電子送達默示同意規則的適用限度

歐 丹 賴經緯

( 1．2．廣東財經大學 法學院，廣東 廣州510320)

隨著信息技術的發展，法院愈加重視電子送達的適用，它可以有效提升送達效率。不過，電子送達因適用標準與有效送達判斷標準仍存爭議而不時遭受質疑。根據同意方式不同，電子送達適用標準可以分為明示同意和默示同意。相比而言，電子送達默示同意規則可以提高送達效率、避免個別受送達人利用電子送達同意要件拖延訴訟。然而，默示同意規則能否充分保障受送達人知悉權仍在一定程度上遭受質疑。這主要是因為電子送達默示同意規則須受送達人通過特定行為或其他方式進行確認，它可能在一定程度上限制受送達人自主選擇電子送達的程序權。受送達人還可能存在因信息的及時性、可靠性等不可歸責受送達人的原因而未及時回復或者作出相應行為的情形，甚至也可能存在因其他原因錯誤回復或者錯誤作出訴訟行為的情形。實踐中，因電子送達默示同意規則的適用爭議，當事人未及時參與訴訟的情形時有發生。隨著默示同意規則適用范圍的擴張，上述爭議及其產生的風險極有可能被放大。為此，本文擬討論電子送達默示同意規則的適用限度，以期充分保障當事人受通知權。

一、電子送達默示同意規則的形成與擴張

從立法目的來看，電子送達的正當性源于當事人的知情與自主選擇。相比而言，電子送達明示同意規則更能夠實現上述立法目的。在適用之初，法院往往要求電子送達必須事先獲得當事人的明確/明示同意。然而，各級法院適用電子送達的情形非常困難，它主要表現為法院事先獲取當事人( 尤其是被告及被申請人一方) 同意非常困難，法院即便獲得有效的電子送達地址但未獲得當事人的明示同意同樣無法適用電子送達。為解決電子送達適用效率極低的困境，互聯網法院首先探索引入電子送達默示同意規則。

( 一) 電子送達默示同意規則的形成

《中華人民共和國民事訴訟法》( 以下簡稱《民事訴訟法》) 僅原則性地規定，經受送達人同意法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認其收悉的電子方式進行送達，它并未明確電子送達應適用明示同意還是默示同意標準①2021 年修法之前，《民事訴訟法》第八十七條規定“經受送達人同意，人民法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認其收悉的方式送達訴訟文書……”;2021 年修法之后，《民事訴訟法》第九十條則規定“經受送達人同意，人民法院可以采用能夠確認其收悉的電子方式送達訴訟文書”?？梢?，立法有意擴充電子送達的方式，但所有的電子送達方式都必須保障當事人接收訴訟文書的權利。。對此，最高人民法院在司法解釋中通過( 電子) 送達地址確認書的形式規定了法院采用電子送達須獲得受送達人的明示同意②2015 年《民事訴訟法解釋》第一百三十六條規定: “受送達人同意采用電子方式送達的，應當在送達地址確認書中予以確認?！?017 年《最高人民法院關于進一步加強民事送達工作的若干意見》第二條規定:“……同意電子送達的，應當提供并確認接收民事訴訟文書的傳真號、電子信箱、微信號等電子送達地址?！笨梢?，法院選擇電子送達的前提是受送達人明示確認。。然而，司法實踐中部分被告往往以各種理由拒絕電子送達，且受送達人地址不詳、下落不明、逃避送達等現象也很常見，這在一定程度上限制了電子送達的適用乃至整個送達程序的效率［1］。為提升送達效率，杭州互聯網法院在《訴訟平臺審理規程》并未直接沿用司法解釋中確立的明示同意標準。該規程第十五條第二款規定: “如有證據證明被告已上網查閱了法院發送的相關訴訟材料，但未按規定關聯案件，視為已經完成送達?！彼状未_認法院可以根據受送達人訴訟行為推定其同意適用電子送達的情形?？梢?，杭州互聯網法院已采用了新的同意標準作為電子送達適用要件。

隨后，最高人民法院在《關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》( 以下簡稱《互聯網法院規定》) 中明確指出“已經約定發生糾紛時在訴訟中適用電子送達的，或者通過回復收悉、作出相應訴訟行為等方式接受已經完成的電子送達，并且未明確表示不同意電子送達的，可以視為同意電子送達”③2018 年9 月6 日，最高人民法院頒布《關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》，該規定于2018 年9 月7 日開始實施。。對此，最高人民法院法官針對此條款解釋稱《互聯網法院規定》“第十五條第二款明確了默示同意規則，具體情形包括:對電子送達作出過事前或事中的約定，或者事后作出認可”［2］。從適用范圍來看，電子送達默示同意規則僅適用于互聯網法院受理的特定涉網案件，此類案件的處理方式內涵了突出強調訴訟效率的內在邏輯。

