《民法典》視野下知識產權合同法律規定的意定主義強化趨勢及其影響

韓 榮

(暨南大學 法學院/知識產權學院,廣東 廣州 510632)

一、引 言

自知識產權問世以來,知識產權法與民法典的關系長期處于動態的博弈過程中,世界各國在處理知識產權法與民法典的關系方面進行了不同的嘗試,或知識產權法全部或部分入典,或民法典進行原則性規定[1]?！吨腥A人民共和國民法典》(下文簡稱《民法典》)第一百二十三條在知識產權權利層面進行了列舉加兜底性規定,在知識產權合同層面則進行了更為細致全面的統一規定,可謂是創新之舉?！睹穹ǖ洹分屑夹g合同條款共45條,相較于原合同法的規定變化較大,主要集中在以下幾個方面:

其一,在委托開發成果權利歸屬方面,《民法典》相較原合同法增加了“法律另有規定的除外”內容?！睹穹ǖ洹返诎税傥迨艞l第一款規定,委托開發完成的發明創造,除法律另有規定或者當事人另有約定外,申請專利的權利屬于研究開發人。而原合同法對委托開發成果申請專利的權利歸屬的除外情形只有當事人另有約定的情形。

其二,知識產權合同方面刪除了部分強制性規定?！睹穹ǖ洹返诎税偎氖鶙l技術合同價款規定中,原合同法規定“約定提成支付的,當事人應當在合同中約定查閱有關會計賬目的辦法”變更為“約定提成支付的,當事人可以約定查閱有關會計賬目的辦法”;《民法典》第八百四十七條第一款就職務技術成果的獎勵和報酬方面,刪除了原合同法中“法人或者其他組織應當從使用和轉讓該項職務技術成果所取得的收益中提取一定比例,對完成該項職務技術成果的個人給予獎勵或者報酬”的內容;《民法典》第八百五十九條第一款委托開發合同中,就研究開發人取得專利權的,刪除了原合同法中“委托人可以免費實施該專利”的內容,變更為“委托人可以依法實施該專利”。

其三,知識產權合同方面增加了任意性規定?！睹穹ǖ洹返诎税倭畻l合作開發合同的技術成果歸屬條款中,在原合同法規定“在合作開發的當事人一方聲明放棄其共有的專利申請權的情況下,可以由另一方單獨申請或者由其他各方共同申請”的基礎上增加了“除當事人另有約定外”的內容?！睹穹ǖ洹返诎税倭藯l技術秘密合同權利人義務規定中,相較于原合同法,增加了“前款規定的保密義務,不限制許可人申請專利,但是當事人另有約定的除外”的內容。

上述內容當中,《民法典》在知識產權權利歸屬層面沿用了物權法定主義的立場,明確規定委托開發的專利申請權屬于研究開發人,但法律另有規定或當事人另有約定的除外。這與一般民事委托代理關系中法律后果由委托人承擔的規定不同,屬于特殊的委托代理情形,因此進行了特別規定。從法律內部體系一致性的角度,《民法典》增加的“法律另有規定的除外”中的法律規定并不包括《民法典》自身關于一般民事委托代理關系的規定。而對于其他各種類型的技術合同,《民法典》一方面刪除了部分強制性規定,一方面增加了任意性規定,給當事人意思自治賦予更大的空間。此種變化有著深刻的理念、技術和政策背景,也必將對未來的知識產權立法、司法、執法產生深遠的影響,各相關主體應對此足夠重視,把握宏觀發展趨勢,落實微觀領先地位,以在未來的知識產權領域掌握主動權。

二、知識產權合同規定意定主義強化趨勢的背景

《民法典》中知識產權合同的意定主義強化趨勢是民法典體系融貫性要求使然,同時也具有鮮明的時代背景,知識產權私權屬性的進一步彰顯,加速了知識產權對民法的歸依,物債兩分的區分理念及更加成熟的區分技術為知識產權合同的獨立化提供有力支持,而當代的知識產權國際競爭對知識產權的自由度提出了更高的要求。

1.理念——知識產權對民法的歸依

知識產權的形成更多是歷史事實的總結,而非邏輯推演的結果。從英國的書商推動作者著作權的產生、商標的自發標識作用到商標的法定權利地位,再到維也納展會衍生出工業產權全球保護的歷史事實,均反映出知識產權的產生具有特定的時代背景及行業需求。以《法學階梯》為藍本的法國民法典和以《學說匯纂》為藍本的德國民法典均是以羅馬法的概念體系為起點進行體系化建構的產物。因此,從產生背景和話語邏輯上知識產權與一般民事權利存在重大差異,近現代以來知識產權的行政確權與行政執法更增加了其行政管理的公法色彩,傳統的民法話語體系無法全面覆蓋知識產權的內容和特征,這也是關于知識產權與民法典關系的觀點存在分歧的重要原因[2]。但隨著《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS)的簽訂,世界各國對于知識產權的私權屬性已達成一致認識:公法內容在知識產權體系中處于輔助性、生成性、塑造性地位,并非決定性、主體性、主導性內容。民事權利所包含的公法內容與其權利屬性之間并不存在直接正相關的線性關系,部門法的定性涉及調整內容、調整方式等識別標準,知識產權法的識別標準均與其他私法部門更為接近,因此,知識產權法并不屬于經濟法或科技法之類的部門法,而且目前其行政管理色彩在《民法典》中進一步淡化。類似的權利如抵押權,其非經登記不成立的強制性規定及行政管理內容并不影響其私權屬性[3]。

