著作權法領域適用懲罰性賠償的限制

黃宇杰

一、問題的提出

隨著《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)的修改完成,懲罰性賠償已經被全面引入了知識產權法領域。根據《著作權法》第54條的規定,對故意侵犯著作權或者與著作權有關的權利,情節嚴重的可以適用懲罰性賠償。從解釋論的角度出發,上述規定還需要進一步的說明。畢竟,所謂“故意”是對主觀狀態的描述,而“情節嚴重”對于知識產權法來說更像是一個“外來之客”。盡管這樣的規定使得知識產權懲罰性賠償的適用條件比起食品安全領域和消費者保護領域更具有彈性,但這也導致了在一定程度上知識產權懲罰性賠償的構成要件過于寬泛,需要更為具體的指引。雖然,懲罰性賠償通過賠償數額加倍的方式能緩解長期以來知識產權損害賠償不足的問題,但賠償數額的提高也可能會破壞創新的機制,與知識產權法肩負的鼓勵創新的基本理念相違背,需要警惕。對此,早有學者提出懲罰性賠償作為一把雙刃劍,在考慮發揮其作用的同時也要對其進行必要的限制。(1)參見朱凱:《懲罰性賠償制度在侵權法中的基礎及其適用》,載《中國法學》2003年第3期,第90-91頁。然而,目前學界關于知識產權懲罰性賠償適用條件的討論,大多是從正面對其適用條件進行說明,對于懲罰性賠償適用“禁區”的討論卻寥寥無幾。(2)對于此話題的文獻并不多。例如馮術杰、夏曄:《警惕懲罰性賠償在知識產權法領域的泛用——以商標法及其實踐為例》,載《知識產權》2018年第2期;蔣舸:《著作權法與專利法中“懲罰性賠償”之非懲罰性》,載《法學研究》2015年第6期。更令人遺憾的是,目前已有的研究沒有深入知識產權法內部某一具體的部門法中以探討懲罰性賠償的適用有何限制。

雖然我國知識產權懲罰性賠償的規則采用不區分具體領域的統一立法模式,但基于不同的知識產權客體的特征,具體的部門法之間也存在著差異。例如,在著作權法領域,權利限制的環節由合理使用和法定許可構成;然而在專利法領域,權利限制的環節被稱為“不視為侵犯專利權的行為”,與著作權法中的合理使用制度存在本質區別。(3)參見崔國斌:《專利法原理與案例》,北京大學出版社2016年版,第653頁。實際上,著作權法相對于專利法、商標法這兩個部門法,更需要強調懲罰性賠償適用的限制。一方面,由于合理使用規則的存在,使得著作權案件中的侵權判定更加模糊。法院往往需要在滿懷期待的權利人和才華橫溢的使用者之間做出艱難的選擇。另一方面,著作權法的發展史也告訴我們一個道理,即著作權法規則的適用與作品傳播技術的發展息息相關。甚至在很多時候,著作權法的規則必須為作品傳播技術的發展做出一定的讓步。在這兩個內外因素的作用下,本文認為著作權法領域懲罰性賠償制度的適用需要更為精細地討論和分析。

當然,需要說明的是,已有學者從外部的視角說明了限制懲罰性賠償適用的理由。其基本觀點在于從最佳預防的角度出發,行政處罰、罰金等措施的適用也能夠達到威懾和遏制侵權行為的目的。(4)參見宋亞輝:《風險控制的部門法思路及其超越》,載《中國社會科學》2017年第10期,第150-158頁。因此,懲罰性賠償并非不可或缺,限制懲罰性賠償適用的基本思路也有跡可循。誠然,這樣的觀點也是限制懲罰性賠償適用的重要理由。與此不同的是,本文選擇將視角集中于著作權法的內部,從著作權法的角度對限制懲罰性賠償適用進行更為具體的說明。

二、著作權法領域限制懲罰性賠償適用的基本理由

懲罰性賠償制度作為一種舶來品,在英美法上被視為懲罰惡性侵權的工具。(5)參見王利明:《懲罰性賠償研究》,載《中國社會科學》2000年第4期,第113頁。為此,在著作權法這一與創新緊密關聯的領域,有學者指出懲罰性賠償的引入并不完全具有整體合理性。(6)參見劉銀良:《知識產權懲罰性賠償的類型化適用與風險避免——基于國際知識產權規則的視角》,載《法學研究》2022年第1期,第177-178頁。實際上,美國法院也認為《美國版權法》中關于法定賠償額加倍的規則并不屬于懲罰性賠償,而僅僅是國會授予法院的特殊救濟措施。(7)Viacom Int’l, Inc. v. Youtube, Inc., 540 F. Supp. 2d 461(2008); Bucklew v. Hawkins, Ash, Baptie &Co.,LLP, 329 F.3d 923(2003)．這說明盡管我國《著作權法》已經引入了懲罰性賠償制度,但是應當在適用上對其進行一定的限制,以降低懲罰性賠償可能帶來的負效應。當然,強調這一觀點必須要明確其前提,即限制懲罰性賠償適用的理由以及為何在著作權法領域需要特別注意該問題。只有明確了上述前提之后,才能展開討論在什么情況下需要限制懲罰性賠償的適用。

(一)懲罰性賠償的核心功能及其實現路徑的多元化

對于著作權法懲罰性賠償適用限制的思考起源于損害賠償體系的功能解讀。一方面,盡管知識產權懲罰性賠償具有鮮明的懲罰性質,但是應該以預防和遏制侵權作為核心目標;另一方面,現有的損害賠償體系已經有服務于這一功能的損害賠償制度,這表明懲罰性賠償并非不可替代。

1.預防功能強調懲罰性賠償的理性適用

規則的適用必須以制度的目的為指引,因此明確知識產權懲罰性的核心功能是預防功能,才能對該制度進行更好的理解和適用。(8)參見劉曉慶:《知識產權懲罰性賠償的法理剖析與適用進路》,載《學術交流》2021年第12期,第44頁。一般認為,知識產權懲罰性賠償具有三種功能:首要功能在于對侵權人進行懲罰;同時,從實際效果層面上看,還可能具有遏制和預防侵權、補償權利人的損失及其合理開支等功能。(9)參見朱冬:《知識產權侵權損害賠償救濟制度研究》,知識產權出版社2018年版,第161頁。明確這三種功能中何者是知識產權懲罰性賠償的核心功能,決定了知識產權懲罰性賠償制度的基本走向。