( 二) 電子送達默示同意規則的擴張

為進一步提升司法效率，2020 年1 月16 日，最高人民法院發布《民事訴訟程序繁簡分流改革試點方案》( 以下簡稱《試點方案》) 以及《民事訴訟程序繁簡分流改革試點實施辦法》( 以下簡稱《實施辦法》) ，明確授權試點城市中級及基層法院探索推行電子訴訟和在線審理機制。該《實施辦法》第二十四條首次確認普通法院在線訴訟過程中同樣可以適用電子送達默示同意規則。這主要是因為《實施辦法》授權試點法院不僅包括互聯網法院，還包括其他普通法院，這意味著在線訴訟程序已不再是僅限于適用在互聯網法院所受理的涉網民事訴訟案件，它可以在試點法院受理的各類民事案件中選擇適用。換言之，試點法院受理的所有類型民事訴訟案件都可以選擇適用在線訴訟程序。至此，電子送達默示同意規則已可以適用于部分普通法院受理的非涉網案件。不僅如此，《實施辦法》中規定的默示同意規則內容也進行了部分擴張。根據《實施辦法》第二十四條規定，默示同意規則已經包含三種情形:其一，當事人事先存在約定電子送達的情形;其二，當事人主動提供用于接收送達的電子地址; 其三，當事人回復收悉、作出相應訴訟行為等方式接受電子送達且未明確表示不同意電子送達。由于確認方式不同，本文集中討論第二及第三種情形的默示同意規則④從形式上來看，約定同意并不是一種嚴格意義上的默示同意方式，它更接近于明示同意方式。為行文之便，有關約定同意電子送達效力問題將另外專門討論。。

為進一步規范各級法院在線訴訟實踐，2021 年6 月16 日，最高人民法院發布《人民法院在線訴訟規則》( 以下簡稱《在線訴訟規則》) 。根據《在線訴訟規則》，電子送達默示同意規則已適用于全國所有法院受理的在線訴訟民事及行政案件，它可以適用于部分刑事案件。其中，《在線訴訟規則》在電子送達默示同意規則的內容上基本上沿用《實施辦法》的規則，它僅補充當事人在上訴狀及申請書中提供電子地址的情形。從形成過程來看，電子送達默示同意規則適用范圍日漸擴張，它從特定的互聯網法院受理涉網案件到試點法院受理的民事案件再到全國法院受理的在線訴訟民事、行政及特定刑事案件。

二、電子送達默示同意規則適用的潛在邏輯

從形成過程來看，電子送達默示同意規則內涵了“網上案件網上審理”的特征，它實際上隱含了突出效率與有效性替代的適用邏輯。與明示同意不同，在線訴訟電子送達默示同意并非當事人自主選擇的結果，而是當事人被動接受的結果。

( 一) 默示同意規則適用突出強調訴訟效率

隨著信息技術的發展，民事送達方式也產生了重要變革，法院可以選擇采用郵件、微信、QQ 等即時通信、專門送達平臺等電子方式傳輸文書。這有利于法院能夠更快捷地將訴訟信息告知受送達人，它可以極大地減輕法院的工作量。從功能來看，電子送達是法院提高辦案效率、節約司法成本、司法便民利民的重要舉措之一［3］。作為信息技術在訴訟程序中應用的嘗試，電子送達從產生之日起就隱含了提升送達效率的價值取向。為有效保障受送達人的合法權益，我國立法以受送達人同意為電子送達的前置條件。建立在“經受送達人同意”前提條件下的電子送達無法真正解決長期困擾人民法院的“送達難”問題［4］。有研究就指出在受送達人同意要件的影響下，電子送達的適用率非常低。即便在法院的大力推動下，審判業務部門實際適用的比率仍然偏低［5］。送達效率的缺失將會極大減損電子送達的正當性。畢竟，電子送達獲得立法的認可主要是基于信息通信技術的“工具理性”或“效率理性”的成功應用［6］。為此，電子送達默示同意規則適用突出強調訴訟效率的主要原因就在于電子送達本身就是以提升送達效率為核心目的。