我國在2004年《憲法》修訂時明確規定“公民的合法的私有財產不受侵犯,國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”。盡管在基本法中有體現,但仍需部門法予以豐富和具體化,物權法、民法總則及《民法典》的頒布均在逐步細化并落實各種權利內容?！睹穹ǖ洹分兄R產權合同規定意定主義的強化趨勢,反映了國家立法對于知識產權財產內容和私權性質的進一步確認、規范、鞏固和保護。通過知識產權合同規定強制性內容的進一步壓縮可以清晰地看到,對于市場經濟可自行調節的內容,比如對于專利使用的對價,《民法典》賦予當事人更大的協商余地,畢竟專利使用的對價從根本上受供需關系的影響,而非一紙規定所能判斷[4]。我國市場經濟發展40多年以來,市場已經形成比較完善的交易規則與交易習慣,培養了相對成熟的誠信體系和法律觀念,當事人處分自身權利的技能更加嫻熟?！睹穹ǖ洹返拇朔N修改反映了我國社會主義市場經濟的完善程度、國家的治理能力及立法的認識水平全面提升。盡管知識產權合同具有特殊性及復雜性,但自1999年10月1日《合同法》實施以來,知識產權合同規定也已經歷了超過20年的運用,社會各界積累了豐富的理論成果和實踐經驗。經歷了改革開放對知識產權市場的促進,知識產權合同的過分法定將限制知識產權相關主體的積極性和知識產權功效的發揮,國內外市場環境亟須新的更具活力的知識產權合同制度,以滿足當今國內國際市場的旺盛需求。如果說合同法實施之初我國對于知識產權及其合同的認識還比較模糊的話,目前的知識產權市場則已經形成了更為充分的自覺,這些為知識產權合同規定的意定化奠定了現實基礎。從知識產權來源于商業活動的發生史可以認定知識產權具有很強的商法特質,這也決定了知識產權合同的意思自治必將成為主流[5],《民法典》的相應修改促使知識產權制度的基本權利屬性及合同基本價值導向的民法底色更為明確和徹底。

2.技術——民事權利與合同的區分

物權法定主義的重要前提就是物權和債權的可分性和相互獨立,該種區分進一步可追溯至羅馬法上對世權(ius in rem)與對人權(ius in personam)的兩分法。對歷史的總結往往預示著未來的方向,物權法定主義原則所蘊含的價值提煉也成為之后權利產生與設定的指引。隨著知識產權的發展,在民法概念體系之下,知識產權立法借鑒了物權的形式,擬定了該種知識產權法定權利。因此,知識產權符合物權法定主義原則的內涵,甚至可以認為是一種更為純粹的法定權利,因此,權利法定,更應該以形成邏輯與事實的相互印證,強化自我認同感。盡管羅馬法體系中物權與債權的理論界分清晰可見,但在實踐中二者一直很難涇渭分明。鑒于債權以物權為基礎和條件,物權法定主義對債權的輻射從未消散,債法的發達歷史仿佛是契約自由帶著物權法定的鐐銬舞蹈的發展史。物權法定主義之下的公平性與債權的公平性有著不同的維度,這就可以理解為何各種商法、合同法當中有程度不等的強制性內容以保障合同主體權利義務的公正和維護公共利益,該種債權意義上的公平公正又正好與物權法定主義維護權利邊界的原旨相吻合,從而形成與物權法定的呼應。知識產權的擬定特質及較強的行政化因素則更加決定了其具有權利法定的傾向,盡管權利的形成過程的法定性與合同的意定性并不沖突,但當該種權利法定的強光投射在知識產權合同上,則形成了更多的知識產權合同的法定主義成分和規定。不過物權規定對物的歸屬確定與債權規定對物的有序流動的不同功能定位對法律規范的內容提出不同的要求,物權法定關注物權之種類、內容及公示方法等,而債權效力關注的是合同之撤銷和變更、履行、有效和無效,債權的效力圍繞真實意思表示、公共利益維護展開,但對于其他市場要素的內容交給當事人自行決定,只有在不可抗力、情勢變更等導致繼續履行顯失公平的情況下,法律才進行干預。

《民法典》中知識產權合同的意定主義強化趨勢反映了立法者對何種內容歸屬于知識產權權利、何種內容歸屬于知識產權合同有著更清晰、準確的判斷和更成熟的識別和區分能力。與其他財產權類似,知識產權的價值并非僅在于其創造及存在,而主要在于其使用價值。但知識產權與有體物在是否可以共享方面存在重大差異,一般財產當中的物一旦被某個主體占有,則其功能的發揮范圍和服務主體即已確定,但知識產權則存在不同主體共享的可能性[6]。這決定了知識產權的效用最大化必須建立在權利人與更多的使用人之間的聯系基礎之上,而不同主體之間的合同條件并不相同,且隨著市場經濟的發展,知識產權交易更加頻繁,知識產權市場有更大的合同需求,知識產權權利人自由處分自身權利的規定就變得非常必要和關鍵,知識產權的轉讓、許可等合同需要更多的意思自治[7]。特別是在市場經濟經歷縱深發展之后,知識產權合同自由化的制度需求與知識產權合同法定化現狀的制度供給之間的矛盾不斷突顯。在法律對市場行為的規范化過程中,市場主體形成了逆向作用力,立法機構及時回應了市場的制度需求,促進了知識產權合同的制度變革,完成了知識產權合同的制度需求從事實愿望到法定落實的過程。但該過程并非否定《民法典》之前的知識產權意定化之必要,恰恰是反映了立法者對于物債兩分理論的認同與立法實踐之間存在的差距。隨著經驗和理論的雙重遞進,“讓權利的歸屬于權利,讓合同的歸屬于合同”成為更為理想且可以實現的選擇,立法者對物權與債權更加成熟的區分能力及相應的區分成果,對知識產權取得、行使與保護的內容更為清晰的識別,以及對于立法時機的把握能力為知識產權合同意定化的提升提供了多維支持。