首先,懲罰功能作為知識產權懲罰性賠償最為直接的功能,切不可將其視為知識產權懲罰性賠償的核心功能。這是因為,一方面《著作權法》肩負著鼓勵創新的基本目標,而創新所具有的倫理中立性和連續性的特點與懲罰存在本質的沖突。(10)參見蔣舸:《著作權法與專利法中“懲罰性賠償”之非懲罰性》,載《法學研究》2015年第6期,第81-84頁。另一方面,與生態環境懲罰性賠償相比,若在知識產權領域追求以懲罰為目的的制度設計有可能會反過來損害公共利益。畢竟大多數情況下,金錢救濟足以填補權利人的損失。而一旦生態環境遭到破壞,在很長時間內是難以恢復的。此外,在產品缺陷和生態環境保護的問題上,加大賠償力度有利于公共利益的保護。然而,在知識產權領域,公共利益的維護恰恰是通過限制權利過度保護的手段完成。例如,《著作權法》中的合理使用制度和《商標法》中的正當性使用規則等。從司法實踐的層面上看,為了化解所謂的過度財產化帶來的副作用,也有學者主張從限制停止侵害這一救濟手段的絕對化適用予以回應。(11)參見呂炳斌:《商標財產化的負面效應及其化解》,載《法學評論》2020年第2期,第62-64頁。更為重要的是,如果裁判者一味地追求懲罰性,則會阻礙將比例原則、合理性原則等引入知識產權懲罰性賠償適用的考量過程中,這會對后續的適用場景和倍數的類型化造成理論上的障礙。因此,知識產權懲罰性雖冠以懲罰之名,但并不應該直接以懲罰為目的,否則容易使得該制度異化為損害創新的機制。

其次,在傳統的民事侵權領域中,由于受制于填平原則,補償功能是核心功能,而預防功能只是附贈品。并且基于私法的理念和禁止得利原則的約束,懲罰功能更是無從談起。然而在面對知識產權懲罰性賠償時,我們需要采取一種全新的視角來審視三種功能之間的關系。補償功能僅是知識產權懲罰性賠償的附贈品,原因在于基礎性的賠償制度能夠在一定程度上填平權利人的損失。不可否認的是,基于侵權行為發現不足、準確反映市場定價困難、舉證能力受限等原因,知識產權案件判賠額度低是公認的難題。(12)參見詹映:《我國知識產權侵權損害賠償司法現狀再調查與再思考——基于我國11 984件知識產權侵權司法判例的深度分析》,載《法律科學》2020年第1期,第191-200頁。通過賠償數額加倍的方式可以在一定程度上修復被侵權行為損害的創新機制,(13)參見朱冬:《創新政策視野下的知識產權侵權損害賠償:功能定位與規則調試》,載《網絡法律評論》2020年第23卷,第125-127頁。這也是《美國專利法》最初規定三倍賠償的初衷。(14)See Dmitry Karshtedt, Enhancing Patent Damages, 51 U.C. Davis Law Review 1427, 1452 (2018).但是知識產權損害賠償不足是常態,懲罰性賠償的適用卻是例外。盡管損害賠償數額的增加能夠緩和賠償不足的問題,但不應該為了補償而適用知識產權懲罰性賠償。

最后,基于上述分析不難得出一個基本的結論,即知識產權懲罰性賠償的核心功能是預防功能。強調預防作為懲罰性賠償的核心功能,系基于預防功能可以盡可能地滌除懲罰性賠償所具有的非理性色彩。同時,預防功能的實現也更符合知識產權保護中重視事前預防的基本立場。懲罰性賠償的遏制和預防功能主要體現在兩個方面。一方面,通過加重賠償的規定以威懾惡意侵權人,引導其放棄侵權行為,轉而尋求事先的許可和授權。另一方面,通過對重復侵權、惡性侵權等情形施以懲罰性賠償,達到督促侵權人主動放棄侵權行為,甚至是采取補救措施的效果。

綜上所述,懲罰性賠償應以懲罰功能為直接功能,補償功能作為基礎功能,并且將預防功能視為目標功能。(15)參見吳漢東:《知識產權懲罰性賠償的私法基礎與司法適用》,載《法學評論》2021年第3期,第25-26頁。作為知識產權懲罰性賠償核心的預防功能,強調懲罰的施加必須有精確的幅度和力度,不可偏激。這一理念是限制著作權法懲罰性賠償適用的基本前提。

2.不應忽視的“隱形懲罰性賠償”

學理上將侵權人所要承擔的超過其造成被侵權人實際損害的部分定義為懲罰性賠償是合理的。(16)參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編:《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》,人民法院出版社2020年版,第191頁。但是,這樣的說法很容易忽視現有的著作權損害賠償體系中,已有可服務于懲罰和遏制知識產權侵權行為這一目標的有效手段,有學者將其稱為“隱形的懲罰性賠償”。(17)參見馮術杰、夏曄:《警惕懲罰性賠償在知識產權法領域的泛用——以商標法及其實踐為例》,載《知識產權》2018年第2期,第44頁。

一方面,侵權獲利作為知識產權損害賠償的計算方式之一,因其計算得出的具體賠償數額有可能超過權利人的損失,所以也具有一定的懲罰性。在本次《著作權法》的修改過程中,明確規定了著作權的侵權損害賠償由權利人受到的實際損害或者侵權人的違法所得進行確定。對此,可以存在兩種理解,一種是將權利人有權要求剝奪侵權人的違法所得作為獨立的請求權基礎;另一種是僅將其視為損害賠償的計算方式之一,本次修法只是取消了損害賠償計算方式的適用順序,賦予當事人以選擇的權利。實際上我國司法實踐中還是將其作為獨立的請求權基礎,并沒有像《日本專利法》對違法所得設置精細的計算方式和具體規定。(18)《日本專利法》第102條將侵權人轉讓的產品數量推定為專利權人或者獨占許可人的銷售數量,同時考察權利人的實施能力等因素。參見楊和義:《日本知識產權法》,北京大學出版社2014年版,第183-184頁。知識產權侵權不發生有形的損失,并且在很大程度表現為權利人因侵權行為獲利。因此,侵權獲利的剝奪可以使得侵權人無利可圖,威懾潛在的“準侵權人”。畢竟,如果侵權所得都要悉數奉還,那么這會在很大程度上打消潛在侵權人的動機,更符合知識產權保護的目標與需求。

