公司法語境下的企業集團控制權規制

□楊金慧

[華東政法大學 上海 201620]

引言

2020年7月，山西金融系統震蕩，晉莊“德御系”百億爛賬被牽出，中小銀行如何改制化險，成為山西金融業整頓的關鍵詞[1]。其實早在2017年，德御系的債務風險已露端倪，風險處置小組先后引入東旭集團、仁東集團和華訊方舟集團承接債務。但德御系“黑洞”未了，重組方就紛紛出了問題。東旭集團迅速暴露出自身債務風險，德御系龍躍實業的128億應收款難收回[2]，給山西農信系統帶來更多的債務黑洞。華訊方舟集團出現債務逾期，進而波及江西銀行等多家金融機構。仁東集團將股份質押給德御系的陽泉商業銀行和晉中銀行，后把公司轉交給北京海淀區國資委，期間不僅獲得了山西省銀行業的支持，靠著減持股份大賺一筆，還將山西潞城農商行15億元的借款留給了海淀區國資委[3]。德御系、明天系、中科系的“爆雷”，表明長期依賴銀行借貸的企業集團資金鏈脆弱，信用風險在集團網絡間交叉傳導，資本的無序擴張正在削弱我國金融系統的穩定性。

在深化商事制度改革的背景下，市場的基礎性作用可通過以公司法為代表的市場經濟法律制度體現出來[4]。2019年3月全國人大法工委正式啟動公司法的修改程序，2021年12月24日《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（以下簡稱《公司法（修訂草案）》）發布，2022年12月27日修訂草案二審稿提請審議，中國公司法迎來了一次較大規模的修改。不同于 1993 年的“從無到有”，也不同于2005 年的“漏洞填補”，本次修改或應參酌其他國家或地區公司法的發展趨勢，完善引進的公司制度，縮短規則供求差距，實現國際化與本土化的融合[5]。面對企業集團出現的所有者缺位，內部控制人和大股東越位，法定代表人、內部控制人和股東的變換不按規定進行報批等問題[6]，各國立法者都在進行謹慎的、漸進的和非同步的探索。我國部分民營企業家利用公司法的缺位和企業集團法律體系的漏洞，正在金融監管的紅線上走鋼絲，倒逼我國監管體制改革。在公司法與證券法進行聯動修改的重大時刻，有必要重新評估《公司法（修訂草案）》的具體規則，科學區分公司組織形式，為企業集團立法提供系統性的理論支撐和路徑指引，彰顯公司法的制度價值并充分發揮其對市場的正向調節作用。

一、企業集團的專業化分工與規模經濟發展需求

企業組織形式是促進或制約經濟增長的重要因素之一。以業主制、合伙制以及家族持股為代表的傳統企業局限于小規模經營，受到人、財、地等多種因素制約。股份公司的出現使得規模發展成為可能，使人們能夠聚集其對解決經濟問題所需要的財富和智慧。股份有限公司能夠在短時間內募集到市場上分散的社會資本，引導市場的資金流向，創造單個資本難以實現的商業奇跡。但伴隨企業規模的擴大，地域限制和處理不同類型產品和服務的需求，導致管理過于集中的弊端凸顯，管理成本上升，企業的競爭力下降。加之單一企業形式的資金鏈比較脆弱，一旦某一環節影響到現金流的平穩運行，就會導致整個企業直面破產的風險。為了規避風險，提高管理效率，企業集團開始為企業家所青睞。作為現代企業組織出現的標志，企業集團已經成為推動現代經濟發展的中堅力量。

伴隨我國現代企業制度的建立和資本市場的發展，企業集團已成為經濟生活中的主要經濟和法律現象。一方面，企業集團在世界經濟競爭中所表現出來的地位與作用越來越重要，其數量與質量日益成為衡量一個國家經濟實力的重要指標。從數量上看，《財富》雜志發布的2022年世界500強企業名單顯示，企業集團已成為最為主要的商業組織形式。我國連續三年位居榜首，上榜企業數量升至145家，再創新高[7]。從質量上看，產業集中度低、規模效益差和分散化的經營模式導致我國企業集團產品結構落后、管理水平低、技術創新能力差。在社會化大生產的條件下，不僅需要適應規模經濟的要求，推動生產集中化、一體化；還需要適應專業化分工的要求，實現經營的專業化、小型化，這就決定了以大型企業為骨干、眾多中小企業為基礎的企業集團將成為社會主義市場經濟體制的中觀依托。

另一方面，正如美國著名管理學家德魯克所說，一個企業多元化經營程度越高，協調活動和可能造成的決策延誤越多。我國缺少對企業集團的系統性規制，相關規范散見于各項法規規章之中，致使企業集團管控效率低，濫用公司獨立人格，通過非公允的關聯交易損害中小股東和債權人利益等問題凸顯。我國公司法以單一公司作為調整對象，以彼此獨立、具有封閉性質的中小公司為原型進行制度設計，僅對控制股東、實際控制人、關聯關系以及關聯擔保做出了原則性規定，但何為集團，如何防范母公司損害子公司及其中小股東權利，如何防范控制股東損害債權人權益等規定，都存在缺失。因此，不論公司股東是自然人還是法人，法院通常以同樣的審查方式對待所有案件。企業集團案件的刺破率沒有顯著高于總體案件的刺破率，與學界的理論預測相悖。實踐中，從屬公司尤其是全資子公司通常不是真正獨立的實體，無法脫離控制公司的操縱，采用分離實體模式規制企業集團對外部人的債務責任，沒有充分反映企業集團的實際情況[8]。