3.價值——知識產權政策的時代性

知識產權作為生產力驅動的最直接因素,往往帶來行業變革及地區經濟的快速發展,決定著國家和地區技術和產品的領先可能和領先程度。在國際貿易興起和經濟全球化的進程中,知識產權發揮了橋頭堡作用,成為國際商業競爭的核心組成部分。知識產權從一開始因其地域性并未受到足夠的重視,到隨著貨物的流動而突破國家和地區的邊界,成為繼貨幣以來最不受時空限制的專有財產[8],成為世界的爭奪重心,并被比擬為第二世界貨幣。至此,本來意義上的世界貨幣與比擬意義上的世界貨幣雙輪驅動,成為各國的必爭之地。而在世界主要貨幣格局穩定的情況下,因知識產權涉及不同領域、不同行業,各國可以選擇性發力以形成單項或多項競爭優勢,知識產權的發展和突破則顯得更具有競爭空間,可以預見,知識產權的國內國際競爭必將愈演愈烈。

黨的十九大報告強調,中國特色社會主義進入新時代,我國社會主要矛盾已經轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展之間的矛盾。主要矛盾的轉變充分說明改革開放以來中國在生產力發展及物質供給方面取得了巨大的成就,在物質更為豐富的基礎上,競爭力提升與平衡充分發展成為新的追求目標,知識產權的興起正好契合了中國社會的時代新需求。國務院于2008年印發《國家知識產權戰略綱要》(國發〔2008〕18號),該綱要開篇即闡明“改革開放以來,我國經濟社會持續快速發展,科學技術和文化創作取得長足進步,創新能力不斷提升,知識在經濟社會發展中的作用越來越突出?！?014年國務院辦公廳轉發知識產權局等單位《深入實施國家知識產權戰略行動計劃(2014—2020年)》(國辦發〔2014〕64號),2019年國務院知識產權戰略實施工作部際聯席會議辦公室發布《2019年深入實施國家知識產權戰略加快建設知識產權強國推進計劃》,前述規定均對知識產權保護、管理、運用及長效機制方面進行了不斷深入的規定。而“當今世界,隨著知識經濟和經濟全球化深入發展,知識產權日益成為國家發展的戰略性資源和國際競爭力的核心要素,成為建設創新型國家的重要支撐和掌握發展主動權的關鍵。國際社會更加重視知識產權,更加重視鼓勵創新”,在知識產權普遍超出一國范圍之后,知識產權已經成為國家競爭力的重要指標。

要實現加強知識產權競爭力的目標,源頭上需要不斷鼓勵各方主體進行研發并促進知識產權的有效流動以實現轉化。盡管鼓勵創造的知識產權保護理論受到“創造是一種精神本能”理論的挑戰[9],但人類具有創造的天性與鼓勵創造的規定并不矛盾,合理的鼓勵創造肯定有助于激發個體的創造積極性?！睹穹ǖ洹分兄R產權合同規定的意定主義強化趨勢反映了國家不斷激勵知識產權主體的科研、創新、交易的積極性?！秶抑R產權戰略綱要》(國發〔2008〕18號)規定“運用財政、金融、投資、政府采購政策和產業、能源、環境保護政策,引導和支持市場主體創造和運用知識產權”,“促進自主創新成果的知識產權化、商品化、產業化,引導企業采取知識產權轉讓、許可、質押等方式實現知識產權的市場價值”。市場經濟大背景下,科研成果的創造、運用、轉化成為各大市場主體的真正焦點,科研成果的領先程度將成為市場主體競爭的主要憑借,促進知識產權的研發、流動成為知識產權政策的著眼點。對于知識產權合同的法定化限制必定需要不斷減少,加強意定化則是應有之義,否則就難免出現相關規定與實際需求的非協調狀態,最終不利于發揮知識產權的效能。而且,在國際知識產權競爭不斷升級的大背景下,各國在知識產權的研發、轉化等方面均不遺余力,如果我們對知識產權及其合同進行自我約束,無異于自縛手腳,不利于參與并主導國際競爭,“完善對外合作知識產權管理制度”也將無法落實。

三、知識產權合同規定意定主義強化趨勢的影響

知識產權法與其他部門法的比較,可以啟發知識產權法目前宜用特別單行法加民法典原則性規定的立法體例。知識產權合同意定主義的強化趨勢給知識產權行政確權立法提出更嚴格、更明確的要求,知識產權合同約定的細化將為當事人主義司法提供支持,行政執法的強化與知識產權合同規定意定化加強之間存在張力,未來的行政執法應更為克制、規范、穩定。