更重要的是,侵權人的違法所得可能與其侵權行為并不存在相當性的因果關系。一個最為直觀的生活經驗就是,正版圖書和盜版圖書之間必然存在一定的價格差異,這中間的差價足以使得部分版權意識薄弱且對價格敏感的消費者僅愿意購買盜版圖書,而拒絕為正版圖書付費。此時,要求侵權人交出違法所得并非旨在補償權利人的損失。甚至在某些特定情形下,著作權侵權行為并不會對權利人造成任何損失,反而可能會使權利人獲利。例如,侵權人未經權利人許可將其作品改編為電視劇,倘若該電視劇受到觀眾的喜愛,侵權人在實現盈利的同時也會在一定程度上拉動原作品銷量的增長。因此,當雙方并不存在絕對的競爭關系時,那么剝奪侵權獲利更著重于預防和遏制。(19)See Rachel Anne Zisek, Where There’s a Will, There’s a Way: Reconciling Theories of Willful Infringement and Disgorgement Damages in Trademark Law, 22 Journal of Intellectual Property Law 463, 470-471 (2015).由于違法所得相關規則的完善,使得傳統的損害賠償在知識產權領域具備了利潤剝奪的功能,拓展了利潤剝奪法律后果的適用范圍。(20)參見李承亮:《多元賠償責任論》,載《法學評論》2020年第5期,第84-85頁。這也使得利潤剝奪并非嚴格地符合傳統侵權法的填平原則的理念,甚至會讓被侵權人得利,因此也具備一定的懲罰性。

另一方面,司法實踐中頻繁適用的法定賠償亦存在一定的懲罰性因素。首先,從法定賠償的規范條文上看,要求人民法院根據侵權行為的情節確定損害賠償的具體數額,不可避免地會考慮懲罰性因素。畢竟,針對有恃無恐的盜版行為,無法查明損害賠償的具體數額不應當成為適用懲罰性賠償的障礙。其次,法院在面對需要適用懲罰性賠償且無法查明基礎性賠償基數的情形時,也會在法定賠償具體數額的裁量中考慮懲罰性因素并增加損害賠償的數額,(21)深圳市騰訊計算機系統有限公司訴暴風集團股份有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案,北京知識產權法院(2017)京73民終1258號民事判決書。這也是司法實踐的慣常做法。甚至在有些地方法院的指導意見中,更是直接提出在無法查明懲罰性賠償基數的情況下,可以在法定賠償具體數額裁量中提高賠償的數額以達到懲罰的目的。(22)參見《深圳市中級人民法院關于知識產權民事侵權糾紛適用懲罰性賠償的指導意見(試行)》第22條。

上述分析說明,如果僅就通過施以超出補償部分的賠償以達到懲罰和遏制侵權行為這一既定目標而言,懲罰性賠償并非是不可或缺的。畢竟,目前著作權損害賠償體系內已有服務于懲罰和遏制侵權行為的手段。反而,若不對懲罰性賠償加以限制則有可能會異化為破壞創新機制的制度,背上懲罰之上再懲罰的質疑,與追求“最佳預防”的目標相背離。

(二)著作權邊界的模糊性

僅關注著作權損害賠償體系的構造,尚不足以充分說明為何在著作權領域需要警惕懲罰性賠償的適用。當我們將視角聚焦到著作權的內部可以得出一個結論:著作權的權利邊界難以精確劃定也是限制懲罰性賠償適用的原因之一。長期以來的司法實踐積累了一個基本認知,即著作權侵權判定的各個環節都存在一定的模糊性,具體表現在以下幾個方面。

首先,在權利客體環節,面對種類繁多的智力成果,究竟哪些能夠獲得著作權法的青睞就引起了不小的爭議。司法實踐中,法院要判斷音樂噴泉(23)北京中科恒業中自技術有限公司等與北京中科水景科技有限公司侵害著作權糾紛上訴案,北京知識產權法院(2017)京73民終1404號民事判決書。、游戲規則(24)暴雪娛樂有限公司、上海網之易網絡科技發展有限公司與上海游易網絡科技有限公司侵害著作權糾紛案,上海市第一中級人民法院(2014)滬一中民五(知)初字第23號民事判決書。、體育賽事(25)新浪互聯信息服務有限公司與北京天盈九州網絡技術有限公司、樂視網信息技術股份有限公司侵犯著作權及不正當競爭糾紛案,北京知識產權法院(2015)京知民終第1818號民事判決書。等是否屬于作品已實屬不易,更何況本次《著作權法》的修訂選擇將作品兜底條款徹底放開。我們可以預見的是,越來越多的非典型智力成果將會接踵而至,加大司法裁判的難度和不確定性。

其次,著作權法依賴規范語義建構出權能范圍,必然面臨著權能的邊緣地帶不夠明確的問題。在著作權侵權判定的過程中,法院看似只需要解決一個問題,即被告的行為是否落入了原告的權能范圍?但想要回答這個問題卻并不容易。以著作權的幾個主要權能為例:第一,將作品復制成相同的一份或者多份的行為必然落入復制權的權能范疇,但對于利用了作品的部分是否落入復制權的權能范圍,則需要進行個案判定。尤其是考察被告利用的部分是否構成原作品的實質性部分,以判定被控侵權作品與原作品是否構成實質性相似。更不用說改編權還控制著作品的進一步利用行為,這也使得合理借鑒與不當挪用之間的界限變得模糊,又加劇了著作權侵權判定的模糊性。第二,信息網絡傳播權這一項權能的范圍也引發了百家爭鳴。如果說判定侵犯復制權主要是定量的問題,那么關于信息網絡傳播權的判定則是遇到了定性的障礙。學界提出的關于侵犯信息網絡傳播權的標準也是層出不窮。(26)參見王艷芳:《論侵害信息網絡傳播權行為的認定標準》,載《中外法學》2017年第2期,第459頁。有學者基于文義解釋的立場,主張侵犯信息網絡傳播權必須以被告存在復制行為為前提,即所謂的“服務器標準”(27)參見王遷:《網絡環境中版權直接侵權的認定》,載《東方法學》2009年第2期,第12-21頁。。雖然“服務器標準”確實能夠使得著作權的邊界更為清晰,但在應對技術發展所帶來的“深層鏈接”的問題上捉襟見肘。為此,學者們提出了“用戶感知標準”(28)參見石必勝:《論鏈接不替代原則——以下載鏈接的經濟分析為進路》,載《科技與法律》2008年第5期,第64頁。、“實質呈現標準”(29)參見崔國斌:《加框鏈接的著作權法規制》,載《政治與法律》2014年第5期,第90-93頁。、“新公眾標準”(30)參見范長軍:《加框鏈接直接侵權判定的“新公眾標準”》,載《法學》2018年第2期,第42頁。等令人應接不暇的新觀點。上述標準在擴展信息網絡傳播權邊界的同時,也將該權能的邊界變得更為模糊。當然個案中的情況自是不盡相同,但是背后卻隱含著著作權權利邊界模糊這一基本事實,難怪有學者提出人們總是在斤斤計較中摸索著作權具體權能的邊界。(31)參見蔣舸:《著作權直接侵權認定中的“用戶感知”因素——從復制權到信息網絡傳播權》,載《環球法律評論》,第56頁。

