美國暫緩起訴協議的價值基礎與制度風險

胡 銘 嚴敏姬

一、引言:“中間道路”的出現

在刑事制度中,接受刑事調查的企業通常面臨兩種結果:起訴(尋求定罪)或不起訴(放棄指控)。然而,自20世紀90年代后期以來,美國聯邦檢察官開辟了一種“中間道路”即“暫緩起訴協議”(DPA - Deferred Prosecution Agreement)制度。暫緩起訴協議的出現是美國聯邦檢察官在經歷眾多企業觸犯刑事法律被制裁所引發的一系列負面效應之后所積極尋求的另一種解決之道。為了達成暫緩起訴協議,企業需要公開承認不當行為以換取檢察官放棄有罪指控。(1)John Gibeaut, A Matterr of Opinion: Speakers Debate Whether Deferred Prosecutions Agreements Help Corporations, ABA Journal, 92(10): 58, 2006.同時,企業需要同意一系列旨在“促進遵守適用法律并防止再犯”的條件。作為交換,檢方同意在商定的協議結束時撤銷對企業的指控。如果企業不遵守協議條款,檢察官可以根據承認的事實起訴。暫緩起訴協議的出現在世界范圍內引發了一定的反響。例如,英法等國開始制定符合本國現狀的暫緩起訴協議。(2)2012年10月,英國宣布引入暫緩起訴計劃,并規定在2013年《犯罪和法院法》,2013年4月該法獲得批準。自2015年與渣打銀行達成第一例暫緩起訴協議以來,英國反嚴重欺詐辦公室(SFO)開始與企業、組織簽訂暫緩起訴協議,現已達成約12例。See Deferred Prosecution Agreements, https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/guidance-for-corporates/deferred-prosecution-agreements/, 2023年3月10日訪問;2017年以來,法國檢察機構已簽訂12份類似暫緩起訴協議(又稱CJIP—基于公共利益的司法協議)。See La convention judiciaire d’intérêt public, https://www.agence-francaise-anticorruption.gouv.fr/fr/convention-judiciaire-dinteret-public, 2023年3月10日訪問。深入研究美國的暫緩起訴制度對我國完善企業合規不起訴亦能有所啟示。(3)2020年3月,最高人民檢察院在6個基層檢察院部署開展企業刑事合規不起訴改革的試點工作。2021年4月,最高人民檢察院發布《關于開展企業合規改革試點工作的方案》,啟動第二期試點工作。然而,美國暫緩起訴協議究竟是何種形式?暫緩起訴協議的歷史變遷如何?美國司法部推行暫緩起訴協議的價值基礎何在?檢察官在適用暫緩起訴協議時可能產生哪些程序性風險?法院在暫緩起訴協議中扮演著何種角色?厘清上述問題,有助于加深對美國暫緩起訴協議的理解,從而為我國構建企業合規制度提供他山之石。

二、美國暫緩起訴協議的制度演進

美國暫緩起訴協議的歷史演變具有其特殊的法律基礎與現實土壤。暫緩起訴協議在美國的適用主體也經歷了發展變化。由“自然人”輕微犯罪時的“審前轉處協議”(Pretrial Diversion Agreement)到涉企業主體時的法人暫緩起訴協議,再到最后討論涉企業犯罪中個人的暫緩起訴協議,美國暫緩起訴協議制度逐漸由萌芽狀態趨向成熟。

(一)“自然人”輕微犯罪時的審前轉處協議

自然人犯罪時的審前轉處協議是涉企業暫緩起訴協議制度的前身。暫緩起訴協議肇始于美國“初犯計劃”(First Offender Program)。作為審前分流的一種形式,初犯計劃最初是為了提高對罪犯的改造效果,是促進恢復性司法作用的體現。通常情形下,刑事罪犯被判有罪后會面臨監禁。監禁的過程本身可能會對罪犯的改造產生消極影響。相反,減少對某些違法行為的處罰并沒有導致重復違法行為的增加,減輕處罰可能會導致初犯者的累犯率隨之減少。因而,相關研究表明暫緩起訴對初犯的改造和恢復可能是有益的。(4)See Hodges, Crime Prevention by the Indeterminate Sentence Law, American Journal of Psychiatry, 128(3): 291-295, 1971.

早期的“初犯計劃”在美國各州都有實施,但具體形式與類型各異。(5)比如曼哈頓法院就業項目(the Manhattan Court Employment Project),哥倫比亞特區十字路口項目(Project Crossroads)都類似“初犯計劃”。以威斯康星州為例,1972年10月,在前地方檢察官杰拉爾德·尼科爾的帶領下,該州戴恩縣開始實施暫緩起訴計劃。由于輕微犯罪的發生率顯著增加,戴恩縣需要借由暫緩起訴進行案件的審前分流。其中,輕微犯罪主要包括商店盜竊、扒竊、入室盜竊、財產損害、非暴力犯罪和輕微毒品犯罪等。在20世紀70年代,大約80%的“初犯計劃”被告都以商店盜竊的罪名被指控。(6)Ronald T. Zaffrann, First Offenders: A Deferred Prosecution Program, Juvenile Justice, 27(3): 41-50, 1976.“初犯計劃”的目標包括五項:一是降低再犯率;二是體現刑事司法系統對個人的同情和關懷;三是節約成本;四是消除刑事犯罪污名;五是試圖將對犯罪行為的控制從外部轉移到內部?！俺醴赣媱潯钡拈_展有其相對固定的流程。首先,初犯被捕后將在地區檢察官辦公室接受訊問,其可以選擇:不認罪并接受審判;認罪并接受罰款或監禁;進入初犯計劃,最終有可能刪除自己的犯罪記錄。其次,每個接受“初犯計劃”的人員都需要填寫一份信息檔案,包括個人的基本信息如:姓名、地址、婚姻狀況、教育情況、當前職業、面臨的刑事指控以及律師咨詢服務請求。此外,接受“初犯計劃”的人員需要簽署一份協議。如果遵守協議要求,檢察官則同意不向法院提起訴訟。協議期限從三個月到一年不等。若參與者不遵守協議條款,地方檢察官可以撤銷或修改暫緩起訴協議,更改“初犯計劃”,提起訴訟。其中,“轉介”即“將計劃參與者轉介到社區機構”,使其參與社區矯正,是該計劃的重要內容,也是“初犯計劃”恢復性司法的體現。(7)James M. Dean, Deferred Prosecution and Due Process in the Southern District of New York, Federal Probation. 39: 23-26, 1975.然而,自2000年以來,美國涉“自然人”輕微犯罪的暫緩起訴協議適用數量逐漸呈下降趨勢,檢察官開始將暫緩起訴協議適用的主體轉向涉刑事犯罪的企業。