為應對適用條件困境，提升電子送達效率，互聯網法院率先在涉網案件的在線訴訟中采用電子送達默示同意規則。從邏輯上來看，電子送達默示同意規則源于互聯網法院推進在線訴訟的實踐理性，它本質上是以滿足互聯網法院高效處理涉網案件為核心目的。所謂實踐理性就是互聯網法院選擇降低電子送達適用標準而采用默示同意規則的直接原因是滿足互聯網法院處理涉網案件的現實需求，而不是直接源于滿足保障受送達人受通知權①所謂“受通知權”也稱之為“信息權”“知悉權”，它指當事人基于訴訟而受合法通知的權利。參見許士宦《新民事訴訟法》，北京大學出版社2013 年版，第34 頁;姜世明《民事程序法之發展與憲法原則》( 第2 版) ，元照出版有限公司2009 年版，第72 頁。的內在需求。畢竟，如果互聯網法院不能有效實現在線訴訟電子送達，那么互聯網法院所追求的“網上案件網上審理”的核心價值將會遭到嚴重削弱。這主要是因為互聯網法院如不能通過電子送達實現有效送達，那么受理的涉網案件則無法通過在線訴訟程序進行審理，須轉為線下審理。這不符合互聯網法院通過在線訴訟程序提升訴訟效率的初衷。正因如此，電子送達默示同意規則突出強調送達程序的效率價值。從實踐來看，電子送達默示同意規則的適用方法深受突出訴訟效率邏輯的影響。實踐中，法院往往將當事人未知意圖的提供電子地址行為一概視為同意電子送達方式的意思表示;法院還時常會將當事人沉默視為默示，從而擴大電子送達默示同意的適用范圍。從效果來看，上述電子送達默示同意適用方法確有提升效率的價值。然而，以訴訟效率為核心價值的適用方法在正當性方面仍有不足。

( 二) 默示同意突出技術有效性替代

電子送達明示同意的合法性基礎主要源于受送達人自主選擇與自愿負責，它與電子送達結果上的有效性并無直接關聯。實際上，受送達人明示同意電子送達，電子送達的有效性通常也不會成為爭議的焦點。這主要是因為在獲得受送達人的有效送達地址的情況下，有效送達已然不存在“送達難”的問題。與此不同，電子送達默示同意規則的合法性基礎主要源于電子送達結果上的有效性。詳言之，電子送達默示同意規則合法性直接源于受送達人事后的作為( 接受電子送達、提供電子送達地址) 和不作為( 不拒絕電子送達) 行為。相比而言，當事人事后確認接受電子送達的情形更受技術有效性的影響。畢竟，受送達人能夠事后作為與不作為的前提是其獲得相應訴訟信息的機會。換言之，沒有獲取訴訟信息機會的保障就沒有電子送達默示同意規則合法性的基礎。在默示同意規則下，受送達人獲取訴訟信息機會的保障主要是源于電子送達技術及輔助技術的有效性?？梢?，電子送達技術的有效性是默示同意規則合法性的基礎。所謂技術有效性替代就是指法院從保障當事人默示同意的形式要求轉向保障當事人獲得法院通知的實質性要求。具體而言，法院傳統上通過當事人同意要件來判斷默示同意的正當性，法院在信息時代則通過當事人是否實質性獲得及時有效的通知標準來判斷默示同意的正當性。技術有效性替代源于信息技術在訴訟實踐中的“功能等價”。有學者曾明確指出，電子法律交往的基礎是其與書面程序在形式上的功能等價性，而無須在細節上考慮對電子形式的選擇如何影響具體的訴訟進程①參見尼古拉·普魯士《民事訴訟中電子文書交往的程序法基礎》，陳慧譯，《互聯網金融法律評論》2015 年第3 輯，法律出版社 2015 年版，第88 頁。。為此，有學者就指出，如果電子法律交往降低或者剝奪了對當事人的程序保障，電子法律交往就會因不具備功能等價而失去適用的正當性［7］。換言之，默示電子送達能夠充分保障當事人受通知權，它因具備功能等價而具有適用的正當性。