1.對知識產權立法的影響

從法律體系的宏觀層面對各部門法進行比較,可以對知識產權的立法模式有新的啟發。從橫向比較看,知識產權與證券、票據、保險單均為特殊財產,各相應的單行法規定的重點存在不同。證券的價值源于注冊資本或購買股票的對價;票據的價值來源于資金或信用額度;保險單的價值來源于保費及賠付,該等特殊財產的財產屬性均來源于他種財產,其財產屬性并未受到質疑[10],因此,證券法的重點在于規范證券的上市與交易,促進證券體現公司真實價值;票據的無因性決定了票據法對于票據流轉的特殊規定;保險單的特殊利益讓保險法重點關注各方主體的權利與限制。但知識產權的價值來源于智力活動和智力創造。因此,知識產權單行法的規定就必定要關注知識產權的生成、確認及特殊運行規則,這與證券法、票據法、保險法存在差異。從縱向比較看,民法首先需要解決民事主體的內容,而公司法則是最大的民事主體單行法,通過法人代表說或機構意志說解決法人意志與個人意志的同等匹配性以及行為能力的問題,意在形成并規范與自然人主體真實意志匹配的法人主體真實意志,最終實現擬制主體盡量接近自然人人格。如果從證券法、票據法、保險法作為特別的財產單行立法及公司法作為民事主體的單行立法角度考查知識產權法與民法典的關系,且考慮到知識產權法的難點在于對不同的知識產權提取公因式存在困難[11],則知識產權采用特別單行法加民法典原則性規定的立法體例具有合理性。在《民法典》通過之后,制定《知識產權法典》或者《知識產權基本法》的呼聲再起,但無論是《知識產權法典》或者《知識產權基本法》,均能有助于重申、明確、貫徹知識產權法的基本價值取向和原則規定,有助于知識產權法內部的融貫性,這其中也當然包括知識產權合同規定意定主義的內容。在目前的知識產權單行立法體例之下,近期的修正內容均不同程度對知識產權合同規定意定主義強化趨勢進行了相應規定,顯示了知識產權單行法與民法典中知識產權內容的體系性照應。

知識產權合同規定意定化的加強并不意味著知識產權的意定化,也不意味著知識產權法中行政化內容的弱化甚至退出。恰如所有權為定紛止爭的作用一樣,知識產權合同意定化的前提是知識產權權利本身的權屬及邊界清晰,“私法自治之成為可能,物權法定為其前提”[12],如果知識產權權利本身存在不明確、不公正的問題,則知識產權合同的意定化將會加劇知識產權領域的糾紛和風險。因此,在各知識產權單行法中,知識產權的生成與確權將面臨更為嚴格的標準和規則,以為知識產權的自由流動及公平市場環境營造有利條件,同時也為知識產權的使用設定合理邊界,以公平保障各方權益。當前各單行法的修改內容反映了這種專門需求,比如《商標法》(2019年修正)第四條第一款規定增加了“不以使用為目的的惡意商標注冊申請,應當予以駁回”的內容,并對商標代理機構提出要求,“商標代理機構知道或者應當知道委托人申請注冊的商標屬于本法第四條、第十五條和第三十二條規定情形的,不得接受其委托?！薄秾＠ā?2020年修正)第二十條進一步明確“濫用專利權,排除或者限制競爭,構成壟斷行為的,依照《中華人民共和國反壟斷法》處理”;并對新藥上市審評審批占用時間的補償期限規定明確不超過五年且新藥上市后總有效專利期限不超過十四年;第二十四條還增加發明創造在申請日以前六個月內“在國家出現緊急狀態或者非常情況時,為公共利益目的首次公開的”不喪失新穎性?！吨鳈喾ā?2020年修正)第三條明確了視聽作品為著作權法所稱的作品;第八條規定了著作權集體管理組織根據授權向使用者收取使用費及相應的管理事宜;第十八條規定對報社、期刊社等機構工作人員創作的職務作品,作者享有署名權,著作權的其他權利由法人或者非法人組織享有,法人或者非法人組織可以給予作者獎勵。知識產權合同意定程度的提高只能是提高了知識產權法定性的要求,要求知識產權的確權更科學更公正,只有這樣,才能更好地為知識產權合同服務。

對于《民法典》中的知識產權規定意定化內容,單行法還可以形成補充規定,讓意定化的內容更加明確具體。比如《著作權法》(2020年修正)第十四條在原規定對于兩人以上合作的作品,著作權由合作作者共同享有,沒有參加創作的人,不能成為合作作者基礎上,增加了“合作作品的著作權由合作作者通過協商一致行使;不能協商一致,又無正當理由的,任何一方不得阻止他方行使除轉讓、許可他人專有使用、出質以外的其他權利,但是所得收益應當合理分配給所有合作作者?！痹撘幎鞔_了協商原則及協商不成的處理方式,并根據公平原則規定了所得收益的合理分配?！秾＠ā?2020年修正)第五十一條將“開放許可期間,專利權人不得就該專利給予獨占或者排他許可”變更為“實行開放許可的專利權人也可以與被許可人就許可使用費進行協商后給予普通許可,但不得就該專利給予獨占或者排他許可?！钡谖迨l規定“當事人就實施開放許可發生糾紛的,由當事人協商解決;不愿協商或者協商不成的,可以請求國務院專利行政部門進行調解,也可以向人民法院起訴?！倍秾＠ā?2020年修正)第十五條第二款的規定則將《民法典》所刪除的強制性內容轉化為鼓勵倡導型內容,規定了“國家鼓勵被授予專利權的單位實行產權激勵,采取股權、期權、分紅等方式,使發明人或者設計人合理分享創新收益?！?/p>