法律與道德風險的賽跑，未有終期[9]。山西省“德御系”的問題引發的信貸風險在各省市蔓延，政府不得不出面解決問題，廣大公眾成為最終受害者。在我國當前以銀行信用為主導的融資體系中，信貸資金的易得性助長了企業集團非理性投資和過度擴張規模的行為，其做大做強的內在沖動導致了多元化擴張的經營風險疊加，多元化和跨區域的復雜關聯交易行為又致使信貸雙方間累積了信息不對稱風險[10]。因此，我國引入、建立、健全企業集團制度有著強烈的現實需求。

二、企業集團的法律特征與控制結構

從歷史的角度來看，現代經濟發展史就是產業生產集中、資源不斷聚集、資本持續擴張、企業相互兼并重組、巨型企業權力更迭的歷史。作為行業的領頭者、要素的整合者、效率的促進者、經濟的支撐者、技術的引領者、協作的組織者、現代管理的推進者，大型企業集團已經成為國家經濟競爭的支柱和經濟實力的象征。經濟學家運用分工與專業化理論、交易費用理論、規模經濟理論以及企業網絡組織理論，從生產技術、交易成本和組織結構成本，以及企業相互合作的資源配置的多樣性和制度安排的角度對企業集團的產生、存在、發展做出了較好的解釋[6]。

雖然企業集團的雛形產生于歐美①，但“企業集團”作為經濟學與管理學中一個專業性詞匯，則源于第二次世界大戰后的日本。國內外研究文獻普遍認為企業集團是獨立法人企業組成的聯合體。研究企業財務的學者側重強調成員公司之間的股權聯結，而經濟社會學家則突出強調相互間的社會聯結紐帶，認為企業集團是由成員公司組成的一種網絡組織，是內嵌于特定社會經濟環境中的社會網絡[11]。大陸法學家將其定義為“在統一管理之下，由法律上獨立的若干企業或公司聯合組成的團體”[12]。中國臺灣法學者認為“所謂集團企業系由若干獨立之企業所結合，形成一個具有集團性之事業團體，不論其成因基于股權控制、業務關系、血緣人脈或其他之結合”[13]。企業集團是社會經濟活動的產物。各國社會經濟活動和經濟關系是多種多樣的，使企業集團組織形式表現出多樣化，包括緊密的企業聯合如控股公司，以及松散的企業聯合網絡如日本的橫向企業集團等，因此企業集團概念也表現出多樣性。

企業集團在不同國家和地區的發展是非同步的，其立法原則也不盡相同。有的國家在單一實體原則的基礎上進行了制度革新，如法國《破產法》第101條和第180條規定，如果母公司過度干預子公司的經營決策，且未盡適當謹慎義務，那么子公司的破產將延及母公司[14]。2012年日本的《公司法制綱要》增加了有關母子公司的規則，創設了多重派生訴訟制度[15]。英國雖未制定單獨的企業集團法，但也針對企業轉投資、關聯交易等問題進行了立法。美國在司法領域引進“刺破公司面紗”的原理，在子公司成為母公司的“提線木偶”“代理機構”或者“附屬部門”的情況下，否認子公司人格，使母公司承擔責任。有的國家則從現實需求出發，接受了集團法的觀念，如德國在股份公司法中設置專章對企業集團進行一般性規定，發展出一套全新的規則體系[16]。

在單一公司向企業集團轉軌的過程中，由于權力在控制公司與從屬公司間重新配置，導致組織結構的根本性變革，進而引發公司治理模式的變革。公司控制權市場是“不同的管理團隊競爭控制公司資源權利的競技場”[17]，其不僅作為一種融資渠道，是實現控制權轉移優化資源配置的途徑，還是約束管理層行為的外部公司治理機制?？刂乒蓶|借助金字塔結構、交叉持股、循環控股、雙層股權結構、不對稱的董事會代表選任以及家族成員出任CEO等控制形式，最終直接或間接地把所控公司組成了龐大的企業集團。

其一，以金字塔結構為例，分析集團控制結構可能產生的影響。假設實際控制人持有甲公司60%的股權，甲公司持有乙公司50%的股權，乙公司持有丙公司40%的股權，且持有40%股權份額的股東為該公司的控制股東，那么實際控制人以其在丙公司12%的現金流權利就可以實現對丙公司的控制權。一方面，金字塔結構的存在可能促使實際控制人利用隧道挖掘損害中小股東和外部債權人的利益。實際控制人利用其對處于金字塔底部企業生產經營管理決策的實際影響力，通過內部交易轉移資源的鏈條，源源不斷地把底部企業的資源輸送到具有更多現金流權利的、處于金字塔頂端的企業中，從而產生“隧道效應”，實際控制人以較少的現金流，獲得了較多的回報，處于控制鏈條低端的企業卻被層層掠奪，循環往復[18]。另一方面，為了集團的整體信譽和企業形象，實際控制人也會以自有資金挽救子公司和孫公司，產生“支撐效應”。例如，三星集團的核心公司 Samsung Electronics總裁動用自有財富幫助子公司 Samsung Motors償還了債務，使其中小股東從中受益。

其二，以“交叉持股”或“循環控股”為例，分析集團控制結構可能產生的信任危機?！豆痉ǎㄐ抻啿莅付徃澹吩鲈O了第141條，明確控股子公司不得取得上市母公司的股份，并禁止行使所持股份的表決權。然而，在循環控股的股權結構下，幾家公司各自持有其他公司相同份額的股份，只要管理層一致行動，就可使幾家公司作為集團運作。假使甲公司持有乙公司40%表決權，乙公司持有丙公司40%表決權，丙公司持有甲公司40%表決權，盡管每個公司都不擁有對另一公司的絕對控制權，但當幾家公司決定一致行動時，就可以有效規避第141條的禁止性規定，控制循環持股網絡中的全部公司，使其結成臨時的戰略同盟。在聯合決策的過程中，每家參與者必然要讓渡一部分的控制權，也會導致彼此間缺乏高度的信任，長期合同中的漏洞將為機會主義者提供可乘之機，所有問題疊加也為此類集團的長遠發展埋下了隱患。