最后,在權利限制的環節,著作權法獨有的合理使用條款在給特定的作品使用行為“放行”的同時,也進一步加重了著作權侵權判定的模糊性。盡管我國《著作權法》中的合理使用條款是窮盡式列舉,但僅“適當引用”這一條款就帶來許多爭議。以當下火熱的電影短視頻侵權問題為例,究竟電影解說短視頻是打著“合理使用”幌子下的侵權作品,還是在符合“介紹、評論或者說明”的基礎上所進行的“適當引用”,一時之間可謂是眾說紛紜。當然,學界基本的觀點認為,電影類的短視頻存在適用合理使用規則的空間。有學者指出,如果短視頻制作者在二次使用行為中增加了原作品的新表達、新意義或者新功能,可以適用“介紹、評論或說明”這一條款。(32)熊琦:《“用戶創造內容”與作品轉換性使用認定》,載《法學評論》2017年第3期,第64-74頁。有學者基于類型化的視角認為,在解說型短視頻和戲仿型短視頻中,創作者的創作自由度比較高,因此,具有適用合理使用規則的空間。(33)參見童彪:《二次創作短視頻合理使用規則的適用與完善》,載《政治與法律》2022年第5期,第148頁。然而,司法實踐中的主流做法卻趨向于保守。例如,有的法院在考慮市場替代因素的基礎上排除了合理使用的可能性;(34)優酷信息技術(北京)有限公司與上海聚力傳媒技術有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案,北京知識產權法院(2021)京73民終4062號二審民事判決書。有的法院將商業使用作為阻卻“二創視頻”構成合理使用的重要事由;(35)北京銀河長興影視文化傳播股份有限公司與北京益游嘉和網絡科技有限公司著作權權屬、侵權糾紛案,北京互聯網法院(2021)京0491民初19062號民事判決書。有的法院甚至直接認定戲仿作品不適用“介紹、評論或說明”的條款,進而否認構成合理使用。(36)上海美術電影制片廠有限公司與北京四月星空網絡技術有限公司、天津仙山文化傳播有限公司等著作權權屬、侵權糾紛案,上海知識產權法院(2019)滬73民終391號民事判決書。

綜上所述,除了最為典型的盜版案件,著作權侵權判定并非易事。特別是在數字化時代,著作權侵權判定更加步履維艱。司法實踐中,法院需要謹慎地處理作品使用者和權利人之間的緊張關系,避免厚此薄彼。因此,著作權法領域懲罰性賠償的適用更需要如履薄冰,并隨時警惕濫用的風險。

(三)避免過分加重網絡服務提供者的負擔

如果單純從侵權判定的模糊性入手,商標權和專利權的侵權判定同樣并非易事,而考慮作品傳播者利益訴求是懲罰性賠償適用限制的重要補強原因。在數字時代,作品傳播者主要是網絡服務提供者。由于我國沒有將著作權懲罰性賠償的適用限制于直接侵權人,因此以網絡服務提供者為代表的作品傳播者也存在適用懲罰性賠償的空間。實際上,學界已經開始討論通過懲罰性賠償來遏制短視頻著作權侵權嚴重的問題。(37)玄袂:《“切條”短視頻侵權泛濫,提高賠償成行業共識》,載微信公眾號“知識力”,2022年11月14日。對此必須明確的是,相比于專利法和商標法,著作權法領域的利益格局更為復雜。在著作權法的世界里,權利人、使用者和傳播者呈現三足鼎立的利益格局,這樣的理念貫穿于《著作權法》的制度安排。最為有力的佐證便是為了保護傳播者的利益而設立的鄰接權。(38)參見王國柱:《鄰接權客體判斷標準論》,載《法律科學》2018年第5期,第167-169頁。因此,討論對網絡服務提供者限制懲罰性賠償的適用顯得十分必要,其基本理由可以分為以下兩個方面。

一方面,在“后民法典時代”加重網絡服務提供者著作權侵權責任已是大勢所趨,在此基礎上更需要警惕懲罰性賠償的適用?？梢哉f,在大部分情況下,網絡服務提供者承擔間接侵權的責任。著作權領域的間接侵權從屬于直接侵權,間接侵權行為人以直接侵權行為作為損害賠償計算的基礎并與直接侵權人承擔連帶責任。(39)參見張鵬:《網絡著作權侵權中“直接侵權主體”判斷的規范構成》,載《華東政法大學學報》2016年第1期,第17-18頁。我國網絡服務提供者承擔著作權侵權責任的基礎是《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)的相關規定。其中最為重要的是,要求網絡服務提供者履行以“通知-刪除”為核心的必要措施,否則與該網絡用戶承擔連帶責任。(40)參見《中華人民共和國民法典》第1195條。由此可見,我國網絡服務提供者的“避風港”規則并非是單純的免責條款,更多的是強調網絡服務提供者在收到侵權通知之后履行必要措施的義務。實際上,自從我國在《侵權責任法》中正式規定了該規則以后,就沒有將其作為免責條款看待,而是將其轉化成了歸責條款。(41)參見王遷:《〈信息網絡傳播權保護條例〉中“避風港”規則的效力》,載《法學》第2010年第6期,第128-140頁。另外,值得注意的是,在我國《民法典》語境下所謂的“紅旗標準”已經逐漸演化為認定網絡服務提供者構成幫助侵權的歸責條款。(42)參見薛軍:《民法典網絡侵權條款研究:以法解釋論框架的重構為中心》,載《比較法研究》2020年第4期,第137-140頁。甚至有學者主張借由“應當知道”一詞,引入“過濾義務”,要求網絡服務提供者采用更為積極的姿態對抗網絡盜版行為。(43)參見虞婷婷:《網絡服務商過錯判定理念的修正——以知識產權審查義務的確立為中心》,載《政治與法律》2019年第10期,第129-133頁。