2.對知識產權司法的影響

知識產權合同的意定化可以為相關案件更充分的審理提供支持。在行政與司法缺乏細分的傳統背景下,民事訴訟法中的當事人主義由西學東漸之初的大力引進到目前的審慎借鑒,反映了我國司法理論與實踐的不斷成熟,不過職權主義傾向的司法傳統在目前仍在一定程度上發揮作用。在知識產權司法中存在一定的口號導向、理念導向、政策導向的問題,部分判決論證過程中法律語言與法律邏輯較弱,政策話語與價值判斷偏多,而在當前的國內國際環境背景下,“亟須按照治理體系和治理能力現代化的要求,實現由口號治理到法律治理、政策治理到規則治理,以及理念治理到制度治理的根本性轉變,使知識產權保護進一步實現法治化和現代化”[13]。當事人主義在消融職權主義的過度影響方面具有重要意義,有助于促使法官由關注自身權力轉向關注當事人主張,對話式的當事人主義司法也對法官作為訴訟主體的一方提出參與說理直至說服的更高要求,回歸理性與分析的法律思維成為必要,最終有助于樹立司法的權威與可接受度。而當事人主義踐行的前提為當事人愿意并能夠提供足夠多的材料和意見,以為法官的分析和判斷提供素材,當事人提供素材的意愿和能力又需要以意思自治與權利處分的自由度為前提。訴訟法中的當事人主義內容可以促進當事人在交易過程中加強協商的程度,而實體法對于意定主義的確認與強化又將助推當事人在訴訟中的積極表現,知識產權合同的意定主義強化趨勢將為司法的轉向提供規范支持。

民事訴訟法中對于當事人主義內容的規定比較宏觀,而《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(法釋〔2019〕19號)則進一步規定了當事人的舉證責任、內容、范圍、方式,還對當事人的故意“沉默”規定了相應的法律責任。2020 年6 月,最高人民法院發布《關于知識產權民事訴訟證據的若干規定(征求意見稿)》向社會各界征求意見,該規定第一條開宗明義:“知識產權民事訴訟當事人應當遵循誠實信用原則,依照法律和司法解釋的規定,在舉證期限內積極、全面、正確、誠實地提供證據?！钡诙l規定法院有權根據公平原則和誠實信用原則要求當事人提交有關證據。在知識產權訴訟中,知識產權合同糾紛是重要組成部分?；谥R產權合同的專業性強、時效性短的特點,法官的職權主義調查取證與主動查明存在重重障礙?！睹穹ǖ洹妨⒎ㄆ鹾狭酥R產權合同的事實特征,這將對未來的知識產權訴訟產生重要影響:當事人固定、收集證據且向法官進行說明、論證的責任加大。比如,《民法典》第八百五十二條規定中,進一步細化了委托開發合同雙方的權利義務,在原合同法的基礎上,規定了委托人應當“提出研究開發要求”,以解決委托開發成果的階段性及成果的識別標準,當事人應對委托開發失敗或中止的狀態及責任進行舉證,這對于委托開發合同糾紛案件的事實查明與責任劃分具有重大意義。強化當事人約定的內容也提示各當事人需要積極參與談判,并爭取盡可能明確的可操作的條款,以及在知識產權合同履行過程中強化證據意識并固定證據,以備事后協商或訴訟需要。

盡管知識產權審判隊伍不斷專業化,但法官的專業化與知識產權研發、運用人員的專業化并非處于同一層面。知識產權合同鼓勵約定的重要意義在于可以清晰地識別合同當事人各方責任,而基于知識產權訴訟案件的專業性,如果不加以明確約定,對于審理法官來說則是一種挑戰。法官調查的重點應在于當事人意思表示的真實性及合同約定的合規性,以及以法律的尺度對當事人所提交的證據材料進行準確的衡量和分析。在當事人可以提交并已經提交更充分的證據材料的基礎上,審理法官將更好地從法律規定中尋找依據,并對裁判結果進行更好的論證。從反面看,在知識產權合同意定化強化之后當事人提交了更多的證據的情況下,如審理法官的論證卻依然援用口號、理念、政策類內容,那將無助于說服各方當事人及促進社會可接受性。因此,知識產權合同的意定主義強化趨勢對于司法的技術性和精細化程度的提高具有促進作用:消極層面上是將法官從職權主義的調查取證中解放出來,最大程度地弱化因知識產權專業性區隔所帶來的查明事實、區分責任的困難;積極層面是將促進法官回歸以事實為根據、以法律為準繩的基本立場,而非基于價值衡量與政策判斷進行寬泛的自由裁量?！睹穹ǖ洹返诎税倨呤鶙l規定“對于集成電路布圖設計專有權、植物新品種權、計算機軟件著作權等其他知識產權的轉讓和許可,參照適用本節的有關規定,”意味著法官在審理此類案件時,不僅根據單行法規定進行審理,還將根據《民法典》中技術合同的相關規定進行參照適用,為該等案件的審理增加了審理依據,全面擴大了知識產權合同規定的意定主義內容在司法中的運用。