從邏輯上來說，法院選擇默示同意規則適用電子送達的前提就是法院未獲得明示同意的授權。申言之，法院選擇默示同意規則的直接原因是其無法獲得受送達人“法律上有效的”電子送達地址。正因如此，默示同意適用電子送達的有效性往往深度依賴電子送達技術及其輔助技術的有效性。隨著信息技術的發展和網絡實名制的推廣，法院已經能夠在海量的網絡數據中識別受送達人身份及其網絡地址②例如，天津河西區人民法院推出數據修復服務，利用三大電信運營商的大數據資源，獲得“失聯”受送達人的電話號碼及實名認證信息等送達數據。參見《構建“集約管理+協同運作”電子送達工作新機制》，《人民法院報》2021 年7 月11 日，第4 版。。在技術有效性替代理念的引導下，受送達人可能淪為電子送達技術的客體，如通過技術手段強制受送達人閱讀電子送達的訴訟文書進而作為推定默示同意的依據。實踐中，杭州互聯網法院曾專門設計了彈屏短信，強制閱讀送達內容。受送達人必須點擊“關閉”鍵才能繼續使用手機。其中，受送達人的點擊行為則被記錄下來作為受送達人已查閱相關訴訟信息的根據［8］。從效果來看，上述電子送達默示同意適用方法確有提升效率的價值，避免受送當事人以各種理由逃避送達的情形。實踐中，強調技術有效性替代會造成當事人同意要件從權利演變為義務。然而，電子送達默示同意規則的技術有效性并不完全等于技術的正當性。

三、電子送達默示同意規則擴大適用的成因

受制于強調訴訟效率和有效性替代的邏輯，電子送達默示同意規則存在擴大適用的情形。一方面，信息技術的發展，使得電子送達不再依賴于當事人主動提供送達地址，這為法院擴大適用默示同意提供了相應的技術支撐;另一方面，法院未能正確區分默示同意與沉默之間的差異，往往將當事人沉默等同于默示同意，這進一步加劇了法院擴大適用默示同意的風險。

( 一) 電子送達默示同意擴大適用的規則因素

《在線訴訟規則》第二十九條第二款規定了三種默示同意規則。根據行為不同，“默示”可以分為“作為的默示”和“不作為的默示”?！白鳛榈哪尽笔侵府斒氯送ㄟ^有目的、有意義的積極行為將其內在意志表達于外部，而“不作為的默示”則是既無言語表示又無行動表示的消極行為［9］。就事后確認方式而言，《在線訴訟規則》除了規定“回復知悉”和“參加訴訟”兩種“作為的默示”之外，還規定受送達人可以其他方式接受已經完成的電子送達，但它并未明確“等方式”的具體內容。受強調訴訟效率理念的影響，該條款往往被擴大解釋，它將“不作為的默示”也包含其中，承認“不反對即同意”的效力。換言之，受送達人未明確表示不同意的，人民法院可以確定受送達人同意電子送達。

另外，《在線訴訟規則》第三十一條第二款第二項規定，在受送達人未提供或者確認有效電子送達地址的情況下，人民法院向主動獲取的受送達人電子地址進行送達的，若受送達人的電子地址所在系統反饋受送達人已閱知，推定完成有效送達①上述規則曾被2021 年《民事訴訟法》修正草案稿所吸收，但是立法最終沒有采納上述規則。。上述規定容易混同電子送達啟動條件和生效標準的界限。法院判斷電子送達是否有效的前提是先確定當事人是否同意電子送達。一般而言，當事人通過回復或者訴訟行為確認電子送達有效性的同時也確認了同意電子送達。但是，法院通過系統確認相應法律文書已經送達當事人并視為電子送達有效，這并不能直接推導出之前未作出任何意思表示的當事人已經同意電子送達［10］。

( 二) 電子送達默示同意規則擴大適用的主觀因素

第一，強調訴訟效率是電子送達默示同意規則擴大適用的首要原因。隨著經濟社會快速發展，我國民商事案件數量急劇增加，送達文書的數量也呈現爆炸式增長。送達高成本和低效益的強烈反差直接引發了人們對傳統民事送達方式的反思。不過，這種反思最初只是基于效益的考慮［11］。隨著信息技術的發展，法院得以采用電子方式傳輸文書，電子送達使法院能夠更快捷地將訴訟信息告知受送達當事人，它極大地減輕了法院的工作量。自2012 年《民事訴訟法》引入電子送達人以來，電子送達的“同意”方式經歷了從“明示同意”到“默示同意”再到“推定同意”不斷拓展的過程。它突出體現了人民法院對效率價值的追求。在強調訴訟效率理念的驅使下，法院有擴大適用電子送達默示同意的現實動力。