(二)企業等法人犯罪時的暫緩起訴協議

1974年,美國國會頒布《迅速審判法》(the Speedy Trial Act)并規定暫緩起訴期限排除,目的在于推遲對某些被控犯有非暴力刑事犯罪個人的起訴以鼓勵恢復性司法的進行。隨后,政府監管部門和檢察官越來越多地將暫緩起訴協議適用于企業犯罪案件,通過暫緩對企業不當行為的起訴,換取企業罰款和開展企業合規。1992年,美國司法部和證券交易委員會與所羅門兄弟(Solomon Brothers)公司首次簽訂暫緩起訴協議。所羅門兄弟公司被指控提交虛假投標購買國庫券,違反相關法律規定。最終,該公司同意支付2.9億美元罰款,與政府開展合作,罷免相關高級管理人員并開展企業合規程序。美國司法部曾評價說該協議是確保正義的同時避免負面附帶性后果的勝利。不過,自1992年起,針對企業違法者,暫緩起訴協議仍被視為僅在極端特殊的情況下才可采用的手段,起訴或拒絕提出指控仍是檢察官的工作常態。(8)Jake A. Nasar, In Defense of Deferred Prosecution Agreement, New York University Journal of Law and Liberty, 11(2): 838-891, 2017.轉折點出現在2003年,作為當時美國頂級的會計師事務所安達信,在審計安然公司過程中被指控妨害司法公正并被定罪。安達信的破產導致28 000名員工失業,造成惡劣的社會影響,許多人開始指責美國政府行為過度,并引起巨大的政治反彈。該案使美國司法部開始重新考慮暫緩起訴協議的地位與作用。時任美國副檢察長拉里·湯普森(Larry D. Thompson)頒布了一份備忘錄《湯普林備忘錄》,宣布司法部政策從企業起訴轉向,支持與企業合作并在自愿披露不當行為時達成和解協議。(9)David Lawlor, Corporate Deferred Prosecution Agreements: An Unjust Parallel Criminal Justice System, Western State Law Review, 46(1): 27-42, 2019.這意味著官方開始為涉企業暫緩起訴協議背書。檢察官能否對企業暫緩起訴需考慮:1.刑事訴訟可能對無辜員工和其他利益相關者造成傷害;2.責任方是否隸屬于該企業;3.企業對不當行為的指控所采取的措施(例如:立即回應指控、內部調查、公開承認、支付賠償金、開展合規計劃以及組織管理、政策和結構的改變);4.與政府部門調查的合作程度(例如:披露內部調查結果、披露文件、員工參與調查);5.審前轉處協議制裁的可用性等。(10)F. Joseph Warin &Jason C. Schwartz, Deferred Prosecution: The Need for Specialized Guidelines for Corporate Defendants, Journal of Corporation Law, 23(1):121-134, 1997.

根據統計,2000年到2004年,暫緩起訴協議的年平均數量為4.2例。從2005年到2015年,暫緩起訴協議的數量急劇增加并在2015年達到歷史峰值102例,隨后有所回落。但即使在2020年新冠疫情大流行期間,仍有38例企業暫緩起訴案件,相較2018年和2019年都有所上升,并成為2016年以來單年最高記錄。(11)Gibson Dunn, “2021 Mid-Year Update on Corporate Non-Prosecution Agreements and Deferred Prosecution Agreements”, https://www.gibsondunn.com/wp-content/uploads/2021/07/2021-mid-year-update-on-corporate-non-prosecution-agreements-and-deferred-prosecution-agreements.pdf, 2022年3月1日訪問。2020年6月,美國司法部更新了刑事部門關于“企業合規計劃評估”的指導意見。2021年,自拜登政府上臺后,與美國政府達成暫緩起訴協議的公司(企業)涉及德意志銀行、瑞士寶盛銀行、波音公司、道富公司等國際知名公司(企業),涉案罰款金額更是達到34億美元(截至2021年7月份數據)。(12)Gibson Dunn, “2021 Mid-Year Update on Corporate Non-Prosecution Agreements and Deferred Prosecution Agreements”, https://www.gibsondunn.com/wp-content/uploads/2021/07/2021-mid-year-update-on-corporate-non-prosecution-agreements-and-deferred-prosecution-agreements.pdf, 2022年3月1日訪問?？梢钥闯?暫緩起訴協議給美國財政部門帶來的利益是巨大的,這也成為美國司法部和檢察官愈加青睞與企業達成暫緩起訴協議的因素之一。

(三)涉企業犯罪中“個人”的暫緩起訴協議

對涉自然人暫緩起訴協議,許多西方國家目前仍持較為保守的態度。例如,英國曾明確指出暫緩起訴協議適用于組織而非個人。因此,涉企業犯罪中“個人”的暫緩起訴協議顯得更加獨特。涉企業犯罪的復雜性在于企業是法律上擬制的主體,企業的經營通常是由相關主管人員進行。若只懲罰企業主體而不懲罰作出決策的個人,將會導致公眾對刑事司法系統喪失信心。2013年11月12日,美國證券交易委員會宣布與前對沖基金管理人斯科特·赫克斯就其涉嫌Heppelwhite Fund公司欺詐行為達成暫緩起訴協議。(13)Mary P. Hansen, Keeping Current: SEC Announces First Deferred Prosecution Agreement with an Individual, Business Law Today,12: 1-2, 2013.根據該協議,證券交易委員會同意推遲對赫克斯違反聯邦證券法的指控,同時赫克斯需退還他為基金公司提供服務收取的5萬美元,并遵守競業禁止五年的規定。這是自2010年美國正式推出合規計劃以來,證券交易委員會首次與個人簽訂的暫緩起訴協議。

推行企業個人問責制可以阻止企業未來的非法活動,激勵企業行為的改變,確?！傲P當其責”并提高公眾對司法系統的信心。據此,美國司法部發布了指導意見,希望在可行的范圍內,加強在未來調查和未決調查中追究個人對不法行為負責的能力。2015年檢察官備忘錄中,曾提出六個關鍵步驟以實現該目標。(14)See Individual Accountability for Corporate Wrongdoing, https://www.justice.gov/archives/dag/file/769036/download, 2022年3月4日訪問。第一,出于企業和政府合作的信用,企業必須向政府提供需要為企業不當行為負責的個人的所有相關事實;第二,涉企業刑事和民事案件調查開始階段就應以個人為重點;第三,辦理企業調查的刑事、民事律師之間應當盡早溝通案件情況并保持日常聯系;第四,沒有特殊情況或相關部門的政策,在涉企業犯罪問題的解決中,政府部門不能免除有罪的個人所應承擔的民事或刑事責任;第五,檢察官不應在沒有明確計劃解決相關個人犯罪的情況下與公司達成協議,同時應記錄任何個人不配合案件解決的情況;第六,民事律師應同時關注個人和企業,并根據個人支付能力之外的因素評估是否對個人提起訴訟。