3.對知識產權執法的影響

“行政權力在塑造知識產權方面具有不可或缺性,在救濟知識產權方面具有政策選擇性?！盵14]知識產權的擬制權利特質使得知識產權需要通過行政確權的方式進行固定并產生了類似于公示公信的效果[15],并構成了知識產權合同的有效基礎。在知識產權合同意定主義強化的趨勢下,知識產權確權機關需要更加細致地審查當事人約定及了解法律的特別規定。以委托開發合同為例,知識產權確權機關在委托開發成果的申請審查中需要尊重當事人意思,當事人如有約定申請權歸屬則以當事人約定為準,但如果與法律規定相沖突或者當事人沒有約定的情況下,則仍以法律規定為準。合作開發合同也類似,行政確權程序同樣要審查當事人之間的約定以明確權利的歸屬,對于合作開發的當事人一方聲明放棄其共有的專利申請權的,當事人應可以約定不申請專利權或轉讓專利申請權,在形成收益的情況下需要進行分配。因此,知識產權的意定主義將對確權機關的行為具有指引性功能。

而對于行政執法,各單行法的修改內容顯示將把行政執法權下沉至省級以下執法機關,這表明了更強更細的行政執法傾向。但知識產權私權屬性的基本底色讓行政執法受到公權私用的質疑。知識產權的行政監管內容與其他領域的行政監管內容在性質上并不完全一致。比如食品、藥品、環境的行政監管因其關系到廣大民眾的身體健康,因此具有很強的公共利益屬性,但知識產權的公共利益屬性更為間接和隱性化。行政機關的自行調查往往由于缺乏線索、信息及專業知識而難以進行,客觀上行政機關的執法也往往是知識產權權利人進行舉報的結果,行政執法的最終結果確實保護了知識產權權利人。隨著執法機關層級的下沉及執法機關數量的增加,各地各級執法機關的執法標準將會呈現出差異化,在侵權認定的標準、執法裁量的尺度等方面將更難以統一。而且由于較強的行政化色彩,行政執法難免以追求直接、快捷的效率和效果為目標,操作不慎則可能對于知識產權執法公平性和良好的行政保護環境造成損害。

行政監管的強化與知識產權合同意定化加強之間存在張力。知識產權合同的意定化趨勢對于知識產權行政執法提出更高的要求,即需要更公平、公正、公開的行政執法環境,以保障各方當事人能夠在良好的行政保護環境中進行交易,實現知識產權的高效流轉、運用和轉化,維護各方合同當事人利益的平衡與穩定。但過于寬泛的行政執法將對知識產權合同的靈活性形成壓力和限制,當事人對于知識產權合同的約定將可能變得更為保守和謹慎。且當前的行政執法仍存在方式多元化、運動式的特點,行政執法部門在日常執法之外,各部門和各地方還組織“雙打”“雷雨”“天網”“護航”“劍網”“雷霆”“溯源”“鐵拳”等專項行動,意在追求知識產權行政保護更加快捷、高效、有力,該種運動式執法短時間內數量可觀,收效快,但缺乏穩定預期。各方當事人也可能更多地通過向行政機關舉報、報案的方式實現保護自身知識產權權益的目的,未來知識產權行政執法案件數量大概率會進一步攀升。而行政執法案件數量的增長又反過來論證了行政執法的必要性和重要性,進一步促進相關執法機關提高行政執法的強度和密度。結果可能造成部分屬于合同履行的民事糾紛或可能構成刑事犯罪的侵權行為落入行政執法的范圍,進一步模糊了行政執法的邊界,對于知識產權合同的靈活廣泛運用將造成負面影響。

知識產權合同的意定化趨勢對行政執法提出了規范、統一、可預期的需求,但意定化的內容無法對抗法定化、行政化的內容,反而要受制于行政執法的力量。因此,知識產權合同的意定化趨勢是對行政立法及行政執法行為的提示:要求行政執法所依之法的規范與穩定,通過法律明晰行政執法的主體及職權范圍、執法方式及程序等,而非行政執法機關不時依各類政策、聯合發文、行動方案之類的規范性文件進行難以預測的執法行動。行政機關需依法執法,謹守合法合理的邊界,形成行政執法機關帶頭守法的良好氛圍,為知識產權保護及知識產權合同良性運行提供有力支持[16]。

四、對知識產權合同規定意定主義強化趨勢的回應

隨著知識產權的全球化進程擴大,國內知識產權合同法律規定將更多地受到國際條約的影響和制約,因此需要加強國內立法與國際條約的銜接。參考世界銀行營商環境評價指標體系,需要發揮知識產權司法保護的主導作用,為知識產權合同功能的發揮營造良好環境。未來的知識產權制度將著力維護知識產權權利主體利益、社會公共利益與國家利益之間的對價衡平。

1.積極參與國際規則制定,加強國內法律與國際條約的銜接

“知識產權法律制度,適應新技術革命以及經濟全球化的需求,在世界范圍內逐漸呈現出一體化和趨同化的趨勢,”[17]42這在知識產權囿于一國范圍之內時是難以想象的情景。在國際知識產權生成規則方面,以《專利合作條約》(PCT)為代表的國際條約正在發揮越來越重要的作用,各國進行國際專利申請的數量與日俱增?！秾＠献鳁l約》(PCT)對《專利審查高速路協議》(PPH)、《專利法條約》(PLT)、《實體專利法條約(草案)》(SPLT,未生效)也產生深刻的影響,一起形塑了國際專利的生成規則。在國際知識產權保護規則方面,TRIPS在簽訂之后很長一段時間為統一世界各國的知識產權保護標準發揮了巨大作用,但由于難以滿足歐美日等發達國家的需要,在以 WTO 與 WIPO為主導的傳統的多邊知識產權立法機制之外雙邊與多邊協定數量大幅增加,所涉及的主體越來越多,而保護的規則也因各協議締結國的協商廣度和深度有別而形成差異化,呈現出TRIPS-plus的后TRIPS 時代特征。當前的知識產權已經不再局限于一國之內而形成全球化流動加速趨勢,國際條約與國內法律互動頻繁,知識產權合同不可避免受到國際條約的影響。