上述變化使得我國網絡服務提供者侵權規則逐漸擺脫了美國模式的影響,走向了以“注意義務”為核心,要求網絡服務提供者履行必要措施的新模式。與之對應的是,這樣的模式必然會加重網絡服務提供者的責任。具體表現在以下兩點:第一,在注意義務的引導下,必要措施的范圍得到了一定的延伸。司法實踐中已經開始強調網絡服務提供者所采取措施的有效性,而不再拘泥于單一的“通知-刪除”措施。甚至有的法院已經開始要求網絡服務提供者采取有效措施,以過濾和攔截用戶上傳和傳播侵權作品。(44)深圳市騰訊計算機系統有限公司等與北京微播視界科技有限公司、重慶天極魅客科技有限公司訴前行為保全案,重慶市第一中級人民法院(2021)渝01行保1號民事裁定書。第二,借由所謂的“紅旗條款”引入的注意義務,使得網絡服務提供者承擔了更多的審查和監管職責。然而,缺乏明確指引和限度的審查和監管義務,也會使得網絡服務提供者侵權判定的彈性變大,進而加重網絡服務提供者的負擔。更不用說目前許多視頻平臺都會推出“創作激勵計劃”,通過一定的獎勵機制,引導用戶上傳自制的視頻。類似的商業模式在鼓勵創作的同時,也容易成為網絡服務提供者教唆侵權的關鍵證據。并且,由于網絡環境下追責機制的失靈,網絡服務提供者不太可能要求侵權用戶承擔相應的責任。(45)參見朱冬:《知識產權間接侵權連帶賠償責任的反思與重構》,載《法律科學》2017年第6期,第150-151頁。對此,有學者指出,現有的規制模式已經逐漸地擺脫了將“避風港”規則作為免責條款的立法目標,轉向了塑造侵權責任的法律基礎。(46)參見熊琦:《著作權法“通知-必要措施”義務的比較經驗與本土特色》,載《蘇州大學學報(法學版)》2022年第1期,第97-98頁。因此,在現有的規則已經加重了網絡服務提供者侵權責任時,懲罰性賠償的適用則需要進一步地警惕。

另一方面,網絡服務提供者還在作品傳播技術的發展中扮演著重要的角色,過重的賠償數額有可能會阻礙作品傳播技術的創新?！鞍鏅喾ㄊ羌夹g之子”的說法是描述作品傳播技術和著作權制度發展之間關系的經典說辭。(47)參見[美]保羅·戈斯汀:《著作權之道——從古登堡到數字點播機》,金海軍譯,北京大學出版社2008年版,第22頁。這也說明了著作權法是與技術發展聯系最為緊密的法律。畢竟商標的保護基礎不論是在于降低消費者的搜尋成本還是商標本身就可作為一種財產得到保護,與創新無關。雖然專利法直接保護的是技術,但是技術的發展僅僅會導致專利技術具體種類的增加。對于專利權的整體保護范式依舊是通過事先的審查和事后的侵權對比,即可完成具體權利范圍的確定和侵權與否的判定。實際上,著作權法一直在解決作品傳播技術的發展和維護著作權人利益之間的矛盾,而矛盾調和的結果往往表現為著作權人的讓步。例如,在臨時復制的問題上,以歐盟為代表的觀點是堅持將臨時復制的行為納入復制權的權能范圍,同時利用權利限制條款為互聯網技術的發展掃清障礙。而一些發展中國家直接將臨時復制的行為排除出復制權的范圍。盡管不同國家和地區在臨時復制的問題上采取了不同的立法模式,但是這些國家和地區不約而同地都允許了臨時復制的行為,否則互聯網技術將無法發展。(48)參見羅勝華:《網絡臨時復制問題法律研究》,載《知識產權》2004年第4期,第21-24頁;馮曉青、付繼存:《著作權法中的復制權研究》,載《法學家》2011年第3期,第109-110頁。美國版權法的制度發展史更是生動地講述了這一道理。

美國版權法上的相關規則正是在和作品傳播技術的周旋中得到了進一步的塑造。從立法上可以明顯看出《美國千禧年數字版權法案》(DMCA)中的避風港條款就是專門為信息網絡傳播技術開的綠燈。(49)《美國版權法》512條。在司法實踐中,美國最高法院也通過合理使用條款避免了通過錄像機臨時錄制電視節目的行為承擔版權間接侵權的責任。(50)Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464U. S. 417 (1984).當然,隨著美國推行本國的知識產權制度,上述制度的基本教義都或多或少地被我國立法和司法所吸納和采用。(51)參見呂炳斌:《知識產權國際博弈與中國話語的價值取向》,載《法學研究》2022年第1期,第157-158頁。當我們將討論的視角集中到網絡服務提供者時,對于作品傳播技術發展的考慮也需要引起注意。如同前文所述,法院已經開始借由“應當知道”這一事由,考察網絡服務提供者是否違反了應盡的注意義務。這意味著網絡服務提供者基本上已經告別了“避風港”規則,轉而考察其是否明知或者應當知道侵權作品的存在,以及是否采取了必要措施。于是司法實踐中,算法推薦、熱播排序等技術也作為加重網絡服務提供者責任的重要理由被提出。(52)北京愛奇藝科技有限公司與北京字節跳動科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案,北京市海淀區人民法院(2018)京0108民初49421號民事判決書。然而,正如有學者指出,個性化推薦所呈現的內容是算法根據用戶的偏好計算得出的結果,并不存在人工干預的空間。僅因為網絡服務提供者運用算法推薦技術就加重網絡服務提供者的注意義務的做法值得商榷。(53)參見熊琦:《“算法推送”與網絡服務提供者共同侵權認定規則》,載《中國應用法學》2020年第4期,第132-133頁。實際上,這一“私人定制”的特點恰恰是如今火熱的短視頻平臺賴以生存的基礎。如果僅僅因為算法推薦技術會加大侵權作品傳播的風險就判定其主觀上具有“明知”,既是對技術中立原則的突破,也是對這一新興商業模式的沖擊。