但是,追究涉企業不法行為中的個人責任仍面臨許多重大挑戰。企業決策制定的層級化導致責任分散。因此,很難確定某人是否具有責任能力和犯罪意圖,并達到排除合理懷疑的程度,從而確定其罪行,在確定企業高級管理人員的罪責時尤其如此。但總體而言,將暫緩起訴協議擴張到涉企業犯罪的個人范疇,是美國暫緩起訴協議的進步,也是涉企業犯罪個人問責的體現。

三、美國暫緩起訴協議引入刑事司法的價值基礎

刑事司法制度內含的價值基礎是其得以長久運行的根本。暫緩起訴協議在美國法上的勃興具有一定的價值導向。從功能價值與目標來看,預防性理論、利益最大化思維、促進企業合規發展是該制度的核心價值所在。

(一)預防性理論在刑事司法制度中的體現

在涉“自然人”審前轉處協議的制定過程中,預防性理論占據非常重要的地位?！睹绹鴻z察官手冊》曾指出,審前轉處的目的就是“通過將某些罪犯從傳統刑罰制裁轉移到社區監督和服務中來以預防未來的犯罪活動”。通過社區矯正計劃促進違法行為者再就業可以有效預防再犯罪的發生,這同樣也適用于企業。當企業承擔起對社會的責任時,其價值將遠遠超過單純的經濟貢獻。預防企業再犯罪所能達到的效益非?？捎^。暫緩起訴協議的出現一定程度上代表著美國檢察官傳統角色的擴大,檢察官逐漸從關注企業犯罪的事后懲罰向事前合規轉變。(15)P. J. Meitl, Who’s the Boss - Prosecutorial Involvement in Corporate America, Northern Kentucky Law Review, 34(1): 1-28, 2007.暫緩起訴協議作為刑罰執行替代性方案的大量采用,更是商業友好型政府對企業犯罪增加的預見性舉措。(16)David M. Uhlmann, Deferred Prosecution and Non-Prosecution Agreements and the Erosion of Corporate Criminal Liability, Maryland Law Review, 72(4): 1295-1344, 2013.

暫緩起訴協議所帶來的利益還能使相關人員積極披露自身的不法行為,發現潛在的犯罪,減少犯罪黑數。上述“美國聯邦證券交易委員會訴赫克斯案”中,赫克斯主動承認其違法欺詐行為,可以幫助監管機構早期識別欺詐的范圍、參與者、受害者和非法所得等內容。企業數量的龐雜意味著監管機構不可能發現每一個企業的違法犯罪行為,尤其是那些小型企業,可能并不處于政府的主要監管之下。以赫克斯任職的基金公司為例,基于該基金的規模和投資者數量的有限性,在赫克斯揭發欺詐的犯罪行為之前,政府監管機構并不了解該基金公司的不當行為。而與證券交易委員會合作的最大好處是,與被指控欺詐相比,達成暫緩起訴協議對赫克斯作為注冊會計師(金融行業以外的)執業能力的不利影響可能更小。

(二)功利主義下的利益最大化思維

從功利主義視角來看,一方面,對企業而言,達成暫緩起訴協議可以避免企業刑事制裁所可能引發的附帶性損害,避免刑罰的水波效應。(17)葉良芳:《美國法人審前轉處協議制度的發展》,載《中國刑事法雜志》2014年第3期,第136頁。以安達信案件為例,2005年5月,美國聯邦最高法院推翻了安達信妨礙司法的判決。(18)See United States v. Arthur Andersen, 374 F. 3d 281, 285 (5th Cir. 2004); United States v. Arthur Andersen, 125 S. Ct. 2129 (2005).然而此時損害已經造成工人失業、企業失信、業務停擺,由此產生的負面效應導致美國政府開始重新思考企業犯罪問題。2003年前,美國司法部僅簽訂7例暫緩起訴協議,自安達信案件后,美國司法部平均每年簽訂約30例暫緩起訴協議。2008年全球金融危機以來,“大而不能倒”(Too Big to Fail)和“大而不能入獄”(Too Big To Jail)是政府在面臨企業犯罪時經常碰到的難題。對企業定罪的附帶后果通常被稱為“企業死刑”(corporate death penalty)。此類后果包括喪失信譽、失去專業資格等。這些后果可能導致間接第三方受到影響,如員工失業、股東損失等。(19)Andrea Amulic, Humanizing the Corporation While Dehumanizing the Individual: The Misuse of Deferred Prosecution Agreements in the United States, Michigan Law Review, 116(1): 123-153, 2017.為避免對無辜第三方造成嚴重傷害,司法部允許檢察官與被告進行協商以達成暫緩起訴協議。在面對涉企業犯罪時,美國司法部也越來越多地轉向通過暫緩起訴協議以避免企業刑事定罪的附帶后果。(20)Michael Santos, Keys To Understanding Non-Prosecution &Deferred Prosecution Agreements, https://prisonprofessors.com/non-prosecution-deferred-prosecution-agreements, 2022年3月3日訪問。

另一方面,對檢察官而言,達成暫緩起訴協議是節約檢務資源的要求?！睹绹鴻z察官手冊》明確指出:審前分流的一個主要目標就是“節省起訴和司法資源,以便集中處理重大案件”。實際上,絕大多數涉企刑事案件都符合“重大案件”的標準,但是出于全方位的利益衡量,美國檢察官更加青睞通過暫緩起訴協議解決企業犯罪。檢察官表示,暫緩起訴協議有效地為政府提供了必要信息以排除個別不法行為者。其優勢之處就在于企業在案件調查過程中可以繼續開展業務并盡快與政府達成解決方案,確定協議考察期而非年復一年的等待。在“初犯計劃”中,美國學者曾做過粗略統計,將“初犯計劃”的總成本與10%的入店行竊者通過訴訟方式解決糾紛的成本進行比較,發現“初犯計劃”的成本大大降低。(21)Ronald T. Zaffrann, First Offenders: A Deferred Prosecution Program. Juvenile Justice, 27(3): 41-50, 1976.在復雜的涉企業刑事案件中,暫緩起訴協議可能產生的效益比“初犯計劃”更大。此外,暫緩起訴協議允許檢察官直接與被告而不是法院打交道,通過檢察官和被告的合作,縮短案件辦理時間,達到有效解決案件并節省檢察資源的目的。