其三，以雙層股權結構為例，分析集團控制結構可能引發的治理風險?！缎∶准瘓F招股說明書》“風險因素——股份所有權集中限制股東影響公司事務的能力”部分提示，本公司通過不同投票權控制，每股A 類享有10票投票權，每股B類享有一票投票權，惟就極少數保留事項有關的決議案投票除外。雷軍和林斌將成為不同投票權受益人，在可預見未來對本公司管理、事務和須經股東批準的所有事項有重大影響力，包括董事選舉（不包括委任、選舉或罷免任何獨立非執行董事）及本公司或資產的合并或出售等重大公司交易。如果不對控制權的行使施加限制，不對其變更、權益變動、與其他單位和個人的關聯關系等重大事項進行及時披露，那么集團創始人的愿景終將成為投資者的噩夢[19]?！豆痉ǎㄐ抻啿莅付徃澹返?40條新增了股東和實際控制人的披露要求，勢必會加強對上市公司控制權的管控，效果值得期待。

“法律的市場是推動法律變革的一支重要力量。商業形態的演進，取決于諸多法律之外的因素，特別是商業環境、技術和文化。各法域在不同的法律道路之間進行試驗時，可能贏得成功，也可能會走向失敗?！盵20]我國公司法制定初期，沒有制定企業集團法或者使其獨立成編的現實需求和制度基礎，對于資本金管理和企業集團登記管理并無體系化規定②，導致我國主要國有商業銀行在上市之前普遍用財政埋單的方式使大量的呆壞賬歸零，形成了國企背后的隱性擔保和無限的連帶責任[18]。如今，企業集團已成為經濟社會的主流，必須建立體系化的企業集團制度，通過對權利義務的配置，明晰利益相關者的法律責任，縮短規則需求與供給之間存在的差距，填補我國企業集團的立法空白。

三、企業集團的制度價值與立法挑戰

近年來，在主要法域，各界漸次達成的共識主要有：股東階層應握有公司最終控制權；管理層應秉持善意為公司利益行事；債權人、債務人、政府、社區、雇員等利益相關者，應通過契約或其他救濟機制保護自身權益；控制股東易濫用優勢地位壓制中小股東，立法機關應為中小股東維權提供便利[21]。從企業集團的視角對上述要素構成的“標準模式”進行逐一分析：其一，部分集團監控機制形同虛設，或無法實現對從屬公司的有效監督和控制，這加大了集團整體的運作成本；或通過內部交易轉移資源鏈條，掏空控制鏈條底端的從屬公司，最終導致全要素生產率下降。其二，多數集團的內部治理不完善，對關聯董事和連鎖董事缺乏有效的激勵與約束機制，代理成本升高。其三，部分控制公司、從屬公司的監督機制存在缺陷，無法實現對控制公司及其實際控制人的有效監督，中小股東容易被“割韭菜”。其四，多數集團產權聯結不透明，信息披露和商事主體登記制度不健全，導致外部債權人等利益相關者的權益受損。

企業集團涉及的領域相當廣泛，隱含更為復雜、更加多元的利益沖突的可能性，并在許多法律領域提出了全新的課題。在集團內部，不僅存在控制股東與中小股東（包括控制公司和從屬公司）、股東與管理者、股東與雇員、管理者與雇員之間的利益沖突，還存在受益從屬公司與他從屬公司、集團整體與成員公司個體之間的利益沖突。在集團外部，則存在公司與契約相對人（例如關聯方和收購方）、債權人、消費者、社區、政府之間的利益沖突。因此，各國對它的法律調整廣泛存在于多個法律部門，各個法律領域由于法律目標不同而具有不同的處理規則。反壟斷法重在維護市場競爭秩序，財稅法旨在堅守國家利益，證券法以保護投資者利益為第一要義，破產法堅持債權人利益最大化原則，勞動法則以雇員利益為核心。限于篇幅，本文不在宏觀上解構企業集團法律體系，而試圖從公司法的視角來研究企業集團的法律問題。

（一）公司法人制度特征的變化

公司獨立人格和股東有限責任的有機結合，標志著現代公司法人制度框架體系的最終完成，使公司成為最受歡迎的企業組織形式。正如前任哥倫比亞大學校長N.M.Butler所言：“有限責任公司是當代最偉大的發明……即使蒸汽機和電力也不能與之媲美?！盵22]在現代英美公司法中，一般將有限責任觀念視為法律人格觀念的一部分。但考察英美法的發展歷史，會發現將有限責任視為法律人格觀念的一個組成部分是現代的做法。法律人格的觀念肇始于羅馬法，先于有限責任而產生。19世紀后半期，股東的直接責任走到盡頭，有限責任的概念最終在英國確立。二十世紀之交的公司可以向其他企業投資，有限責任才適用于法人股東。在大陸法系國家，有限責任觀念雖早于英美法系國家出現，但法律人格觀念始終未與有限責任觀念劃等號，股份兩合公司和無限責任公司同樣被視為具有獨立法律人格。概言之，有限責任并非公司人格獨立的必然邏輯結果，兩者并非不可分割。