三、限制著作權懲罰性賠償適用的具體場景

雖然已有學者或多或少地提及上述關于限制懲罰性賠償適用正當性的基本理由,但是在限制懲罰性賠償適用的具體場景上,至今還未見相關的討論。在同樣引入了懲罰性賠償的環境民事侵權領域,已經有學者提出懲罰性賠償可以用于環境公益訴訟,但是必須進行一定的限制。(54)參見秦天寶、袁野陽光:《論懲罰性賠償在環境民事公益訴訟中的限制適用》,載《南京工業大學學報》2022年第1期,第42-46頁;彭峰:《懲罰性賠償在生態環境損害賠償中的適用限制》,載《政治與法律》2022年第11期,第150-159頁。盡管環境侵權領域懲罰性賠償適用限制的相關理論能夠為知識產權領域帶來一定的借鑒和經驗,但是基于環境法的基本理念必然與知識產權法存在差異,因此不足以完全沿用。隨著知識產權保護水平的提升,可以預見的是適用知識產權懲罰性賠償的案例將會越來越多。因此,本文認為對限制著作權法懲罰性賠償適用的具體場景進行討論是十分必要的。

當然,如何限制懲罰性賠償的適用本身就蘊含于構成要件當中,即只有當侵權人主觀上具有故意,并且情節嚴重的情況下才滿足適用懲罰性賠償的條件。不可否認的是,這比起美國法上知識產權懲罰性賠償適用的條件已經嚴格了很多。(55)《美國版權法》法定賠償中的加重賠償只要求侵權人主觀上有Willful,然而并沒有說明Willful的具體含義。根據學者的考察,有一些法院將其定義成故意漠視法律義務,但是大多數的法院將其定義為明知或不顧后果地行事。See Rachel L. Emsley, Copying Copyright’s Willful Infringement Standard: A Comparison of Enhanced Damages in Patent Law and Copyright Law, 42 Suffolk University Law Review 157, 171 (2008).但是,寬泛地談論知識產權懲罰性賠償適用的限制終究是紙上談兵,具體到著作權法的應用場景才能直接給予法院適用懲罰性賠償時以一定的指導。對此,本文沿著直接侵權和間接侵權這一經典的知識產權侵權類型劃分,將著作權法領域限制懲罰性賠償適用的具體場景分為以下兩種情形。

(一)直接侵權中限制懲罰性賠償適用的路徑

在直接侵權的場景下,限制懲罰性賠償適用的基本理由是對創新因素的考慮。懲罰性賠償的基本理念之一就在于通過賠償數額的增加填補被惡意侵權損害的市場激勵機制,同時也為后續的創新活動留有余地。因此,基于創新因素的考慮,著作權法領域限制懲罰性賠償的適用可以在以下兩個方面展開。

1.考慮利用作品行為的性質

首先,受到創新活動固有的連續性這一自然規律的制約,為了避免“創新者也是潛在的侵權人”的困境,需要將后續利用作品行為的性質納入懲罰性賠償適用的考慮范疇。(56)參見蔣舸:《著作權法與專利法中“懲罰性賠償”之非懲罰性》,載《法學研究》2015年第6期,第95頁。實際上,對于作品的利用可以分為以下三個遞進的程度:第一,原封不動地照搬照抄或者挪用了在先作品的獨創性部分,這屬于侵犯復制權的范疇;第二,挪用了作品獨創性的部分,并增加了新的獨創性的表達,這屬于演繹權的“領地”;(57)參見梁志文:《論演繹權的保護范圍》,載《中國法學》2015年第5期,第148-149頁。第三,盡管使用者挪用了在先作品的獨創性部分,但是如果受眾已經無法從新作品中感知到原作品具有的獨創性特征,那么該利用行為就可能構成合理使用。(58)參見李楊:《著作權侵權認定中的轉換性使用理論適用闡釋》,載《北方法學》2023年第3期,第47-48頁。懲罰性賠償只在第一種利用程度下才有用武之地,畢竟第二種利用程度已經實現了知識增量。只不過第二種利用方式還無法達到第三種利用方式的程度,從而實現與原作品的一刀兩斷。

除此之外,從懲罰性賠償具有“準刑事懲罰”這一論斷中,亦可證明該限制的合理性。(59)參見吳漢東:《知識產權懲罰性賠償的私法基礎與司法適用》,載《法學評論》2021年第3期,第24頁。刑法中“復制”這一概念的范圍小于著作權法中“復制”的范圍,前者僅僅涵蓋了最狹義范圍上的復制(reproduction),后者所稱的復制(copy)已經采用了實質性近似的標準,甚至在一定程度上模糊了與改編權的界限。(60)參見張鵬:《〈刑法〉第217條“復制發行”概念的解釋與適用》,載《知識產權》2018年第4期,第60-61頁。

以最近火熱的短視頻侵權為例:在電影解說類短視頻的情形中,由于制作者是通過剪輯電影畫面并配上具有獨創性的解說詞的方式形成新的作品,所以即使該作品構成侵權且獲利巨大也不應當適用懲罰性賠償。與之相對,對于直接截取作品片段以呈現電影或者電視劇主要或者全部情節的短視頻,在符合情節嚴重的情況下可以適用懲罰性賠償。實際上,上述兩種情形的主要區別在于是否有可能構成合理使用。當然,不可否認的是,侵權作品對原作品何種程度地改動才能免于被施以懲罰性賠償并非是能夠量化的標準,這亦是著作權司法實踐的常見問題。

2.商業維權中排除懲罰性賠償的適用

在日漸抬頭的著作權商業維權問題上也應當警惕懲罰性賠償的適用。雖然著作權商業維權是符合著作權法規定的維權行為,但是不同于由原始權利人發起的訴訟,著作權商業維權并非旨在填補侵權行為所導致的損失,而在于通過訴訟活動牟利。從這個角度來看,在著作權商業維權的案件中施以懲罰性賠償并不符合鼓勵創新的既定目標。(61)參見易繼明:《遏制專利蟑螂——評美國專利新政及其對中國的啟示》,載《法律科學》2014年第2期,第181-182頁。一方面,著作權商業維權組織并不會將訴訟所得的損害賠償用于激勵作者創作,而只會用于繼續買斷其他作品的著作權。(62)參見郭亮、崔蕊麟:《“版權蟑螂”的性質界定及著作權法規制》,載《中國政法大學學報》2023年第1期,第225頁。另一方面,著作權商業維權的活躍容易侵蝕著作權人和使用者之間的緩沖地帶,阻礙作品在不侵犯著作權人的利益情況下多元使用的實現。(63)實際上,著作權人并不必然排斥任何的使用作品行為,例如同人作品、音樂采樣等,然而著作權商業維權組織的積極訴訟有可能使得上述使用方式受到影響,導致社會創新活動受阻。See Shyamkrishna Balganesh, The Uneasy Case against Copyright Trolls, 86 Southern California Law Review 723, 760-764 (2013).