(三)促進多方位引導企業結構性改革

暫緩起訴協議對企業犯罪的處理不是“一罰了之”,更重要的是通過檢方的監督,促進企業治理方式的變革以及積極開展合規計劃,促進企業的健康發展。治理方式變革通常是達成企業暫緩起訴協議需要包括的內容?！稖丈瓊渫洝分性鞔_提及“改善企業治理是聯邦檢察官在作出起訴決定時需要考慮的重點”(22)Christopher A. Wray &Robert K. Hur, Corporate Criminal Prosecution in a Post-Enron World: The Thompson Memo in Theory and Practice, American Criminal Law Review, 43(3): 1095-1188, 2006.。自2002年以來,美國暫緩起訴協議中與合規計劃相關的條款數量一直呈上升趨勢。同時,為達成暫緩起訴協議,企業會主動配合檢方開展企業內部的合規計劃,包括建立內部會計控制系統;建立嚴格的反腐敗合規守則、標準和程序;任命內部合規官;開通企業合規熱線;舉辦系列研討會,指導員工了解反腐敗和企業合規問題。(23)United States v. Saena Tech Corp. 140 F. Supp. 3d 11.

美國學者統計了1993年到2013年美國暫緩起訴協議強制企業治理變革各子類別所占百分比。其中,權利放棄(96%)、與檢方合作(91%)、達成企業合規計劃(75%)是三項最重要的子類別;檢方對企業開展監督(46%)成為暫緩起訴協議下的常態;而強制董事會變動(38%)、業務變動(30%)和高級管理層變動(30%)則成為企業在達成暫緩起訴時可能面臨的內部改革。(24)Wulf A. Kaal &Timothy A. Lacine, The Effect of Deferred and Non-Prosecution Agreements on Corporate Governance: Evidence from 1993—2013, The Business Lawyer, 70(1): 61-119, Winter 2014/2015.以業務變動為例,美國檢方對涉暫緩起訴案件要求進行業務變更的形式多樣,但通常與企業的不當行為相關,包括禁止從事某種業務、禁止與某些業務伙伴開展合作等。同時,商業慣例的改革是暫緩起訴協議可能的附帶條件。

四、美國暫緩起訴協議所涉法律問題及其制度風險

美國暫緩起訴的程序由檢察官主動發起,檢察官會與涉案企業開展談判并最終達成協議。協議達成后再提交法院,由法院對暫緩起訴協議作形式上的審查并根據《迅速審判法》進行審判時限的排除。檢察官主導以及缺乏制約權力的現象導致暫緩起訴協議在達成中可能會出現一定的實體、程序等問題并引發風險。

(一)暫緩起訴協議中的實體問題及其風險

暫緩起訴協議對企業而言意味著變相經歷了一次刑罰上的制裁,雖未經過正式的定罪程序,但通常認為,為達成暫緩起訴協議企業需要付出的代價并不一定比被正式起訴、定罪小。因而暫緩起訴協議是如何處理企業涉嫌犯罪的相關實體性問題尤為值得關注。

1.暫緩起訴協議存在的實體問題

討論案件的實體問題離不開事實與證據,在暫緩起訴協議中,對事實與證據問題的處理與一般起訴案件不同,主要體現在以下兩個方面。

(1)事實問題,“承認”相關事實。一般而言,刑事案件的相關事實需要由檢察官進行調查搜集并且被告可對案件的相關事實進行辯駁。而在暫緩起訴協議中,檢察官掌握涉案企業的相關犯罪事實往往是通過相關人員舉報或涉案企業自行披露等途徑。同時,檢察官是否同意暫緩起訴與相關企業是否承認被指控的事實行為緊密相關。通常,檢察官需要被告承認協議中寫明的相關事實并簽字。例如,在United Statesv.Saena Tech案中,企業必須承認事實陳述中所列事實的真實性并表示不會對事實陳述的可接受性提出質疑。(25)United States v. Saena Tech Corp. 140 F. Supp. 3d 11.“承認相關事實”成為企業為達成與政府間暫緩起訴協議所不得不接受的條件。

(2)證據問題。為了避免檢察官濫用自由裁量權,英國法為檢察官適用暫緩起訴協議設立了證據檢驗和公共利益檢驗的檢驗標準。(26)參見陳瑞華:《企業合規視野下的暫緩起訴協議制度》,載《比較法研究》2020年第1期,第5頁。但是,美國暫緩起訴協議中,證據的自我裁量是檢察官處理案件的主要手段。同時,美國檢察官也承認“協商司法、討價還價是暫緩起訴協議的核心”。該觀點與美國刑事司法奉行的“排除合理懷疑”規則要求存在根本性沖突,并導致“排除合理懷疑”規則在涉企刑事案件中的虛置。尤其是在涉企相關重罪案件中,美國法律規定并沒有強制性要求檢察官必須根據傳統定罪程序所需要的證據規則查清案件的相關事實,而只要能夠促使企業同意“承認”相關事實并最終實現達成暫緩起訴協議的目的即可。

2.實體問題可能引發的風險

事實和證據是案件能否得到公平、公正解決的基石。暫緩起訴協議案件不同于傳統案件對待事實和證據所采用的態度,可能會引發一定的法律風險,主要體現在以下三個方面。

(1)控辯平衡原則被打破?？剞q平衡原則是刑事司法的重要原則?？剞q平衡講求的是控辯雙方在法庭上出于事實和證據開展辯論,最終由法官居中裁判的程序。但是,在暫緩起訴協議中,承認事實的不可辯駁性導致控辯平衡原則被根本打破。例如在“赫克斯案”中,他必須同意“若違反暫緩起訴協議,在未來證券委員會可能的執法活動中,暫緩起訴協議包含的某些事實陳述可以用于對他的指控”。這就導致未來的訴訟活動可能面臨不平等的“武裝”。此外,如果企業或個人違反協議,檢察官可以重啟案件,并在之后的訴訟活動中適用企業或個人的供詞對其不利。美國證券交易委員會曾明確規定,在簽訂暫緩起訴協議時,要求被告真實、全面地配合相關調查和執法活動并承認具體的基本事實。當今的暫緩起訴協議中,可以發現企業為達成暫緩起訴協議付出的代價往往過重。這是談判能力顯著不對等的結果。在缺乏刑事審判程序和幾乎沒有司法監督的情況下,美國檢察官可以向企業施壓,要求其支付巨額罰款、修改商業慣例甚至解雇高層管理人員。暫緩起訴協議繞過傳統的認罪協議(plea agreements),涉及的主體僅為檢察官和企業被告,法官對協議只能進行形式上的批準,這與傳統認罪協議中法官對協議合理性的審查權力具有很大出入。在缺乏司法制約的情況下,檢察官甚至可以擔任法官和陪審團的角色最終對涉案企業作出變相“定罪”并處以罰款和其他限制性制裁。此時,刑事司法穩定的“三角形結構”變成控辯雙方的直接博弈,控辯平衡原則在暫緩起訴協議中遭到沉重打擊。