21世紀，企業集團的出現對傳統的法律人格觀念和有限責任觀念構成了挑戰，動搖了單一公司的傳統法律關系和權責配置機制。從學理上分析，雖然有學者認為將有限責任原則應用于企業集團是一個歷史錯誤[23]，但對集團成員公司有限責任的否定并不意味著無限責任的必然合理。在企業集團治理的實踐中，處于受控地位的從屬公司的法人邊界作為其治理邊界是不能反映公司的實際權責關系的。由于從屬公司的獨立人格具有極大的隱蔽性，使得企業集團出現從屬公司有限責任范圍內的有限責任，給集團的實際控制人提供了雙重的有限責任保護。在雙重保護下，控制股東更易利用對公司的實際控制權，剝奪屬于集團的商業機會，并進行非公允的關聯交易，增加中小股東及債權人權益受損的風險。雖然在公司法意義上，控制公司、從屬公司都具有獨立的法人治理邊界，但從經濟意義上分析，從屬公司的行為體現了控制公司的決策意志，“控制-受控”關系的背后是一個具有集團綜效的經濟實體。

（二）賦予“刺破公司面紗”原則新的時代內涵

面對有限責任觀念在企業集團領域的適用局限，很多國家試圖通過成文法或判例法的方式進行變革。從國際經驗看，以德國為代表的一些大陸法系國家在立法中明確承認了企業集團的存在，并對企業集團法律關系作出了明確規定，將企業集團視為一個整體，集體負責集團成員的債務。德國最高法院的判例也承認債權人的“直索權”，在特定情境下直索控制股東，使其對公司債務承擔責任。以美國為代表的一些英美法系國家通過判例的形式確認了股東有限責任的相對性，堅持集團內部成員公司的獨立法人格，通過“刺破公司面紗”原則保護無擔保債權人的利益。英美法系的“刺破公司面紗”原則適用范圍較廣，在破產、侵權、稅收、契約等領域均可適用；大陸法系的公司人格否認或直索責任適用要件相對嚴格，僅以契約、侵權為適用范圍，但兩者對于債權人權益保護，卻是異曲同工。

“刺破公司面紗”原則的確立是世界公司立法史上的一大創新，其適用情形隨著實踐的豐富不斷擴展。雖然該原則早被英美法系國家的判例法所確認，但把其作為制度系統規定在成文法中，卻是我國《公司法》2005年的創舉?！豆痉ā返?0條正面規定了股東不得濫用權力的行為規則，又從反面規定了公司法人人格濫用的法律后果，并在第63條補充了一人有限責任公司財產混同時的舉證責任倒置原則。傳統的法人人格否認原則只能使子公司的債權人追溯至母公司，而不能適用于金字塔集團網絡中的其他成員公司，由此推動了“反向刺破公司面紗”和“刺破姐妹公司面紗”原則的新發展?！胺聪虼唐乒久婕啞痹瓌t在學理上可分為兩類：一是外部債權人反向刺破，即特定股東的債權人要求公司對特定股東的個人債務承擔連帶清償責任，也意味著立法者和司法者要在保護特定債權人和無過錯股東之間進行利益權衡。二是內部人反向刺破，即特定股東將公司視為利益共同體，請求公司獲得一定的債務豁免，需要法官對社會公共利益和債權人利益進行公平分配。英美法系國家認為法人股東和自然人股東都可作為法人人格否認的訴訟主體，但大陸法系國家則否定了這種制度安排。

“刺破姐妹公司面紗”也被稱為“三角刺破”，本質是“反向刺破”和“傳統刺破”的集合，即受控于集團同一控制人的成員公司之間責任共擔[24]。我國《九民紀要》詳細規定了企業集團的母子公司關系問題，“控股股東或實際控制人控制多個子公司或者關聯公司，濫用控制權使多個子公司或者關聯公司財產邊界不清、財務混同，利益相互輸送，喪失人格獨立性，淪為控股股東逃避債務、非法經營，甚至違法犯罪工具的……可以判令承擔連帶責任”?！豆痉ǎㄐ抻啿莅付徃澹穭t為《九民紀要》提供了立法層面的支持，第23條第2款補充規定股東利用其所控關聯公司損害債權人利益時，“各公司應當對任何一個公司的債務承擔連帶責任”，在一定程度上確立了我國的“刺破姐妹公司面紗”原則。從保護企業集團債權人的角度考量，“反向刺破公司面紗”原則和“刺破姐妹公司面紗”原則均能夠擴大債權人在訴訟中起訴的主體范圍，但在缺少成文法規定的前提下，均應持有謹慎保守的適用態度。

有觀點認為，公司被作為一個法律實體是一般原則，除非法律實體觀念被用來妨礙公眾便利，庇護不法行為，保護欺詐或者包庇犯罪行為時，法律將會視法人為個人的合伙③[16]。有學者建議，在企業集團背景下不應只依賴“刺破面紗”原則來保護債權人，需要吸收德國康采恩法中單個企業模式的合理因素，借鑒澳大利亞的破產交易規則，通過禁止母公司在子公司已經或將要破產時停止對外交易而防止對子公司債權人的損害[8]。有學者建議，明確公司法人人格否認中的具體要素，區分濫用公司法人獨立地位和濫用股東有限責任的判斷標準[25]。還有學者建議，通過以動態系統思維下的“要素-效果”結構取代“要件-效果”結構，使得關聯公司人格否認的各要件要素化[26]。有觀點反對“橫向刺破公司面紗”原則的廣泛適用，要求對多方的利益進行衡量，謹慎而保守地適用[27]。還有學者倡議采取概括加列舉式的規定，列舉司法實踐中最常見的情形，并設置兜底條款，賦予法官必要的自由裁量權[28]。然而，公司債權人不僅包括主動與公司締結契約的債權人，還包括因公司侵權而被動與公司形成債權債務關系的受害人，且大規模人身傷害背后的小公司或許就是集團網絡中的一員④[29]。