因此,如果在著作權商業維權的問題上,法院不警惕懲罰性賠償的適用,則有可能助長本就以牟利為目的的著作權商業維權行為,從而導致大批量訴訟的出現,在加重司法負擔的同時,沖擊正常的著作權許可市場。另外,在著作權商業維權案件中,權利人還會采取許多的訴訟策略,例如通過高額的賠償額逼迫侵權人接受案外和解;利用技術手段對下載非法視頻的侵權人進行精準的定位并加以劫持等。(64)參見易繼明、蔡元臻:《版權蟑螂現象的法律治理——網絡版權市場中的利益平衡機制》,載《法學論壇》2018年第3期,第10-11頁。雖然大部分的商業維權案件都通過法定賠償進行解決,但是如同前文所述,這一被廣泛采用的知識產權損害賠償計算方式亦存在懲罰性賠償的適用空間。因此,在該類案件中,法院應當限制甚至排除懲罰性賠償的適用。

(二)間接侵權中限制懲罰性賠償適用的路徑

除了直接侵權,著作權法為了回應技術的進步還發展出了完備的間接侵權制度。著作權間接侵權的經典場景是網絡服務提供者幫助著作權侵權。(65)當然,網絡服務提供商也可能構成直接侵權,在這個情況下適用《民法典》第1194條的規定。不過在懲罰性賠償的適用上與其他直接侵權的情形并無區別,因此本文只討論網絡服務提供商構成間接侵權的懲罰性賠償適用限制的問題。我國關于知識產權懲罰性賠償的規定并沒有將適用的范圍局限于直接侵權,因此從解釋論的角度出發,將懲罰性賠償適用于網絡服務提供者并無不可。依賴于侵權通知的規則,網絡服務提供者在主觀心態上很容易滿足“故意”這一要件。另外,如果從作品傳播速度和范圍的角度理解“情節嚴重”,互聯網環境下能夠輕易達成這一客觀要件。實際上,關于網絡服務提供者承擔懲罰性賠償的問題已經引起了一定的重視。對此,在北京高院發布的《關于侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償審理指南》中就專門規定了網絡服務提供者承擔懲罰性賠償的相關規則。在司法實踐中,CBA也一紙訴狀將嗶哩嗶哩平臺告上法庭。CBA在要求被告嗶哩嗶哩就其平臺存在的大量未經授權的比賽視頻承擔著作權侵權責任的同時,還提出了懲罰性賠償的訴訟請求,也使得涉案的標的額達到了驚人的4.06億元。(66)《B站被索賠4.06億元!刷新紀錄!》,載澎湃網,https://m.thepaper.cn/baijiahao_19198410,2023年6月9日訪問。種種跡象表明,司法實踐中必將面對網絡服務提供者承擔著作權懲罰性賠償的問題。

與此同時,在追究網絡服務提供者著作權侵權責任時,必須兼顧傳播技術和商業模式發展的需要。因此,本文認為實務界人士所提出的參照直接侵權的模式設置間接侵權懲罰性賠償規則的觀點值得商榷。(67)參見蔣華勝:《知識產權懲罰性賠償制度研究:立法檢視與司法適用》,載《中國應用法學》2021年第1期,第164頁。特別是,當涉及網絡服務提供者承擔著作權間接侵權責任時,懲罰性賠償的適用應當更加謹慎。并且,這一限制的路徑可以沿著懲罰性賠償的構成要件展開。

1.明確“故意”的判定標準

在我國《民法典》的規定中,網絡服務提供商在以下兩種情形中需要承擔間接侵權的責任。第一,根據《民法典》第1195條的規定,網絡服務提供商在收到合格的侵權通知之后,沒有及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施,需要就擴大的部分與網絡服務提供商承擔連帶責任。第二,根據《民法典》第1197條的規定,網絡服務提供商在知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益,卻沒有采取必要措施,也需要與網絡用戶承擔連帶責任。應當說,在這兩種情形中,網絡服務提供商的主觀狀態都只需要具有過錯即可。因為,無論是未采取必要措施還是應當知道侵權作品的存在,都可以被理解為網絡服務提供商沒有履行合理的注意義務。(68)參見李夏旭:《網絡平臺間接侵權責任的法理基礎與體系展開》,載《比較法研究》2023年第3期,第179頁。

根據《民法典》第1185條的規定,網絡服務提供者承擔著作權侵權懲罰性賠償責任的主觀心態僅包括故意,這就要求在懲罰性賠償的適用中將過失排除出其適用的范圍。因此,如果對直接侵權人施以懲罰性賠償,一般情況下不應當令網絡服務提供者就懲罰性賠償的部分承擔連帶責任。這既于遏制侵權無用,亦于優化創新環境無益。只有網絡服務提供者主觀狀態為“故意”時,才具有適用懲罰性賠償的空間。對于所謂“故意”的判斷應當結合“故意”的具體內涵和網絡服務提供者的客觀行為進行綜合性判定。(69)侵權法上的“故意”指的是行為人明知其行為會侵害他人民事權益,仍有意為之的一種主觀心理狀態,包括“認知要素”和“意愿要素”。參見程嘯:《侵權責任法教程》(第二版),法律出版社2015年版,第264頁。根據“通知-刪除”制度的運行模式,可再對網絡服務提供者主觀上是否存在“故意”進行細化。

如果著作權人僅通過內部的版權監管機制發出了侵權通知,不宜直接認定網絡服務提供者主觀狀態為“故意”。一方面,實踐中權利人發布的侵權通知并不一定能精確地指向侵權作品。例如,通知中可能不會包含具體URL等能夠定位侵權文件的關鍵信息。(70)北京愛奇藝科技有限公司與北京字節跳動科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案,北京市海淀區人民法院(2018)京0108民初49421號民事判決書。更為重要的是,人工智能技術的發展催生了大規模自動化通知的出現和應用,這也導致了侵權通知數量大量增加、錯誤通知頻出等問題。(71)參見何煉紅:《論算法時代網絡著作權侵權中的通知規則》,載《法商研究》2021年第4期,第187-190頁。因此,不能苛求網絡服務提供者一一核實,否則會極大加重網絡服務提供者的運營成本。另一方面,數字時代判定著作權侵權往往并不容易,是否侵權的界限也并非涇渭分明。如同前文所述,合理使用制度在為特定行為放行的同時,必然會給著作權的侵權判定帶來模糊性,特別是對于所謂的“評論、介紹或者說明”的判定更為棘手。即使結合“三步檢測法”進行綜合性的判定,也高度依賴于法官在具體個案中的定奪。因此,不應該僅憑借一紙通知,就認定網絡服務提供者主觀上存在為侵犯他人著作權的行為提供幫助的故意和動機。(72)參見周學峰:《“通知-移除”規則的應然定位與相關制度構造》,載《比較法研究》2019年第6期,第27頁。

