、變更未決羈押措施的救濟權利，并提供了司法機關在羈押過程中主動對是否繼續適用羈押進行審查的途徑。英美法系國家和地區則是通過保釋申請和人身保護令制度啟動羈押復查，同時還要求特定官員在羈押到達一定期限時必須主動進行審查。由此可見，兩大法系同樣沒有脫離權利人依申請和司法機關依職權的雙重救濟渠道，但其具體救濟程序相較我國而言更具備司法化的特點，因而有必要吸收和借鑒其中有益內容以充實現行規定。

首先，對特定案件要規定至少一次的定期審查。在英國，如果治安法官在嫌疑人第一次出庭時拒絕對其保釋，則應當每隔28 天審查一次羈押狀況［29］。我國檢察院在辦案過程中的依職權審查屬于行使權力而非承擔義務，被追訴人一方的申請與看守所的建議并不一定能夠引起檢察院審查程序的啟動。因此，應當轉變羈押必要性審查的屬性，將其作為一項責任與義務交由檢察院承擔。筆者認為，除危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪、毒品犯罪和職務犯罪等特定類型犯罪以外，對已經采取羈押措施的犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的輕罪案件、系未成年人或在校學生或已滿七十五周歲的人實施的案件、辯護人做無罪辯護的案件、自訴案件等，應當在羈押后1 個月內進行審查。

其次，應當確立書面審查與言詞審查相結合的審查方式。在羈押復查程序中普遍采取訴訟化形態既無必要，也無實際操作性［30］。不論是司法資源的浪費還是審查效率的低下均是改革羈押必要性審查制度所不愿意見到的結果。而且羈押必要性審查大多發生在偵查階段，因審查導致偵查工作泄密反而得不償失。有的國家通過參考被追訴人的意愿來決定適用何種審查方式。例如美國只有在控辯雙方不能對保釋問題達成一致意見時才會采取聽審，只要是雙方自愿達成一致意見的，法官稍加審查就會同意［31］。我國的審查方式同樣應當作出區分，設立區分的標準時，一方面要考慮辯護方是否有強烈的對席意愿，另一方面要考慮作出羈押決定的理由是否充分。除此之外，還應當將案件的嚴重程度和撤銷、改變羈押措施的可能性大小作為參考。例如，對被羈押人提出明確的對席要求且提供合理理由的案件，以及可能判處3 年以下有期徒刑且具備法定從輕、減輕或免除處罰情節的輕罪案件應當采取言詞方式審查，對可能判處無期徒刑、死刑的案件則采取書面審查的方式。

最后，應當賦予檢察院變更、撤銷羈押措施的剛性權限?！兑巹t》對檢察院負責捕訴的部門在羈押必要性審查后，根據所處的階段區分了不同的處理方式。負責捕訴的部門在偵查和審判階段認為不需要繼續羈押的，僅享有建議有關機關變更或撤銷羈押措施的權限。由于偵查階段和審判階段的建議權剛性不足，導致即便有關機關拒不采納建議，檢察院也缺乏實質性的有效制約手段，這將可能引起公眾對羈押必要性審查效果的質疑并造成檢察院法律監督權威的減損。增強檢察院羈押必要性審查的剛性并不是要侵奪辦案機關對羈押措施的決定權，而是要通過間接控制的方式較為理想地達到對羈押措施進行干預的效果。有學者提出可以從延長羈押期限審批的環節中增強檢察院的監督剛性［32］。根據這一思路，在偵查和審判階段羈押法官作出羈押決定后，檢察院認為應當變更、撤銷羈押措施的，提出檢察建議書。羈押法官如果不同意建議書的內容，則該羈押措施在期限屆滿時不得延長羈押期限。

3．確立寬嚴相濟的績效考核機制?！八痉I務考評和獎懲機制成為左右公安檢察人員的‘微型刑訴法’，他們互為作用形成了案件辦理的常規邏輯?！保?3］保障人權的理念并非沒有深入人心，職業法律工作者較普通公民而言更清楚未決羈押會對犯罪嫌疑人、被告人的人權造成較大減損，但出于對訴訟順利進行的保障和對自我保護的考慮，他們會本能地將人權保障的價值位階排在較后的次序。如果只在宏觀層面進行未決羈押制度的設計，忽視對具體實施未決羈押制度人員的微觀考評，那么制度的實施效果一定難以達到預期。制度設計應當迎合而非對抗法律職業人員的合理需要。從某種意義上說，認罪認罰從寬制度和速裁程序等程序性規定之所以能夠在短時間內廣泛推行，正是因為其客觀上緩解了案多人少的矛盾現狀，迎合了司法機關工作人員的辦案需求。不受歡迎的制度是沒有生命力的，在重塑羈押制度的過程中必須輔助以考核制度的變革，為辦案人員“松綁”。

在適用非羈押措施，或者由羈押措施轉為非羈押措施時，應當設置寬松的考核機制?，F階段我國對非羈押措施缺乏有效的法律規制，不論是非羈押措施實施過程中的監管方面還是違反規定的懲罰方面均不具備足夠的震懾性。如果犯罪嫌疑人、被告人在適用非羈押措施期間實施違法行為，那么決定適用非羈押措施的辦案人員將難辭其咎。當犯罪嫌疑人、被告人是非本地戶籍的外來人員時，對其適用非羈押措施的風險將會更大?！伴_啟羈押性審查的最大顧慮在于釋放或變更后，犯罪嫌疑人、被告人脫逃，不能及時到案，尤其是對在本地無固定住所、無經濟來源、無幫教條件的人員顧慮更甚?！保?4］公安司法機關工作人員對外來人員的“地域歧視”更直觀地反映出其內心對責任承擔風險的擔憂。因此，重構未決羈押制度必須配合以更加科學合理的考核評價體系。具體而言，一方面不宜設置適用非羈押措施的考核指標，避免矯枉過正;另一方面要對依照法定條件和程序、具備合理理由和依據作出適用非羈押措施決定的辦案機關和辦案人員賦予免責特權。即便犯罪嫌疑人、被告人在非羈押期間違反法律規定，實施違法行為，也不能以此否認辦案人員決定的正確性。堅決反對機械地將事后危害結果作為認定事前決定錯誤和辦案人員失職的依據。

對存在超期羈押以及違法羈押情形的，應當設置嚴格的考核機制。對績效考核這個“微型刑事訴訟法”不僅應當警惕其導致的制度異化，還應該合理利用其所具備的震懾效果，對可能出現的羈押違法情形予以打擊?！叭绻f超期羈押是司法實踐中的一個‘頑癥’，那么超期羈押的責任追究機制無疑就是一劑治‘頑癥’的猛藥?！保?5］因此，要清楚地認識到，超期羈押造成的人身自由受限、辯護權減損以及減刑期限利益的喪失是不可彌補的，對此負責的辦案人員應當承擔相應的責任。此外，《中華人民共和國國家賠償法》遵循“錯案追究機制”，賠償與否不是根據被羈押人人身自由是否被損害，而是取決于案件是否存在錯誤［36］。從嚴的責任追究機制或許可以對此作出改變，通過設立考核罰沒的方式，以震懾違法辦案的司法工作人員，彌補對公民人身自由權侵犯后缺乏經濟賠償的漏洞。