(2)裁量性規則可能引發的企業規避以及起訴過度現象。企業規避針對的是涉刑事犯罪的企業主體。例如,銀行等金融機構在觸犯法律后,經常會在聽證會上作出空洞的承諾,然后繼續實施違規行為,甚至將監管部門的罰款視作開展業務的成本。(27)Justin O’Brien, The Sword of Damocles: Who Controls HSBC in the Aftermath of its Deferred Prosecution Agreement with the United States Department of Justice, Northern Ireland Legal Quarterly, 63(4): 533-550, 2012.2002年,輝瑞制藥公司因一家子公司向某醫療公司支付巨額賄賂以優先使用輝瑞公司的藥物而受到調查。為避免被起訴,輝瑞公司簽訂了暫緩起訴協議,協議要求輝瑞公司制定并實施合規計劃以震懾非法營銷活動。兩年后,同一家輝瑞子公司再次因同類型非法營銷活動而受到調查,該子公司隨后簽訂一份認罪協議,輝瑞則簽訂第二份暫緩起訴協議。2007年,輝瑞的一家子公司再次因為非法營銷被調查。輝瑞因而簽訂了三份暫緩起訴協議。隨后,輝瑞同意支付23億美元的罰款。輝瑞的案例說明暫緩起訴協議未能震懾企業違法;相反,輝瑞公司可能將暫緩起訴協議的罰款視為另一種經營成本,而未來非法活動的潛在收益遠遠超過罰款和合規監控的成本本身。(28)Jed S. Rakoff, Justice Deferred is Justice Denied, https://www.nybooks.com/articles/2015/02/19/justice-deferred-justice-denied/, 2022年3月4日訪問。這也變相成為企業通過裁量性規則達成暫緩起訴協議從而規避刑事定罪的一種手段。裁量性規則的另一種極端就是可能導致檢察官過度起訴的現象。檢察官的起訴裁量權是憲法賦予的權力。在許多涉企業犯罪案件中,政府監管機構可以通過民事制裁或行政制裁等方式對違法行為進行補救,并非只能借助刑事制裁的手段。而暫緩起訴的發起仍需以檢察官提出刑事指控為前提。濫用起訴裁量,借刑事指控之名達成檢察官索取高額賠償的行為是對刑事檢察官角色的嚴重扭曲。在嚴重的企業犯罪案件中,檢察官卻試圖通過暫緩起訴協議,最終以非刑事制裁的方式解決案件。涉企案件重罪的不起訴成為暫緩起訴令人詬病之處。

(3)導致暫緩起訴成為美國政府牟取暴利的手段。檢察官尋求達成暫緩起訴協議比進行調查尋找證據證明犯罪事實容易。處于優勢地位的檢察官通常掌握著暫緩起訴協議的主導權。倘若檢察官希望以最有效的方式解決案件,不排除會利用自己的優勢地位變相威脅企業達成暫緩起訴協議進而出現牟取暴利的行為。2010年4月,美國西弗吉尼亞Upper Big Branch煤礦發生爆炸,導致2人受傷,29人遇難。司法部對該案的調查最終以美國阿爾法自然資源公司支付2.9億美元的罰款了結,沒有任何一人受到刑事處罰。(29)該賠償金分配方案如下:向每名遇難者家屬賠償150萬美元,共計4 650萬美元;向礦山安全和衛生署繳納3 480萬美元;投資至少8 000萬美元用于改進煤礦安全生產措施;投資4 800萬美元建立煤礦健康和安全研究基金。美國Gibson Dunn律所發布的報告顯示,2020年美國政府通過暫緩起訴協議獲得的罰款高達94億美元。同時,暫緩起訴也可能成為美國政府向跨國企業牟取暴利的途徑。通常的套路是,找到一家可能有(或者沒有)不當行為的企業,通過刑事調查、指控的方式威脅其管理層讓企業無法繼續在其境內經營并予以經濟性制裁,強迫企業接受巨額罰款以撤銷指控,達成暫緩起訴協議(甚至是秘密和解不起訴協議)。企業為避免在審判中被定罪,往往會通過犧牲一定的經濟利益而避免被起訴。如此不對等的地位可能導致暫緩起訴協議中規定的罰款額遠遠大于審判程序中的量刑金額。

(二)暫緩起訴協議中的程序問題及其風險

暫緩起訴協議中的程序問題主要聚焦于協議中程序性權利保障的缺乏。被告在暫緩起訴協議中需要放棄很多程序性權利才有可能達成暫緩起訴協議。

1.迅速審判權問題

《迅速審判法》規定的時間限制在暫緩起訴協議的運作中發揮著重要作用?！睹绹ǖ洹返?161條h款第(2)項規定暫緩起訴的時間被排除在外,不受《迅速審判法》70天內必須開始審判的時間限制。(30)2018年《美國法典》第3161條時間限制和排除:(1)在計算必須提交信息或起訴的時間,或計算必須開始審判任何此類罪行的時間時,以下延遲時間應被排除在外:(2)經法院批準,檢察官與被告簽訂書面協議,推遲起訴的任何延遲期間,目的是讓被告展示其良好行為。1970年,參議員山姆·歐文提出其關于迅速審判立法的觀點(后稱為“1970年法案”或“歐文法案”),該法案認為美國檢察官根據與被告的書面協議推遲起訴的目的在于讓被告展示其良好行為。但由于缺乏法院的參與,該項規定引起了一定爭議。1971年,在“歐文法案”的聽證會上,美國前助理檢察官丹尼爾·雷茲內克提交了一份聲明,認為“應該在排除延遲前加上‘經法院批準’字樣”。他認為“暫緩起訴協議具有辯訴交易的一些要素并確實導致被告放棄迅速審判的權利,此時得到法院的批準是明智且必要的”。然而,1972年參議院司法委員會憲法權利小組委員會并未通過“歐文法案”關于“經法院批準”的提議。相同版本的法案于1973年再次提出,并在1974年的參議院司法委員會上進行報告,最終在1974年7月23日通過。(31)United States v. Saena Tech Corp., 140 F. Supp. 3d 11.美國“初犯計劃”開展取得成功的原因正在于允許取消迅速審判時限的規定。若沒有相關規定,當起訴被擱置的時間超過規定的時限時,被告可以自動獲得駁回指控,這顯然是檢察官不愿看到的局面。同時,將法院引入審前分流程序,可以避免檢察官和辯護律師用該程序規避迅速審判時限的問題。