為此,合理的判定方式應當是,只有網絡服務提供者收到司法機關生效的裁判文書,或是接到知識產權行政主管部門發出的侵權通知時,方可認定其主觀上具有故意。與直接侵權情形不同,在間接侵權的場景下應當更為嚴格地把握“故意”這一要件的認定,避免與“過失”相混淆。特別是在網絡服務提供者收到侵權通知并采取了一定措施的情形下,即使依舊無法阻止侵權內容重復出現也不應當直接認定網絡服務提供者具有幫助侵權的主觀故意。因為在這種情形下,網絡服務提供者主觀上也有可能是“過失”。當然,如果網絡服務提供者存在為侵權作品的傳播提供幫助甚至是教唆著作權侵權的情形,此時網絡服務提供者主觀上已經構成故意,依然存在適用懲罰性賠償的空間。

值得注意的是,對一些視頻平臺推出的所謂的“激勵計劃”,不宜直接認定網絡服務提供者存在教唆著作權侵權的行為。畢竟,這并非是針對某一特定的主體所進行的鼓勵行為,與傳統的教唆行為存在著天壤之別。更為重要的是,激勵用戶創作的計劃是目前許多視頻平臺所采取的商業模式。如果一概地將視頻平臺推出的激勵計劃認定為教唆行為,則很有可能會動搖視頻平臺運營的根基,破壞以用戶生成視頻為主要服務內容的商業模式。

2.從嚴把握“情節嚴重”的認定依據

客觀要件中“情節嚴重”的認定應當以反映網絡服務提供者主觀狀態和動機為標準,并以督促網絡服務提供者實施遏制侵權作品繼續傳播的必要措施為目標。一方面,只有網絡服務提供商的主觀心態是故意才有必要進行遏制和預防。另一方面,客觀效果終究是主觀意志指引下的結果,將主觀因素作為考察客觀效果的中介符合認識論的規則。(73)參見朱冬:《知識產權侵權懲罰性賠償的適用條件》,載《法治論壇》2021年第1期,第29頁。并且,懲罰性賠償既然冠以懲罰性之名,考察情節嚴重性應當是為主觀要件而服務的。畢竟結果難以把握,唯有主觀狀態才是評判善惡的標準。這就意味著應當將著作權人損失嚴重或者侵權作品傳播范圍廣等單純的客觀損害的情形排除在網絡服務提供者懲罰性賠償適用的場景外。這是間接侵權中懲罰性賠償適用與直接侵權不同之處。

因此,在對網絡服務提供者適用懲罰性賠償時,應當將“情節嚴重”的認定限定在用戶侵權事實明確,并且網絡服務提供者拒不履行刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的基礎之上。當然,此處的侵權事實明確的判定應該以生效的裁判文書或者知識產權行政主管部門的侵權通知為準,而網絡服務提供商拒不履行必要措施對應的是“故意”要件的意志要素。除此之外,需要注意的是在侵權內容重復出現的情形下,不應該直接認定構成情節嚴重。只有在網絡服務提供者再次收到權利人發出的明確的侵權通知之后拒絕或者無理由遲延履行包括刪除侵權作品或者斷開鏈接等必要措施的情況下,才能認定為情節嚴重,從而考慮懲罰性賠償的適用。對此,已經有法院發布了關于網絡服務提供者適用懲罰性賠償的相關規定,基本上也體現了嚴格把握網絡服務者適用懲罰性賠償的趨勢,(74)參見北京市高級人民法院《關于侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償審理指南》中的第四部分。這是值得肯定的做法。

四、結論

知識產權懲罰性賠償雖名為懲罰,但是切不可以懲罰為目的。懲罰所具有的天然道德傾向容易使得該制度異化,值得警惕。對此,需要對懲罰性賠償適用予以一定限制。一方面,盡管立法者強調懲罰性賠償所具有的懲罰功能是合理的,但這容易忽視已有的服務于該目標的損害賠償制度。另一方面,在著作權法領域更加需要注意限制懲罰性賠償的適用,這是基于著作權法的特性所得出的判斷。這些特征具體表現在:第一,著作權法的權利邊界更為模糊。著作權法在權利客體、權能范圍和權利限制等環節都存在不確定的空間,這使得精確劃分權利邊界困難重重,懲罰性賠償的適用理應自我謙抑。第二,著作權法與創新高度關聯,這使得懲罰性賠償的適用應當為創新活動留足空間。著作權法語境下的“創新”不僅要鼓勵作者思如泉涌,還要促進作品傳播技術推陳出新,并且在此基礎上兼顧商業模式的更新迭代。因此,為了避免懲罰性賠償損害創新活動這一著作權法的最終目標,懲罰性賠償的適用始終都要小心翼翼,避免過猶不及。

在明確了著作權法領域懲罰性賠償的適用需要進行一定的限制之后,本文認為可行的做法是沿著直接侵權和間接侵權這一經典分類展開討論。在直接侵權的場景下,懲罰性賠償的適用應當考慮后續利用作品行為的性質,并且將著作權商業維權排除出懲罰性賠償的適用范圍。在間接侵權的場景下,針對網絡服務提供者懲罰性賠償的適用應當嚴格把握兩個構成要件的認定。對于故意的認定應當以網絡服務提供者接到司法機關生效的裁判文書,或是接到知識產權行政主管部門發出侵權通知為前提。情節嚴重的認定則是在“故意”的基礎上,如果網絡服務提供者拒絕履行必要措施,繼續允許相關侵權內容在其平臺上傳播,那么就可以認定其行為符合“情節嚴重”這一構成要件。

知識產權損害賠償低的問題確實由來已久,引入懲罰性賠償也可謂是對癥下藥。但懲罰性賠償本身也是瑕瑜互見,需要警惕。為了避免飲鴆止渴,唯有強調懲罰性賠償在適用上有所限制,方能揚長避短,助力知識產權強國的建設。