知識產權國際條約的締結將對知識產權國內立法產生影響。一方面是國際環境的整體改變將對國內的知識產權保護環境產生宏觀的影響,即使在未締結或已締結但未轉化為國內法的情況下仍會產生價值導向性作用;另一方面,如果相關的條約轉化為國內法,則相關知識產權合同須遵循相應的規定,以免導致無效條款或違約責任。但后TRIPS時代國際知識產權法律制度的“碎片化”給各國協調國際知識產權關系帶來不便,同一國面對不同國家不同地區時將適用不同的保護范圍和保護標準[18]。最初的國民待遇原則和最惠國待遇原則的普適性在后TRIPS時代難以適用,取而代之的是單線的、區別的國家間互認與互惠。這給知識產權合同當事人帶來更大的挑戰,當事人了解、識別、運用國際條約的成本及風險增加。當事人在簽訂知識產權合同特別是涉外知識產權合同的情況下需要進一步了解與考慮國際條約可能帶來的影響。比如,PCT 允許締約國對于國際初步審查規定進行保留,當事人在簽訂國際知識產權合同時就需要考慮通過PCT 還是《巴黎公約》的傳統國際專利申請路徑進行國際專利的申請,又如國際條約或別國立法對于專利強制許可制度的不同規定將影響到知識產權合同所涉目標市場及專利策略的選擇。

因此,我國需要更加積極主動地參與知識產權國際規則的設計與建構,努力在國際條約的談判上爭取優勢地位,為國內的知識產權合同當事人爭取寬松的協商空間。特別是在雙邊和多邊協定中需要準確定位,堅定立場,形成符合本國知識產權發展水平和保護能力實際情況的條款,不過度超前保護,也不滯后保護,形成具有適度前瞻性又適應時代性的內容,對于特定內容可以暫時提出保留,待時機成熟后解除保留[19]。在國際條約轉化為國內法的過程中可以設定合理的過渡期,并進行必要的宣傳,特別是針對密切相關的行業和人群、機構進行普及,保障知識產權合同的國內立法和國際條約的合法合規性。市場主體也應該發揮主觀能動性,緊跟時代步伐,熟悉并熟練運用國際規則,爭取國際知識產權合同談判的主導權,提升走出去和引進來的能力。

2.加強司法保護和行政執法的體系建設,發揮司法保護的主導作用

世界各國知識產權保護實踐存在司法保護的“單軌制”模式與行政保護和司法保護并行運作的“雙軌制”模式?！皢诬壷啤蹦Ｊ綖槭澜缍鄶抵饕獓宜毡椴捎?“雙軌制”模式則以中國為代表。中國“雙軌制”模式中的行政保護體制具有行政執法權力的普遍性、行政執法方式的廣泛性、行政執法主體的獨立性的特點[17]43,因此,知識產權行政執法在我國知識產權保護方面具有深刻的影響力。

但對行政行為進行全面司法審查是TRIPS協議關于知識產權保護的基本精神,TRIPS協議對各成員國的司法審查制度提出了明確要求,將建立有效的司法審查制度作為成員國的重要義務?！秶抑R產權戰略綱要》(國發〔2008〕18號)明確“加強司法保護體系和行政執法體系建設,發揮司法保護知識產權的主導作用,提高執法效率和水平,強化公共服務”,并提出“深化知識產權行政管理體制改革,形成權責一致、分工合理、決策科學、執行順暢、監督有力的知識產權行政管理體制”。最高行政機關明確支持司法保護知識產權的主導作用,明確了知識產權行政執法和知識產權司法的關系,符合國際條約的要求。但在知識產權單行法修訂內容中行政執法權下沉,這又可能導致行政執法的內容和標準更加難以統一,增加了行政執法的隨機性,導致執法與司法之間的協調難度增大。而司法機關也受到政策取向的影響,2020年6月最高人民法院發布《關于加大知識產權侵權行為制裁力度的意見(征求意見稿)》,從加強適用保全措施、依法判決停止侵權、依法加大賠償力度、加大刑事打擊力度等方面著手,意在“加大對知識產權侵權行為的制裁力度,有效阻遏知識產權侵權行為,推動營造不敢侵權、不愿侵權的良好法治環境”,該規定回應了時代的需要,但卻可能存在政策司法化的風險,且與國際條約關于全面司法審查的要求存在偏差。其中依法加大賠償力度方面將意味著懲罰性賠償的司法落實[20],這將塑造知識產權司法的特殊樣態。訴訟法的當事人主義與知識產權合同的意定化強化趨勢相吻合,但證據、程序等訴訟法層面的當事人主義與各單行法的法定化加強之間存在張力。首先是訴訟法與實體法之間存在沖突,訴訟法的當事人主義需要當事人發揮主觀能動性,但知識產權單行法或行政機關、司法機關的政策性規定卻并不能提供足夠的支持性內容;其次是訴訟法的當事人主義需要當事人在知識產權法律關系及知識產權訴訟中發揮作用,形成當事人主義的發揮空間,但當事人的意思自治在強化的行政管制面前受到約束。