第二，技術替代是電子送達默示同意規則擴大適用的直接原因?！叭嫱七M信息化建設，是人民法院的自我革命，是實現審判體系和審判能力現代化的必由之路?！保?2］其中，技術進步給予突出訴訟效率理念較為可靠的現實基礎。隨著信息技術的發展，法院適用電子送達已逐步擺脫受送達人主動提供有效電子送達地址為前提。實踐中，法院能夠根據受送達人準確的身份證號碼來查詢其通信號碼，從而準確找到受送達人。這主要得益于我國電話號碼實名制的推行與落實。另外，部分法院的電子送達平臺還可以實現自動檢索功能，它能夠自主查詢當事人的所有手機號碼、電子郵箱、電商平臺賬號乃至綁定的寬帶地址等常用電子地址，還能夠針對眾多電子地址進行深入挖掘篩選有效電子送達地址［13］。正因如此，法院可以依職權僅運用信息技術等方式直接獲得絕大多數當事人的電子送達地址。在技術有效替代的影響下，法院有擴大適用電子送達默示同意的外在動力。

第三，“職權主導”訴訟模式是電子送達默示同意規則擴大適用的根本原因。受蘇聯民事訴訟理論的影響，我國民事訴訟法傳統上屬于超職權主義訴訟模式。近年來，我國民事訴訟法的職權主義傾向已受到較大程度的限制。然而，受傳統職權主義的影響，我國民事訴訟送達程序目前仍完全由法院主導。其中，送達是法院單方面的職責和義務，當事人處于被動接受的地位。在電子送達適用中，法官通常受限于傳統職權送達的思維定式，為提升電子送達程序適用效率，擴大適用默示同意的認定標準，變相依職權啟動電子送達。這主要還是因為人們的認識存在路徑依賴［14］。為此，在“職權主導”理念的影響下，法院有擴大適用電子送達默示同意的內在動力。

四、電子送達默示同意規則適用限制的理由

就事后行為同意而言，默示同意是受送達人在收到訴訟文書后對送達方式的認可，它包含“收到”和“認可”兩個要件。在司法實踐中，部分受送達人可能存在因信息的及時性、送達系統的可靠性等不可歸責自身的原因而未收到訴訟文書，或者未能及時表示不同意電子送達。承認“不反對即同意”的效力或以“系統反饋已閱知”作為同意標準推定當事人默示同意會侵害當事人訴訟權利。例如，它能否充分保障法律賦予當事人的程序選擇權就受到嚴重質疑。送達最直接的功能就是傳遞訴訟信息，它應有效地讓受送達當事人知曉訴訟的存在以及訴訟的內容。電子送達默示同意規則擴大適用可能造成當事人在不知道涉訴的情況下即被缺席審判的危險。這主要是因為電子送達默示同意規則推定同意無法完全有效保障當事人真正收到了訴訟文書。

( 一) 擴大適用無法完全滿足正當程序原則的要求

電子送達默示同意規則“強調訴訟效率”的適用邏輯源于互聯網法院辦理涉網案件的實踐理性。所謂涉網案件就是指案件與互聯網環境關聯密切的訴訟案件。在涉網案件中，當事人對信息技術的依賴和掌握程度都較高，他們通常都能具備接受電子送達的設備條件和技術能力。針對此類案件，法院強調優先適用電子送達提升在線訴訟效率具有一定的正當性。在普通非涉網案件中，當事人因教育程度、經濟水平、年齡層次有所不同，他們在信息技術能力上同樣存在較大差異。實踐中，并非所有當事人都有具備接收電子送達信息的條件，并有能力根據指引下載查閱電子訴訟文書。與傳統線下送達方式不同，電子送達往往需要當事人根據指引查閱電子訴訟文書，它會加重當事人參與訴訟的負擔，進而造成當事人參與訴訟的不便利，有違程序平等原則和正當程序原則。

隨著適用案件范圍拓寬到普通案件，默示同意規則適用強調訴訟效率的價值取向不再具有當然的正當性，默示同意規則的適用應以程序公正為首要價值追求。在追求電子送達極端高效的實踐中，當事人及法官可能會因制度跟不上技術而遭受損害。然而，追求高效而有損司法權威實屬本末倒置［15］。此外，默示同意規則事后確認的模式意味著受送達人在收到送達之前并不知曉訴訟事實的存在。在未被充分告知的情況下，通過手機短信等電子送達方式向當事人送達重要的訴訟文書，在形式及實質上都無法與傳統送達方式相提并論。實際上，形式較為簡易的電子送達方式無法要求所有受送達人都能理解電子送達的性質和效力，并作出相應的訴訟行為。默示同意規則擴大適用就無法排除當事人因未收悉、不知情而未充分參與訴訟的情形。