2.律師-當事人特權(attorney-client privilege)問題

“律師-當事人特權”以及“禁止強迫自證其罪”權利的放棄是暫緩起訴協議在律師界遭受抨擊的主要原因。企業為達成暫緩起訴協議會放棄特權并削減員工的法律費用。對于個人雇員而言,由于負擔不起高昂的刑事辯護費用,喪失企業法律援助會增加認罪的機會。1992年,美國司法部和證券交易委員會與所羅門公司達成暫緩起訴協議,理由是所羅門公司在調查過程中與政府部門開展廣泛的合作,包括披露其內部調查過程和放棄“律師-當事人特權”,因此沒有被提起刑事指控。2005年,美國四大會計師事務所畢馬威就涉嫌稅務欺詐與美國司法部達成暫緩起訴協議,并根據協議協助美國司法部對畢馬威前高管進行調查。地區法院在審理過程中駁回了對前高管的起訴,理由是為達成暫緩起訴,畢馬威放棄了“律師-當事人特權”并強迫員工作證,停止為被起訴的員工支付法律費用,這嚴重侵犯被告反對自證其罪的權利。(32)John A. Gallagher, Legislation Is Necessary for Deferred Prosecution of Corporate Crime, Suffolk University Law Review, 43(2): 447-474, 2010.2006年,美國律師協會通過了工作組關于“律師-當事人特權”的建議。相關意見認為檢察官的起訴不應考慮企業是否配合調查。同時,不應鼓勵檢察官考慮企業是否支付雇員的法律費用等因素。同年,美國參議院和眾議院就放棄“律師-當事人特權”問題舉行了聽證會。在聽證會期間,維護“律師-當事人特權”聯盟出具的調查結果顯示,支持保留該特權的人數具有壓倒性的優勢。美國律師協會和美國商會也支持保留該權利。然而,美國政府并沒有修改其指導方針。2006年12月8日,參議員阿倫·斯佩克特提出《律師-當事人特權保護法》(the Attorney-client Privilege Protection Act),試圖維護“律師-當事人特權”。隨后,司法部推出麥克納爾蒂(McNulty)備忘錄。該備忘錄弱化了美國司法部關于“律師-當事人特權”豁免的立場,明確只能在存在“對特殊信息的合法需求”時,才允許放棄保護。此后,菲利普(Philip)備忘錄進行改進,認定政企間合作將取決于事實的披露而不是放棄“律師-當事人特權”。

數據顯示,從2002年到2007年,涉及權利放棄的暫緩起訴協議條款顯著增加。2008年到2009年期間有所回落,2010年再次增加,后呈現一個波動變化的趨勢。其中,要求“律師-當事人特權”放棄的占比約為46.13%。(33)Wulf A. Kaal &Timothy A. Lacine, The Effect of Deferred and Non-Prosecution Agreements on Corporate Governance: Evidence from 1993—2013, The Business Lawyer, 70(1): 61-119, Winter 2014/2015.“律師-當事人特權”的爭議并沒有在實踐中引發很大反響,檢察官仍可以變相實現其目的。例如,在美國訴匯豐銀行案中,法官認為需要對暫緩起訴協議進行實質性審查的其中一個原因就是協議涉嫌違反“律師-當事人特權”保護的要求。(34)United States v. HSBC Bank USA, N.A., No. 12-CR-763, 2013 WL 3306161.然而,法官的實質性審查也缺乏法律的支持。

(三)暫緩起訴協議中的其他問題及其風險

美國暫緩起訴協議的適用近年來呈不斷上升的趨勢,但同時伴隨的是批評與質疑。批評者一方面認為暫緩起訴協議過于寬泛,導致一些大企業和高級管理人員很容易擺脫嚴重瀆職犯罪的困境;另一方面,檢察官不受約束的自由裁量權導致暫緩起訴協議缺乏司法監督。

1.個人問責制的缺乏導致暫緩起訴協議成為企業高管規避刑罰的途徑

個人問責制缺乏主要是指涉企業犯罪案件中的直接責任人員、管理人員等,往往在暫緩起訴協議中不會受到制裁。檢察官對暫緩起訴協議的裁量權寬泛,可能會為了尋求大額度的罰款與制裁而放棄對企業違法個人的責任追究,這與傳統的刑事定罪原則相矛盾。刑事司法體系下,個人從事販毒、洗錢、賄賂等違法犯罪行為,必然受到刑事指控、定罪。即使在認罪協議中,也需要經由法官對相關人員進行審判,最終作出判決。而在涉企業犯罪中,個人從事的違法犯罪行為卻被視為企業行為,相關個人不會面臨起訴、定罪。個人在涉企刑事案件中被聯邦檢察官“工具化”而非“人性化”,檢察官將個人僅僅視作犯罪活動的渠道。假設某人因販賣可卡因被抓獲,很有可能面臨監禁的制裁,甚至被判處終身監禁。但是,當某人為販毒集團洗錢達到數十億美元并違反國際制裁的相關規定時,只要企業支付罰款,達成暫緩起訴協議,相關人員就可能免于刑事制裁。(35)Andrea Amulic, Humanizing the Corporation While Dehumanizing the Individual: The Misuse of Deferred Prosecution Agreements in the United States, Michigan Law Review, 116(1): 123-153, 2017.數據顯示,在近乎三分之二的暫緩起訴協議中,都沒有對個人違法者提出指控,在涉及大型銀行和企業高管的案件中尤其如此。刑事處罰執行的不公之處由此體現。