當前行政執法的強化及司法的政策化導向體現了國家對于知識產權保護的態度和決心,但對于國際社會的交往的效果卻仍未可知,行政權的強化往往未必有助于取得其他國家和地區政府和市場主體的信任。在世界銀行對于各國、各城市營商環境的考評體系中,市場化程度以及司法的公正、效率、終局和權威被列為重要指標,而對于行政執法的考評則側重于負面清單的整理與落實,這也充分說明營商環境的建立對公正司法的依賴程度[21]。為充分發揮知識產權在國內國際市場中的核心要素作用,當前的知識產權行政執法有必要尋求并恪守合適的限度,發揮司法保護的主導作用,努力達成規則之治,為知識產權合同功能的發揮營造優質的國內國際營商環境[22]。

3.促進權利主體利益、社會公共利益與國家利益的共同發展

自知識產權制度建立以來,各方利益的對價和衡平一直是其追求的價值目標[23]。在經濟全球化與知識產權國際保護趨勢下,知識產權跨越了國界,知識產權的國際競爭力成為國家競爭力和國家利益的風向標。各方權益在知識產權發展過程中不可避免地產生摩擦,在專利權領域,專利權的擴張與健康權等人權發生沖突,比如巴西、南非等國在適用專利強制許可應對公共衛生危機時卻面臨著制裁糾紛。在著作權領域,著作權客體與期限的擴張使得著作權人的利益得到特別的照顧。發達國家主導的TRIPS協議迫使發展中國家將知識產權保護水平提高到與其不匹配的水平,反而成為發展中國家的包袱。

我國《民法典》關于知識產權合同的意定主義強化趨勢釋放了鼓勵與倡導國內市場主體研發和運用知識產權并積極參與國際競爭的信號。但知識產權市場的主體研發、運用、轉化的能力懸殊,意定主義的強化趨勢可能導致各市場主體間的談判出現異化。微觀層面,實力較小的中小個體面臨巨大風險,而對于大型機構主體而言,由于掌握著資金、資源的絕對優勢,在技術開發、合作開發、委托開發合同及技術許可、轉讓合同中,容易形成大型機構主體對中小個體的單邊局面。這需要知識產權單行法踐行民法的公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則進行必要的規制,適度弱化知識產權的商法屬性及意思自治的絕對性。在宏觀層面,意定主義的強化意味著市場在配置資源、影響分配方面將發揮更大的作用,而資源的集中最終走向壟斷。掌握著核心和主流知識產權的大型機構將占據壟斷地位,最終可能妨害競爭,阻礙科技創新和進步,損害社會公眾的公共利益。因此,法律體系的系統化運作將更加必要,知識產權法與民法典、反不正當競爭法、反壟斷法的有機結合可以更好地促進和維護市場的公平[24]。

可以預見在未來很長一段時間內,知識產權權利主體利益、社會公共利益與國家利益之間需要達成新的平衡,這涉及短期利益與長遠利益、局部利益與全局利益的兼顧,并防止片面地以效益替代公平的價值取向[25]。在國家的不同發展階段,知識產權立法將對不同的利益有所側重。在當前知識產權法制化的國際環境下,《民法典》對于知識產權合同意定主義的支持反映了國家支持知識產權權利主體知識產權利益最大化的態度,意在激發知識產權的活力和價值,促進知識產權的創造與運用。知識產權質量及競爭力的全面提升必將極大地助力國家競爭力和國家利益,而國家利益的實現又將為權利主體利益和社會公共利益提供保障?！睹穹ǖ洹分械闹R產權條款勾勒了我國知識產權制度適應時代的價值取向和行動綱領,當前我國正在以“一帶一路”倡議為契機,開辟新的國際知識產權市場和跨國知識產權合作,不斷健全企業海外知識產權維權援助體系,努力打破發達國家知識產權壁壘。中國發起并引領的國際合作新樣態正在逐步形成,中國將通過有效參與國際事務進一步提升影響力,為知識產權出海和知識產權合同的履行保駕護航[26]。未來的知識產權合同當事人也應加快走出國門的步伐,為國家的知識產權國際競爭力貢獻力量。

五、結 語

馬克思主義法學認為,法律是社會的產物。當前《民法典》中知識產權合同規定意定主義的強化趨勢具有鮮明的時代性。在知識產權成為經濟發展的新動力,國際知識產權競爭日益激烈的時代背景下,以提升知識產權質量為導向,加強知識產權保護,提高知識產權競爭力是時代的訴求?！睹穹ǖ洹分兄R產權合同意定主義強化趨勢進一步宣示了知識產權的私權屬性及對民法的歸依,也必將激發知識產權的新活力。但也要注意到,知識產權單行法的行政色彩有所強化及懲罰性賠償規則的確立對于知識產權合同意定化可能的消解,在未來的知識產權單行立法中,需要進一步以《民法典》為指導,注意與《民法典》的協調一致,努力達致以《民法典》為中心構建私法體系的愿景。我國需要進一步提升在國際條約談判中的參與度和主動權,為知識產權合同當事人爭取空間。需要進一步倡導克制的行政執法與理性公正的司法,這不僅是國內市場經濟發展的需要,也是世界營商環境的要求;這不僅是司法改革的當事人主義的需要,也是國際交往和國際互信的基石。各國再也無法保持封閉的“地球村”事實讓知識產權具有特殊的戰略意義,知識產權合同意定主義強化趨勢將促進市場主體的知識產權競爭力,市場主體的競爭力又將進一步轉化為國家競爭力,而在更長遠價值選擇上則應該以增加廣大人民群眾對于知識產權發展的獲得感為最終目標。