如前所述，默示同意規則適用依賴于電子送達技術的有效性。在事后確認方式中，默示同意不僅需要通過大數據準確獲取受送達人的電子地址，而且需要通過技術手段保證受送達人查閱送達信息。技術進步在促進司法革新的同時也可能陷入“技術—經濟”決策導致的風險，它包括運行、倫理及道德上的風險［16］。實踐中，獲取受送達人的電子地址高度依賴信息技術能夠識別特定個體的個人信息。然而，個人信息是公民的一項基本權益，任何機關處理及利用公民個人信息都必須獲得對方的同意或有法律明確授權。實踐中，“彈屏”等信息技術強制受送達人閱讀送達信息，存在忽視受送達人主體地位的情形。不僅如此，“彈屏”鎖定手機還會對當事人的其他權益產生了“關聯限制”［17］。概言之，以促成電子送達適用為目的，法院依靠技術優勢，以職權啟動、技術確認的方式適用電子送達，并不完全符合正當程序原則。

( 二) 擴大適用無法完全滿足權責適當原則

相比而言，傳統送達方式的運行模式都是法院依職權主導主動實施并承擔送達不當的法律責任。從形式上來看，電子送達屬于法院和當事人共同分擔送達權責的協作送達模式。電子送達的良性運行得益于送達雙方權責合理配置?！巴狻北徽J為是響應他人提議并借以分擔責任的一種合作形式［18］?？梢?，電子送達同意要件發揮了一定權責再分配的作用，它以保障當事人程序選擇自主性與自愿性為核心。擴大適用默示同意規則以效率優先及有效性替代為理念，它忽視了“同意”要件中當事人的自主性，違背了權責適當原則。

與傳統送達方式相比，電子送達默示同意減輕了法院的責任，卻增加了受送達人的責任。在默示同意規則中，維護電子送達地址、自行查閱訴訟文書、主動確認送達等一系列的訴訟負擔以及在送達不能的情況下無法應訴和缺席審判的風險都由受送達人承擔。然而，協作型的送達方式以當事人自愿為基礎，受送達人同意才是電子送達程序正當性的合法性基礎。電子送達應當是當事人對自己是否有能力接收電子送達自我評價后得出的自主選擇［19］。即便電子送達的高效、透明和廉價能為受送達人帶來便利，電子送達適用仍需要獲得受送達人的同意，受送達人同意的意思表示應當是在自由意志的支配之下。如果受送達人沒有選擇電子送達適用的權利，那么上述負擔和風險將成為受送達人消極承受的義務，進而違背了權責適當的原則。優化權責配置的目的在于實現權利和義務平衡。為此，需要將啟動電子送達的決定權由法院讓渡給受送達人，尊重受送達人的程序選擇權，保障受送達人“同意”的自愿性。

究其根源，“送達難”源于送達程序中法院和受送達人權責失衡［20］。優化受送達人和法院送達的權責配置是解決“送達難”問題的重要路徑之一。為此，部分法官認為接收送達是當事人的義務，強化受送達的義務屬性是解決送達難的關鍵［21］。還有法官認為電子送達功能的先天性局限在于其建立在“受送達人同意”的前提條件下，應當強化受送達人的義務屬性，改變電子送達被動適用模式，由法院主動適用才能真正提高適用率［22］。然而，電子送達是送達的一種特殊方式，受送達人雖然有接收送達的義務，但沒有適用電子送達的義務。如果單方面強調受送達人的義務，否定電子送達的“同意”要件，同樣會導致受送達人權利與義務的失衡。

五、電子送達默示同意規則適用的限制規范

充分尊重當事人程序選擇權是電子送達正當性的重要基石之一。然而，電子送達默示同意規則的擴大適用對當事人程序選擇權等重要權益提出了較為嚴峻的挑戰。當事人程序選擇權是程序基本權的重要內容之一，它不僅是形式上的權利宣告，更是實質上的權利要求。為保障當事人程序選擇權，電子送達默示同意規則的適用應當受到必要的限制。

( 一) 默示同意的實質性要求

如前所述，法院時常會將當事人沉默視為默示同意，從而擴大電子送達默示同意的適用范圍。然而，默示同意與沉默方式的同意同樣應當遵循意思表示的規范要求。其中，沉默僅在法律規定、當事人約定等特定情形才視為意思表示?！澳就狻钡谋磉_容易混淆默示與沉默之間的差異，應當慎用。正因如此，沉默是意思表示例外的表達方式［22－23］。目前，《在線訴訟規則》并沒有對電子送達默示同意的實質要求進行闡釋，僅在原則層面強調在線訴訟應當遵循“公正高效、合法自愿、權利保障以及便民利民”的原則。為此，默示同意規則適用過程應當注重引入實質性限制要求。