2.形式審查導致法院成為橡皮圖章

在暫緩起訴協議中,檢察官享有廣泛自由裁量權,由此可能導致權力濫用與控辯失衡問題。對此,法律實務界和學界開始思考引入司法監督的方式,強化法官在暫緩起訴協議中的作用。2014年之前,對暫緩起訴條款的司法審查“基本上不存在”。2014年后,美國國會將司法審查列入考慮范圍。(36)Accountability in Deferred Prosecution Act of 2014, H.R. 4540, 113th Cong. § 7(a) (2014).但截至目前,司法機構審查暫緩起訴協議的唯一潛在立足點仍是《迅速審判法》。(37)Mary Miller, More Than Just a Potted Plant: A Court’s Authority to Review Deferred Prosecution Agreements Under the Speedy Trial Act and Under Its Inherent Supervisory Power, Michigan Law Review, 115(1): 135-170, 2016.但近年來,美國一些地區法院的法官開始拒絕充當“橡皮圖章”并試圖對暫緩起訴協議進行實質性審查,其中有幾起標志性案件。

首先是2013年“美國訴匯豐銀行案”,(38)United States v. HSBC Bank USA, N.A., No. 12-CR-763, 2013 WL 3306161.該案中,匯豐銀行因涉嫌違反《銀行保密法》以及反洗錢計劃等被政府司法部門起訴。2012年12月11日,檢方向法院提供匯豐銀行違法行為的證據并提出指控,同時提交暫緩起訴協議、事實陳述和合規監督協議,要求法院根據暫緩起訴協議將案件擱置5年并申請依協議排除審判時限。約翰·格里森(John Gleeson)法官審查后認為,批準暫緩起訴的期間排除并不等同于批準暫緩起訴本身,是否能夠進行期限排除取決于法院是否批準暫緩起訴協議。同時“法院有權根據其監督權批準或拒絕暫緩起訴協議”,并且“此種監督權是新穎的”。(39)類似案例參見United States v. Saena Tech Corp. 140 F. Supp. 3d 11.其次是“美國訴?？朔展景浮?。?？朔展颈恢缚卦?005—2010年期間違反出口法,與伊朗、緬甸、蘇丹等受制裁國家進行交易。之后,美國政府與?？撕炗啎壕徠鹪V協議。經過審查,萊昂(Leon)法官拒絕批準暫緩起訴協議,其援引匯豐銀行案中格里森法官的意見,提出“為了確保法律的完整性”,“地方法院有權根據法院監督權批準或拒絕暫緩起訴協議”。同時,萊昂法官認為“如果對于過于寬松或過于狂熱的起訴行為,僅給予法院形式上的批準權,將會損害司法程序的完整性”。(40)United States v. Fokker Servs. B.V., 79 F. Supp. 3d 160 (2015).

以上是美國地區法院試圖對暫緩起訴協議作出實質性司法審查所做的努力。但是2016年在“美國訴?？朔展景浮钡纳显V審查中,華盛頓特區巡回法院一定程度上終止了這些努力。在萊昂法官拒絕批準暫緩起訴協議后,檢察官將該案件上訴至華盛頓特區巡回法院。此時,特區法院法官對“經法院批準”條款作了狹義解釋。根據法官的意見,法院需要根據“行政部門在指控決定方面作出的獨立性的長期解決背景來解釋‘經法院批準’條款”。法規的條款或結構中沒有任何意圖顛覆這些根植于憲法的原則,以使司法機關能夠再次猜測行政部門在啟動和駁回刑事指控時行使自由裁量權的情況。因此,法院無權“出于對行政部門應提出不同的指控或應指控不同的被告的擔憂”而拒絕批準暫緩起訴協議。(41)United States v. Fokker Servs. B.V., 818 F.3d 733 (D.C. Cir. 2016).同時,法院不得基于指控決定或協議條件不足而拒絕暫緩起訴協議。法律人士普遍認為“?？松显V案”肯定了暫緩起訴協議中法院的“橡皮圖章”作用,法院被禁止審查暫緩起訴協議條件的充分性。(42)John M. Hillbrecht, DC Circuit Curtails Judicial Exercise of Supervisory Powers over Deferred Prosecution Agreements, https://perma.cc/P85R-KGC3, 2022年5月20日訪問。

五、評價與反思:對我國合規不起訴制度構建的啟示

美國刑事領域支持辯訴交易的傳統以及政府功利主義的意識形態是暫緩起訴協議能夠在美國得到廣泛采用的原因。雖然美國各界對暫緩起訴協議存在諸多批評,但并沒有引發太大的改變,檢察官仍是暫緩起訴協議的主導者,實踐中的暫緩起訴協議也仍在被大量采用?；诖朔N特殊性,其他國家在對暫緩起訴協議進行引入和借鑒時,必須予以警惕。目前,我國正在大力推進涉企業刑事犯罪的合規不起訴制度,并取得一定成果。美國暫緩起訴協議的固有缺陷能對我國合規不起訴的發展提供一定警示。

(一)評價:制度不完美狀態的最佳選擇

在美國,檢察官的行動必須符合公眾的最佳利益,除非采取行動的社會利益超過成本,否則檢察官不應采取行動。企業犯罪刑事調查因其復雜性對檢察官調查案件造成巨大挑戰,調查和起訴需要花費大量的時間和資源。在過去的幾十年間,企業犯罪一直阻礙著美國經濟的發展,造成了驚人的失業率并摧毀了美國投資者對股市的信心。但對企業起訴有可能造成資格的剝奪,如吊銷某行業的許可證,禁止與政府機構簽訂合同(尤其是在金融、醫療保健行業),這些附帶性后果導致對企業起訴并不符合美國檢察官維護公眾利益的定位。借助暫緩起訴協議,檢察官可以迅速實施經濟處罰并對企業實施結構性改革。暫緩起訴協議的出現平衡了公眾對迅速起訴的需求與金融行業對監管和穩定的需求。綜合各種因素,暫緩起訴協議制度可能是不完美制度下的最佳選擇,是在盡量不損害經濟的情況下通過罰款,促進企業開展合規從而預防企業犯罪的有效方法。

(二)對我國合規不起訴制度構建的啟發

1.變革企業犯罪責任制度

目前,在美國的刑事司法系統中追究企業實體刑事責任需要遵循“雇主責任制”。其目標是為了激勵企業實體對雇員保持最大程度的監督和控制,以遏制雇員的不法行為。但是,“雇主責任制”忽視了“犯罪意圖”這一追究刑事犯罪所須考慮的因素,導致企業實體需要時刻對雇員個人的錯誤負責。因而,有學者建議廢除企業刑事責任中的“雇主責任制”,建立將“犯罪意圖”作為必要因素的制度。(43)Matt Senko, Prosecutorial Overreaching in Deferred Prosecution Agreement, Southern California Interdisciplinary Law Journal, 19:190-191, 2009.政府可以只對雇員個人在工作期間的錯誤行為進行起訴,或者只在企業實體鼓勵犯罪行為時才起訴。取消企業實體的替代責任不會危及刑事司法的基本目標。為了營造良好的法治化營商環境,我國需要改變企業犯罪責任制度,不宜輕易就對企業實體進行處罰,最終導致企業信譽負分、破產的情形出現。在現行企業合規的視角下,單位犯罪的核心是單位犯罪的刑事責任歸責原則,需要對單位責任和個人責任進行區分。我國目前刑事歸責理論中將高級管理人員的意志視為單位意志的歸責原則一定程度上也反映出美國司法中的“雇主責任制”原則。企業合規不起訴的出現,可以視為對企業犯罪責任制度的一種革新,一定程度取消企業的刑事實體責任,代之以其他的監管和責任追究方式。