從2008年“三鹿毒奶粉”事件，到2020年“倍氨敏”固體飲料假冒“特醫奶粉”事件，奶粉市場背后的黑心利益鏈絕不限于石家莊三鹿集團股份有限公司和湖南唯樂可健康產業有限公司兩家公司⑤。目前我國《刑法》《食品衛生法》《產品質量法》與《消費者權益保護法》都不能穿透股權結構，追索兩家公司背后的集團責任，也未明確集團資產和保險無法償付人身傷害索賠時，集團實際控制人和管理者的責任類型和過錯認定標準。我國的司法實踐雖已逐漸突破了“傳統的刺破公司面紗”原則，但是對于“反向刺破公司面紗”原則和“刺破姐妹公司面紗”原則的適用仍然要保持警惕，不能完全、自動地“刺破公司面紗”，防止從濫用公司人格獨立走向濫用公司人格否認的極端。因此，明確承擔責任的主體為控制企業集團進行欺詐的控制股東和實際控制人；厘清集團控制公司及其涉案股東的連帶清償標準、嚴格責任原則和免責抗辯事由；給予公司的被動債權人以適度關注，明確人身傷害索賠人領先于有擔保債權人和其他無擔保債權人。

（三）控制股東信義義務的立法完善

在企業集團的結構下，中小股東的權益保護變得更為復雜。在公司的日常運營中，股東之間的利益通常具有一致性，但發生并購時，控制股份的轉讓意味著公司控制權的易手，這是控制股東利益變現、獲得控制權溢價的最后機會，此時控制股東與中小股東的利益是背離的。因此西方國家法律一般規定，在公開要約收購中，被收購公司的所有股東應受到平等對待，照顧中小股東利益，主要措施包括強制要約、強制收購、將最后決定權留給全體股東等。被收購公司的控制股東和董事在出售其股份時，不能僅從自己的利益出發，而是要考慮到少數股東的利益，例如美國法院要求控制股東對潛在的購買者進行合理調查，未經合理調查造成公司財產被“掠奪”的，控制股東要根據公司遭受的損害承擔責任；例如英國城市法典規定控制權的行使必須遵守誠實信用原則，控制股東的利益要讓位于股東的整體利益，不能對中小股東進行壓迫。

對于在集團經營過程中產生的中小股東權益問題，各國法律提供的保護措施各具特色。在英國，控制公司被視為“影子董事”，類推董事的信義義務適用于控制公司。在特定情境下，立法者要求控制公司對從屬公司負賠償責任，從屬公司管理層與控制公司責任連帶，例如，母公司任意處置子公司資產（包括對外擔保），隨意挪用子公司財產或貸款，掏空子公司資產致使其破產等。根據《英國公司法》規定，當中小股東能夠成功地證明他受到母公司不公平的損害時，可以向法院提起訴訟，公司法賦予了法院廣泛的救濟權。法國沒有保護中小股東的專門規定，但司法審判中持股超過10%的子公司股東可以聘請專家，對母公司的管理展開調查。德國法針對股份有限公司和有限責任公司，事實型集團和協議型集團制定了不同的中小股東保護措施，以協議型集團為例，母公司要對子公司的損失要給予年度補償，如果中小股東想離開子公司，可以選擇撤出股份或要求補償[16]121-125。

源于信托法的“信義義務”（Fiduciary Duty）在公司法中已成為規范董事和高級管理人員的武器，并被視為抑制控制股東代理成本的重要監督機制[30]。美國大多數州法院依據內在公平標準、徹底公平標準或商業判斷標準判定母公司是否違反信義義務，如果其不能證明自身行為的公平性（不能洗凈利益沖突），或者不屬于商業判斷上的失誤，則要對子公司中小股東的權益負責。2012年，谷歌通過修訂公司章程批準發行無投票權的C類股票，從雙層股權結構調整為三層股權結構，以排除對創始人控制權的威脅。隨后，A類股票持有人（一股一票，此案中屬于少數股東）在美國特拉華州對谷歌提起了違反信義義務的訴訟，主張此類對公司控制權的重新分配屬于自我交易，應受到徹底公平制度的審查。谷歌以董事會決議應受到商業判斷規則保護為由進行抗辯。雙方最終達成了和解，但由于缺少可接受的控制權價值評估方法，司法審判解決控制股東與中小股東之間沖突的難度加大漸成共識[31]。

我國對信義義務的內涵尚未作出明確的規定，對控制股東的義務和責任沒有統一的標準?，F行《公司法》第20條明確了股東濫權的賠償責任，修訂草案第191條新增了控制股東、實際控制人利用其影響力從事損害公司或股東利益行為的連帶賠償責任，但全文并沒有使用信義義務的概念，也沒有承認控制股東對其他股東負有義務?！渡鲜泄局卫頊蕜t》第63條強調了“控股股東、實際控制人對上市公司及其他股東負有誠信義務……控股股東、實際控制人不得利用其控制權損害上市公司及其他股東的合法權益，不得利用對上市公司的控制地位謀取非法利益”，并在第66條規定了“明確違反承諾的責任”，但并未界定“誠信義務”的內涵，以及控制股東、實際控制人所應承擔的賠償責任類型。

學界對《公司法》第20條第1款、第2款是否屬于信義義務以及是否要從美國引入信義義務存在不同主張。有學者認為我國《公司法》第20條明確規定了對控制股東行為的規制，與美國《公司法》中控制股東信義義務的基本內容大略相同，但其不屬于控制股東信義義務的規定，也無須在公司法中引入控制股東信義義務的規則[32]。有學者主張《公司法》第20條第2款是關于違信義務的規定，但就股東的違信責任而言，主要是針對給公司造成損失的情形，如果給其他股東造成損失，一般屬于股東的直接侵權行為，不屬于違信責任范圍[33]。還有學者建議“重構并豐富《公司法》第20條禁止股東濫用權利的內涵，引入股東須善意為公司利益誠信行事的全新理念”[34]。筆者認為重構控制股東信義義務的觀點更具有說服力，以企業集團并購為例，要求控制股東在不存在利益沖突的情況下秉持著誠信和善意，做出符合公司整體利益和中小股東利益的決策，即涉及的并購定價、支付方式并不因交易方是關聯方而影響決策的結果。