1．基于意思自治的限制要求。受送達人是否同意選用電子送達方式，本質上是當事人在自由意志的支配下對電子送達的利益與不利益進行價值權衡后作出的選擇。從內容上來看，默示同意實質內容同樣涉及價值判斷［24］。只有當事人自主和自愿作出的默示同意才是實質有效的。為此，電子送達默示同意適用應當排除任何現實或潛在的脅迫，避免干擾當事人的自由選擇，應當禁止以任何技術手段影響當事人的自主選擇。具體而言，對電子送達默示同意的認定標準應當進行必要的限制，應當明確“默示”僅包括“作為的默示”，即當事人通過有目的、有意義的積極行為表達對電子送達的認可?？梢?，《在線訴訟規則》第二十九條第二款第三項中“主動提供”應限定在自主的與有意義的行為之內。換言之，受送達人默示同意行為應當具有明確同意接受電子送達的意思表示。例如，當事人提供的電子送達地址行為應當能夠體現接受電子送達的目的，其他非接受電子送達信息的提供行為不能直接推定為默示同意。

2．基于知情同意的限制要求。實際上，任何同意方式都是建立在受通知人知情的基礎之上。同意的前提就是信息控制者的充分告知，只有充分了解同意所針對的內容，權利人才能作出有效的同意［25］。正因如此，“默示同意”的有效性應當建立在當事人知情同意的基礎之上。具體而言，當事人在作出有效同意之時，不僅要知道訴訟的存在，還需要了解同意所針對的內容，也就是電子送達方式本身的要求。為此，在電子送達默示同意適用過程中，法院應當承擔必要的說明義務。這主要是因為電子送達對于廣大受送達當事人而言是相對陌生的領域，無法全面判斷其效用和可能的風險。詳言之，法院應當在送達通知中充分告知受送達人其享有選擇是否適用電子送達的權利，同意的表達方式以及同意之后需要承擔的義務和責任，不同意的表達方式及其法律責任。

3．基于權利保護的限制要求。為保障當事人受通知權，電子送達默示同意應當避免當事人在不知情的情況下卷入訴訟。為此，采用其他行為確認當事人同意電子送達的過程應當注重當事人是否有實際獲得相關信息的機會及能力。詳言之，電子送達默示同意規則的適用應當體現對弱者的特殊保護。所謂特殊保護并非給予超出常人的特別優待，而是給予當事人同等機會獲得相關訴訟信息的實質性保障，而非僅停留在形式上的同等機會。例如，針對老年人以及認知障礙等人群，電子送達默示同意規則應當禁用。為保障當事人程序選擇權，電子送達默示同意規則還應當保障當事人拒絕選擇電子送達的機會。其中，當事人必須獲得一定的合理時間表達不同意見［26］。在默示同意規則中，法院發出訴訟文書和送達通知之后，應當給予受送達人合理的期限查閱和作出是否同意電子送達的選擇。強化當事人的拒絕權同樣也是對弱者的有效保護。

( 二) 適用限制的例外情形

為保障“同意”的有效性，“作為的默示”才是認定“默示同意”的一般標準。與作為的默示不同，“不反對即同意”標準則可以在最大程度上促進電子送達的適用。就其性質而言，“不反對即同意”與明確的意思表示還是存在一定差異的。正因如此，“不反對即同意”只能作為默示同意規則的例外。

1．涉網案件因案件的特殊性成為例外。針對涉網案件，電子送達默示同意適用可以采用“不反對即同意”的認定標準。從案件事實是否有涉及信息網絡的因素，可以將訴訟案件分為涉網案件和普通案件。所謂普通案件就是指傳統法院線下審理的案件，例如房屋買賣糾紛、人身侵權糾紛、家事糾紛等;所謂涉網案件就是指發生在互聯網環境之中的各類糾紛，它既包括專屬互聯網的新型涉網案件，也包括利用互聯網的傳統型涉網案件，例如虛擬財產糾紛、算法糾紛以及網絡購物糾紛、網絡商標侵權糾紛。其中，“網上案件網上審理”是辦理涉網案件的基本準則，涉網案件原則上適用電子送達。這主要是因為涉網案件與互聯網緊密相關，案件事實發生于網絡之上，受送達當事人之間通常用電子通信進行聯絡，受送達當事人對信息技術的掌握程度和依賴性較高，當事人通常都具備接受電子送達的能力。另外，涉網案件的當事人具有虛擬性、跨地域性的特點，往往因無法獲知其真實的住所而無法適用傳統送達，電子送達的優點能夠有效彌補上述局限。為此，針對涉網案件允許采用較為寬松的默示同意認定標準具有較為明顯的正當性。