2.規制起訴裁量權的任意性

第一,就合規不起訴的適用范圍而言,需要警惕出現“企業重罪不起訴、一罰了之”的現象。早在試點前,學術界就合規不起訴能否適用于重罪案件或者只能適用于可能被判處三年以下刑罰的輕罪案件的相關問題就開展過討論。有學者援引美國暫緩起訴協議的規定,認為我國的企業合規不起訴案件也不應限制罪刑的適用范圍。然而暫緩起訴適用泛化導致的刑法危機在美國也正遭到猛烈批評。重罪不訴導致公眾對刑事司法的評價急劇降低。個人犯罪與企業犯罪在刑法評價上的兩極分化也導致公眾對刑事司法系統過分保護企業而產生了不公平的認識。因而,需要考慮如何限制合規不起訴的適用范圍,既不會損害我國罪刑法定原則的傳統也能對檢察官積極開展合規不起訴起到激勵作用。在對涉企業合規案件的適用范圍予以放寬甚至不做限制的前提下,可能還是需要引入法院監督程序。

第二,合規不起訴應引入司法監督。在美國,司法監督引入暫緩起訴協議可能存在的問題是會對憲法賦予檢察官的自由裁量權產生影響。美國學者認為,該問題存在兩種分析模式:形式主義(formalist)和功能主義(functionalist)。(44)形式主義的特點是明線規則。法院首先將行為歸類為立法、行政或司法,然后檢查行為實施者是否恰當行使了權力;功能主義關注的是權力平衡下的可行政府,其特點是標準和平衡。功能分析允許在不同機關間存在權力混合,只要其中一個機關不以犧牲另一個機關為代價來擴大其權力或以其他方式阻礙另一機關履行核心職責即可。在功能主義分權的視角下,對暫緩起訴協議進行司法審查是合憲的。雖然司法審查可能會稍微削弱該裁量權,但并不會損害其核心權力。(45)Alexander A. Zendeh, Can Congress Authorize Judicial Review of Deferred Prosecution and Non-prosecution Agreements - and Does It Need To, Texas Law Review, 95(6): 1451-1485, 2017.允許根據暫緩起訴協議,對任何一方提出的動議進行司法審查將減少起訴過度,并確保協議符合正義。因而,有美國學者提議將“法院批準”的司法監督程序通過立法予以明確,從而確保暫緩起訴協議的公平性。在我國合規不起訴的構建中,檢察機關與企業達成協議,運用合規不起訴尋求企業在程序上的出罪,與認罪認罰案件有異曲同工之處。那為何認罪認罰需要經過法院的監督,需要經過最終的審判程序,而企業犯罪卻可以繞過這一程序?尤其是對于那些涉嫌重大違法、案件情節嚴重的企業犯罪,通過司法監督加強協議簽訂的合法性與透明度顯得尤為必要。

3.加強企業(個人)權利的保障

企業作為可能面臨刑事制裁的對象也應享有法律賦予的權利?！奥蓭?當事人特權”和“反對自證其罪”是美國暫緩起訴協議最重要的兩項權利。大多數企業犯罪都是有預謀的嚴密犯罪。犯罪發生后,企業經常會聘請經驗豐富的律師進行內部調查為公司辯護,并利用“律師-當事人特權”增添政府調查的難度。這是美國暫緩起訴協議要求企業放棄“律師-當事人特權”的原因。但是,并不能據此當然地強制性要求企業和員工放棄自身的權利。因而,我國合規不起訴運用的過程中要在一定程度上保障企業(個人)的權利。首先,檢察官在辦理案件中不應禁止企業尋求專業律師的幫助。在現代商業環境下,企業在生產經營過程中面對的法律事務紛繁復雜,為了符合法律規范性要求有必要向律師等專業人員尋求法律意見。在面對刑事調查時,檢察官和涉刑事犯罪的企業及與其代理律師間需保持充分溝通,最終達成不起訴協議并促進企業完成內部合規。其次,檢察官不能無限侵入企業治理。這意味著檢察官需要與企業的管理層保持一定距離。檢察官對企業內部的人事制度不應過度干預。最后,企業員工在涉及企業犯罪時,并不因企業期望達成不起訴協議而必須放棄自身法律所賦予的實體和程序性權利。

4.尋求企業結構性改革的最佳監督者

在美國,根據大多數州的慣例和法規,企業日常事務的管理權屬于董事會,董事會由股東選舉產生。董事會選舉出的高級管理人員負責企業的日常管理工作。近年來,檢察官對企業治理越來越感興趣,并通過各種手段介入成為企業決策過程的積極參與者。同時,企業也積極在內部的合規程序中邀請檢察官的參與,試圖通過此舉加強企業內部的合規性。有學者認為,檢察官的地位在于填補空白,只有在最嚴重以及董事會未能采取合理行動防止犯罪行為發生后,檢方才能介入企業事務,以防權力濫用。除此之外,在涉企刑事案件需要重大監督或涉及流程變更和企業合規時,由于專業知識和能力的限制,檢察官通常會任命一名獨立的監督員。獨立監督員可能是來自律師事務所、會計師事務所等具有專業知識背景的人員。更有美國學者建議美國國會修改《迅速審判法》,授權法院對暫緩起訴協議各方進行監督。在我國,檢察官參與合規不起訴是一種趨勢,在合規過程中引入第三方監督機構也是試點過程中的常規操作。但是,“誰來監督監督者”,以及第三方監督機構如何選取產生,如何對第三方監督機構的監督過程進行監督,仍是合規不起訴需要深入探討的問題。一種可能的路徑是,在檢察機關的主導下,確立由律師、注冊會計師、稅務師、資產評估師等專業人員組成的監督團隊,針對企業日常工作開展合規監督和調查,確保及時發現企業潛在的違規風險。對合規不起訴的結果,需要引入司法監督程序對合規機制進行審查。