在公司法的修改過程中，一方面，應允許控制公司為了實現集團利益最大化，而暫時犧牲從屬公司的現階段利益或造成從屬公司股東與債權人損害，同時應補充強調從屬公司的損害賠償請求權，以及控制公司實際控制人和管理層的連帶賠償責任[13]；另一方面，應增加控制股東、實際控制人對中小股東信義義務的規定，明確信義義務的內涵和外延，并將違反信義義務須承擔的賠償責任法定化。作為所有者身份的控制股東，承擔的損害賠償責任是有限額的，僅在其獲益范圍內賠付，不能令其承擔無限責任；如果控制股東能夠證明自己沒有操縱董事會的經營決策，洗凈利益沖突，則不承擔賠償責任。作為擁有所有者和管理者雙重身份的控制股東，因對公司的利益沖突交易具有直接的控制力，理論上應承擔更重的賠償責任。如果控制股東不能證明公司財產與自已財產相獨立，或者自己已窮盡一切措施避免利益沖突，則要承擔舉證不力的法律后果。

（四）挑戰既有的股東派生訴訟制度

訴訟程序的障礙很大程度上會成為中小股東尋求司法救濟的絆腳石。為實現實體法的保護措施，西方國家在程序法上允許股東提起派生訴訟來保護自己的權益。產生于19世紀衡平法的股東派生訴訟，在英美法系和大陸法系得以推行，并被各國的判例法和公司法所借鑒，最終演變成為現代公司法的一項基礎性制度。企業集團的經營管理架構繁復，成員公司形成命運共同體，控制公司的股東在其從屬公司存在利益。對于全資子公司而言，如果母公司的控制股東、董事或高管利用控制權損害了子公司的利益，間接使母公司的其他股東損益受損，此時被控制的母公司和子公司不會提起訴訟，只能由母公司的其他股東代為起訴。對于非全資子公司而言，母公司的股東可以從子公司的經營管理中獲利，所以應承認股東對于母公司控制的非全資子公司享有利益。

在美國，雙重派生訴訟的存廢問題歷經了數十年的討論，最終美國多州允許控制公司的股東代表從屬公司提起派生訴訟，并通過1879年“Ryan v.Leavenworth 案”和1987年“Brown v. Tenney 案”明確了雙重派生訴訟的正當性。在派生訴訟問題上，美國法院將處于共同控制下的集團看成了一個單一的企業，股東在集團所有部分都擁有財產權，即母公司與子公司及集團內部任何公司之間都存在共同利益，因此姐妹公司股東之間的派生訴訟也存在合理性。2014年日本公司法修改時引進了多重股東代表訴訟制度，允許擁有完全控股母公司1%以上股份⑥（如果章程約定了更低的持股份額，按照章程約定）且連續持股6個月以上的股東，追究其子公司（原則上賬面價格需為最終完全控股母公司總資產額的1/5以上）董事的責任[35]。

我國《公司法（修訂草案）》將全資子公司納入規制范圍，擴展了派生訴訟的適用場域，有助于多層次派生訴訟的機制構建。多層次派生訴訟可以對控制股東、實際控制人所掌控的管理層形成一種制度威懾，在一定程度上防止控制股東的傾軋，維護集團的整體利益，為中小股東訴訟權利的行使提供保護。然而，修訂草案第188條第4款是對第3款中“他人”的列舉式說明，還是“他人侵犯公司合法權益”的例外規定；承認母公司與全資子公司之間存在共同利益，是釋放派生訴訟閘門松動的信號，還是防控第3款引發訴權濫用的規制；《公司法司法解釋（五）》⑦規定控制股東、實際控制人實施關聯交易損害公司利益的，可依據151條向人民法院提起訴訟，是否已將“控股股東和實際控制人”納入規制范圍；當控制股東和實際控制人對公司造成傷害時，賠償應該歸入公司，還是按持股比例直接分配給加害人以外的其他股東，諸多爭議尚待實踐的檢驗。

四、企業集團的規制理念與立法回應

“在經濟全球一體化和公司法現代化進程中，很多國家以公司組織形式的變革與創新為核心對公司法進行修改?！盵4]從世界范圍來看，不同國家或地區對發展企業集團的立場差異決定了規制路徑的不同，以德國和我國臺灣地區為代表的大陸法系，采取“統一立法、一體規制”的立法體例，在公司法中設置了企業集團專章；以英國、美國為代表的判例法國家，采取“單獨立法、分別規制”的立法體例，在不同部門法中單獨設置企業集團的適用條款，并通過判例確立基本原則。以日本、韓國、澳大利亞、土耳其、葡萄牙、巴西、智利為代表的新興市場國家利用立法后發優勢，參酌德國康采恩法的相關規定，將其與英美判例法的衡平居次規則相結合，取得了良好的規制效果。

在立法模式上，德國股份公司法和我國臺灣地區公司法設置了企業集團專章，法國和日本則在公司法各章節中分散設置企業集團規則。以我國臺灣地區為例，1981年學者們經委托草擬“關系企業法”，經濟部在其基礎上擬定“關系企業法草案”，并于1997年5月獲得通過，將“關系企業”作為公司法的第六章進行規定[36]。此種專章規定的立法模式可將絕大多數關乎企業集團的規范集中列出，不必擔心與單一公司的規范協調問題，但也存在對不同類型公司共性問題體現不足的弊病。法國和日本的立法模式雖可將集團公司和單一公司的規則進行有機結合，但需要立法者對集團法理念有高度精準的把握，且需要較高的立法技術[37]。