2．受送達主體因身份的特殊性成為例外。針對特定主體，電子送達默示同意適用同樣可以采用“不反對即同意”的認定標準。如前所述，限制法院擴大適用默示同意的原因之一就是要尊重當事人的程序選擇權。然而，任由受送達當事人選擇程序，國家推廣電子送達的目標也許會落空［27］。正因如此，在保障受送達主體的受通知權的前提下強化其接受電子送達義務同樣具有較為明顯的正當性。其一，由于身份的公共屬性，其應當服從于公共利益，如國家機關、國有企事業單位和社會團體。為此，此類主體有義務實現國家推廣電子送達的目標。在其涉訴時，他們應當適用電子送達，以節約國家司法資源，減輕國家機關的負擔。其二，由于能力上的優勢地位，其應當服務于公共利益，例如大型企業。相較于普通受送達當事人，這類主體在信息技術的使用水平方面占據絕對優勢。此類主體規模龐大，通常配有專門的法務部門或是聘請律師顧問團隊，有足夠的能力接收電子送達。其三，由于工作的法律屬性，有共同推進司法進步的義務，如律師［28］。此類主體作為專業人士完全有能力接收電子送達，他們是實現司法體系和司法能力現代化的主要擔當者，對推進司法效率具有一定責任。實際上，適用電子送達也能夠在很大程度上減少上述主體的訴訟成本。為此，針對此類訴訟主體的電子送達，采用較為寬松的默示同意認定標準同樣具有較為明顯的合理性。

3．受送達主體因行為的特殊性成為例外。雖然默示同意規則的適用應以保障受送達人程序選擇的自主性為核心，但是我們并不否定默示同意規則適用追求效率的價值。電子送達同意要件不能作為當事人濫用程序權利拖延訴訟的借口。換言之，當事人有權根據實際情況拒絕電子送達，但其無權以電子送達同意要件為由拒絕送達。通常情況下，電子送達完全能夠為當事人與法院之間信息溝通提供便利，當事人也都能從法院的電子交往中獲利。如前所述，我們不能忽視電子送達過程中部分受送達人逃避送達的事實。實踐中，法院無法獲得受送達人明確意思表示在多數情況下是由于受送達人惡意逃避送達，或是利用電子送達同意要件拖延訴訟，或是拒絕法院的聯系、不接受法院的送達。畢竟，民事訴訟的順利進行建立在訴訟各方當事人都遵守誠信原則的基礎之上。電子送達不僅表現為受送達人與法院的協作，也表現為受送達人之間的協作。如果受送達人故意躲避推諉或是謊報瞞報，不僅損害司法程序的正常運行，也損害對方受送達人程序利益。正因如此，如果受送達人存在惡意逃避送達、拖延訴訟的情形，那么受送達人自主選擇電子送達的權利同樣應當受到限制。當事人在明確表示拒絕電子送達的同時應當提供其他有效送達的方式。否則，當事人拒絕電子送達行為將會被視為無效行為。為此，受送達人存在逃避送達或拖延訴訟的情形，法院仍可以通過主動獲取的電子送達地址進行送達。

六、結語

在電子送達中，程序保障與訴訟效率存在緊張關系。電子送達默示同意在當事人程序權益保障與司法效率提升之間同樣存在矛盾關系?！对诰€訴訟規則》將電子送達默示同意規則的適用范圍拓寬至所有在線訴訟案件，它不再僅限于涉網案件。然而，《在線訴訟規則》確立的電子送達有效性條款可能降低默示同意適用的標準，規定只要送達系統反饋受送達人已閱知送達信息則送達有效。申言之，受送達人的“同意”不再是電子送達的實質要件，而僅僅是一個形式要求。只要受送達人查閱了送達信息就可認定其“默示同意”電子送達，在實質上否定了受送達人拒絕適用電子送達的可能性。雖然它能極大地提高電子送達的適用率，但它可能會導致受送達人權利受損和訴訟程序穩定性破壞的雙重危害。根據比例原則，制度的實現方式與制度所追求的目標之間要適當，制度應當建立在與必要性相適應的適當限度內，實現利益最大化、損失最小化。正因如此，電子送達默示同意規則應當受到必要的限制，以期促進電子送達默示同意的合理適用。