我國是典型的成文法國家，公司法以單一公司作為調整對象，對集團法觀念的接受是零散的、局部的、原則性的，難以解決司法實踐中棘手的法律問題，搭建企業集團制度體系已迫在眉睫。從最優制度設計而言，應制訂企業集團法，以綜合性法規來調整企業集團的所有利益主體關系。在立法資源有限，但立法任務繁重的壓力下，我國理論界對“凸顯企業集團特殊性”的立法模式并無自信，立法機關下決心采用“最優立法模式”的可能性也非常小?？紤]到我國現實經濟體制和配套法規的不完備，理論界多以公司法為研究方向，對企業集團法律體系研究的有限性，或可在《公司法》設置企業集團專章，或可在各章中補充相關規定，待立法時機成熟再行制定企業集團法。在立法結構及立法內容方面，筆者有以下幾點思考。

（一）企業集團概念法定

我國企業之間的聯結經歷了從橫向聯合的“聯營公司”到“集團公司”，再改制成為“集團有限公司”或“企業集團”的發展歷程。1963年黨和國家對經濟進行調整，并認識到托拉斯是工業管理體制的重要舉措，我國開始出現工業聯營公司。1978年黨的十一屆三中全會召開，提出了我國企業在國家計劃指導下“發揮優勢、保護競爭、推動聯合”的發展方針，通過實行企業承包責任制，推動企業集團組建。我國法律文件中出現“企業集團”的表達，始見于1987年當時的國家體制改革委員會、國家經濟委員會聯合公布的《關于組建和發展企業集團的幾點意見》，強調“企業集團是適應社會化大生產的客觀需要而出現的一種具有多層次組織結構的經濟組織”。國家工商行政管理局在1998年發布實施《企業集團登記管理暫行規定》，明確“企業集團是指以資本為主要聯結紐帶的母子公司為主體，以集團章程為共同行為規范的母公司、子公司、參股公司及其他成員企業或機構共同組成的具有一定規模的企業法人聯合體”。該文件正式界定了企業集團的概念，克服了“緊密層、半緊密層和松散層”等經濟現象的籠統描述，但在處理集團成員之間法律關系上仍有欠缺。

界定企業集團關系是處理企業集團法律關系的基礎和前提。我國現行規定不強調其法律關系，而突出其經濟特征，重點體現在：其一，對母子企業的關系缺乏嚴密的法律規定，對控制關系的股權結構和表決權份額沒有詳細說明，在差異化表決制度的規則體系內，擁有多數表決權股的企業家也能掌握控制權，所以將界限劃在何處要與法律達到的目標以及具體情況結合起來。其二，強調企業集團的多層次性和規模。若沒有其他的聯系紐帶（如企業集團章程或企業之間的書面協定），所謂參股公司或半緊密層企業能否構成企業集團不能一言概之。如果母公司不能掌握控制權，那么將其納入企業集團是不合適的。其三，企業規模的大小對企業集團的法律關系并無影響。并非注冊資本高、效益好的集團就沒有治理問題，參股數量多、股權結構復雜的集團也并非都應適用企業集團法調整[16]。

（二）企業集團類型法定

集團類型建構需考量經濟層面的訴求，評估立法成本與效益。企業收購、分立和轉投資是企業組織形態發展演變的動因，以此為標準進行規制更為適宜。企業收購不僅指代上市公司的收購，還指代有限責任公司、非上市股份有限公司和其他企業形式的收購，所以不僅需要證券法進行調整，也需要公司法對被收購公司中小股東的權益予以保護。如在公開要約收購中，要求目標公司的所有股東被平等對待，目標公司的控制股東和董事在轉讓控制權時要進行“商業盡職調查”等。轉投資是企業之間發生收購與兼并行為的法律前提,也是企業集團得以產生的重要原因之一。我國現行《公司法》和《公司法（修訂草案）》雖然對轉投資問題進行了規制，但未明確違反規定所應承擔的法律責任?！豆痉ā沸薷臅r應借鑒德國、美國、中國臺灣的立法經驗，對轉投資、相互投資狀態的公開化和表決權的行使進行限制[38]。值得肯定的是，市場監管總局于2018年8月17日發出了“取消企業集團核準登記”的通知，意味著取消核準登記后，企業不再需要辦理企業集團核準登記和申請《企業集團登記證》，注冊資本及數量也不在審查范圍內，母公司只需將企業集團名稱及集團成員信息向社會公示即可?？紤]到上述因素，可借鑒其他國家或地區立法例的經驗，在公司法修改的過程中將企業集團進行類型化規制，區分對待不同類型的企業集團。例如，為激勵企業集團積極地進行信息披露，明確只有在國家企業信用信息公示系統登記的企業集團，才可進行集團內部的資金周轉，合并會計報表，享受合并納稅政策[39]。

（三）企業集團規制內容法定

企業集團之間錯綜復雜的資本、業務和人事關系，為關聯交易、控制權交易提供了操作平臺。以關聯交易為例，企業集團內部的關聯交易是不可避免的一種經濟現象，堵不如疏，構建集團內部的利益補償機制才是解決問題的最優解?！豆痉ǎㄐ抻啿莅付徃澹返?83條、第184條將關聯人的范圍延伸至“董事、監事、高級管理人員的近親屬，董事、監事、高級管理人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業，以及與董事、監事、高級管理人員有其他關聯關系人”，并增加了關聯董事回避表決規則和關聯交易報告義務，有助于關聯交易報批程序規則和關聯交易豁免規則的完善。我國公司法應重點規范非公允的關聯交易，建立決策權的分立和制衡機制，如股東大會、董事會批準制度，獨立董事監督制度和中介評估制度等。

（四）企業集團責任法定

法律責任制度主要是通過對當事人權利義務的配置，以實現利益相關者之間的利益衡平?？刂乒蓶|（包括控制公司）利用優勢地位，依托關聯網絡，通過企業集團的各種控制方式，將經營風險轉嫁給其他主體（從屬公司、債權人、雇員、政府等），從而引發了一系列的法律責任。我國企業集團治理存在法律制度供給不足和司法審查標準模糊等問題，應借鑒域外的成文法和判例法經驗，確立我國的商業判斷規則、利益補償規則、限制抵消規則、債權居次規則、實質合并規則、決議無效規則、查閱權穿越行使規則和“橫向刺破公司面紗”原則，完善多層次的派生訴訟和集體訴訟制度，構建健全的企業集團法律責任體系。

（五）企業集團治理原則法定

公司治理一方面要調和股東之間的矛盾，以緩解不完全契約的難題；另一方面則需處理好所有者和經營者之間的代理關系，以解決信息不對稱的問題[40]。目前，崇尚自由市場經濟的“盎格魯-撒克遜模式”、強調效率與公平的“萊茵河模式”與以日本韓國為代表的“東亞模式”，共同構成了國際主流的經濟發展模式?！抖畤瘓F / 經合組織公司治理原則》博采眾長，在幾種模式的基礎上歸納總結，形成了國際通用的治理原則。我國證監會制定了《上市公司治理準則》，銀保監會規定了金融機構公司的治理原則，但“中國還是應該有更高層次配合《公司法》的公司治理原則，或者把《二十國集團/經合組織公司治理原則》拿過來用”。2019年10月22日，時任總理李克強簽署國務院令，發布《優化營商環境條例》，毋庸置疑認可完善的公司治理就是最好的營商環境。在《公司法》修改的過程中，為避免《二十國集團/經合組織公司治理原則》出現適用方面的“水土不服”，立法上應對企業集團在治理結構（包括股權結構、信義義務、表決權行使和股東有限責任）和治理機制（激勵合約設計和公司控制權市場）兩個層面的新問題予以回應[18]。

五、結語

現代企業的出現使企業組織結構發生了第一次質變，而從單一企業發展到企業集團則是市場經濟高度發展的結果，是現代企業制度的重大革新。企業集團滿足了專業化分工與規模經濟的發展需求，能夠實現多元化發展，通過控股、參股、收購、重組及兼并等形式，使公司經營向資本經營轉化[27]。企業集團雖然成為我國主導的企業組織形式，可由于缺少系統性的理論支撐和路徑指引，我國的企業集團制度尚處于發展之中?！豆痉ǎㄐ抻啿莅福窂娀藢τ陉P聯交易的法律規制，增設了報告義務，擴展了關聯人范圍，完善了表決權限制規則，但未對企業集團進行專門立法，忽視了集團治理的特殊性。

企業集團產生、存在、發展的過程并不可逆，要求立法者探索集團創新發展與政府行政監管之間的動態平衡，也要求司法者掌握集團創始人追求控制權自治與從屬公司、中小股東、債權人追求財產保值相互博弈的裁判尺度。在法律調整模式上,對企業集團最優的立法方案是制定企業集團法，次優選擇是設立企業集團專章,無論何者都應吸收域外立法例中的合理性因素，堅持貫徹企業集團概念法定、類型法定、義務法定、中小股東利益補償規則法定，以及債權人權益保護內容法定的規制原則，構建起嚴密的規制企業集團控制權的法律責任體系，以造就一部國際化與本土化相融合、鼓勵集團創新發展與保護利益相關者合法權益并重的公司法。

注釋

① 歐美國家雖沒有明確的“企業集團”的概念，但是以壟斷形式存在的卡特爾（Cartel）、辛迪加（Syndicate）、托拉斯（Trust）和康采恩（Konzern）等組織，在西方各國的經濟領域中一直發揮著企業集團的功能。而且這些組織形式產生于19世紀初期，早于日本，這些壟斷組織是企業集團產生的雛形。

② 包括商業部1991年10月10日發布實施的《關于發展商業企業集團的意見》，國家工商行政管理局1998年4月6日發布實施的《企業集團登記管理暫行規定》，1998年12月9日發布實施的《國家試點企業集團國有資本金管理暫行辦法》，2000年修訂的《企業國有資產產權登記管理辦法實施細則》等。

③ 美國的 Sanborn法官在United States v. Milwaukee Refrigerator Transit Co.案中對這一原則的內容作了精辟論述：“在目前允許的情況下，如果確定一種原則的話，那就是，公司被作為一個法律實體是一般原則，除非出現了相反的情況；但是，當法律實體觀念被用來妨礙公眾便利，庇護不法行為，保護欺詐或者包庇犯罪行為時，法律將會視法人為個人的合伙……”

④ 例如“石棉案”等大規模集團侵權案件。

⑤ 企業集團侵權案件不僅發生在食品行業，也發生在家電制造業，以我國臺灣地區的RCA污染事件為例。美國RCA公司出現污染事件后，其控制公司明知污染事實卻未采取任何改善措施，還通過減資、轉移資產等方式逃避債務。我國臺灣地區最高法院適用刺破公司面紗，四家控制公司與RCA公司共同承擔不真正連帶賠償責任。參見我國臺灣地區最高法院107年度臺上字第267號民事判決。

⑥ 日本公司法中“最終完全控股母公司”是指，某公司的完全控股母公司，且該母公司之上不再有完全控股母公司的情形。

⑦ 《公司法司法解釋（五）》規定控股股東、實際控制人實施關聯交易損害公司利益的，可依據151條向人民法院提起訴訟，是否已將“控股股東和實際控制人”納入規制范圍，存在爭議。