CISG在粵港澳大灣區的統一適用研究

摘 要：CISG自2022年12月1日起在香港適用，但尚不能在澳門適用。本文選取律商網（lexiscn）數據庫公布的中國法院涉及CISG的45份二審判決書顯示，CISG在中國法院裁判實踐中仍存在同案不同判的情況，這增加了商事主體在跨境貿易中的法律成本。本文梳理CISG在粵港澳大灣區適用的規則并進行理論分析后得知，對于促進CISG在粵港澳大灣區的統一適用，可采取以下對策：以CISG在香港適用的實踐推動CISG盡快在澳門的適用；優化CISG適用的程序法環境；定期評估CISG的適用效果；培養法律共同體接受并正確適用CISG。

關鍵詞：CISG；粵港澳大灣區；統一適用；跨境貿易；營商環境

本文索引：文竹.<變量 2>[J].中國商論，2023（12）：-163.

中圖分類號：F127 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2023）06（b）--05

1 問題的提出與研究思路

1.1 研究背景

粵港澳大灣區是包括香港特別行政區、澳門特別行政區和廣東省廣州市、深圳市、珠海市、佛山市、惠州市、東莞市、中山市、江門市、肇慶市的城市群。推進粵港澳大灣區建設是重要的國家戰略，也是推動“一國兩制”發展的新實踐。中共中央、國務院印發的《粵港澳大灣區發展規劃綱要》第九章第一節專門部署打造具有全球競爭力的“穩定、公平、透明、可預期”的一流營商環境。法治是最好的營商環境，根據“交易成本理論”，法律的統一適用有利于商事主體預測商事交易行為的法律后果，有利于打造具有全球競爭力的營商環境目標的實現。本文以1980年4月11日聯合國國際貿易法委員會通過的《聯合國國際貨物銷售合同公約》（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，CISG）為例，CISG體現了目前國際貨物買賣合同法統一化成果的最高水平，它在國際商法中的地位，猶如《聯合國憲章》在國際公法中的地位、猶如《世界貿易組織協定》在國際經濟法中的地位。隨著中國內地、香港和澳門企業之間買賣合同交易的增多，CISG等國際貨物買賣統一法在粵港澳大灣區能否實現統一化適用在一定程度上將影響營商環境的打造。

1.2 CISG在粵港澳大灣區的適用現狀

2022年5月5日，中國向聯合國秘書長交存聲明將CISG的領土適用范圍擴大到中國香港特別行政區，根據CISG第97（3）條的規定，CISG于2022年12月1日起在香港地區適用。CISG目前尚不能在澳門直接適用。本文選取律商網（lexiscn）公布的中國法院涉及CISG的45個二審案件中，有涉港案件4件，占比8.89%，CISG在適用過程中，同案不同判的情況仍然存在。最高人民法院同一組審判人員審理同一類涉港貨物買賣合同糾紛案件時，判決書中關于案件的性質有時被認定為“涉港貨物買賣合同糾紛”（攀山滕國際（中國香港）有限公司[BIW International（HK）Limited]與青島泰發集團進出口有限公司、青島泰發集團股份有限公司買賣合同糾紛案（最高人民法院[2015]民四終字第37號）），有時則認定為“國際貨物買賣合同糾紛”（香港聯中企業（資源）有限公司與廈門國貿集團股份有限公司買賣合同糾紛案（最高人民法院[2016]民再373號）），存在著相同案件不同法律識別和表述的情況，這容易導致裁判喪失確定性和可預期性。此外，仲裁機構也會受理香港地區企業與其他國家和地區企業的買賣合同糾紛案件，例如中國國際經濟貿易仲裁委員會辦理的中國香港A資源公司與新加坡B公司鐵礦石買賣合同爭議仲裁案等。隨著“一帶一路”建設的推進，香港地區作為海上絲綢之路的樞紐，香港地區企業可能會遇到更多關于適用CISG的問題[1]。

1.3 文獻綜述與研究思路

分析聯合國國際貿易法委員會UNILEX網站、佩斯大學網站和律商網（lexiscn）等數據庫公布的適用CISG的成案資料，可以看出各國法院和各仲裁機構在CISG適用方面的做法參差不齊，即使是同一國的不同法院適用CISG都無法實現統一化。劉瑛教授等（2019）對CISG的適用問題做過理論研究[2]，韓世遠（2016）選取過中國國際經濟貿易仲裁委員會2008—2011年的67份仲裁裁決書進行實證分析[3]，此外有學者將一二審判決書混合做樣本[4]，存在著個別一審判決書為未生效判決的問題，鑒于已有研究成果中資料的時效性和樣本的效力，筆者除理論探析外，將重點選取律商網（lexiscn）數據庫公布的中國法院涉及CISG的45份二審判決書及最高人民法院再審判決書作樣本，重點研究涉及香港、澳門當事人的適用問題，對CISG在粵港澳大灣區之“港澳地區”最新的適用情況進行考察。時值CISG通過42周年、生效34周年之際，伴隨粵港澳大灣區建設中對國際貨物買賣合同法適用統一化的現實需求，從“行動中的法”出發，客觀、理性地檢視CISG在香港、澳門的適用問題，將實證研究的結果結合當下大灣區國際貨物貿易的新特點進行反思，進而提出有針對性的對策，本文具有一定的理論和實踐價值。

2 CISG在粵港澳大灣區適用的規則與理論分析

2.1 適用規則的整理

首先，我國憲法中沒有關于國際條約適用問題的一般性規定。

其次，香港和澳門基本法中的相關規定。根據《香港特別行政區基本法》（1990年）第153條規定，“中華人民共和國締結的國際協定要在征詢香港特別行政區政府的意見后，才能決定是否適用于香港特別行政區?！备鶕断愀厶貏e行政區基本法》（1990年）第151條規定，“香港特別行政區有對外簽訂協議的權利，但限于經濟、貿易等非涉及國防、外交的領域?！备鶕吨杏⒙摵下暶鳌犯郊坏囊幎?，香港現行法律保持不變（參見《中華人民共和國政府和大不列顛及北愛爾蘭聯合王國政府關于香港問題的聯合聲明》（1984年）第（三）條 ）。同樣，根據《澳門特別行政區基本法》（1993年）第138條規定：“中華人民共和國締結的國際協定要在征詢澳門特別行政區政府的意見后，才能決定是否適用于澳門特別行政區?！备鶕栋拈T特別行政區基本法》（1993年）第136條規定：“澳門特別行政區有對外簽訂協議的權利，但限于經濟、貿易等非涉及國防、外交的領域?！备鶕吨衅下摵下暶鳌犯郊坏囊幎?，澳門現行法律保持不變（參見《中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府關于澳門問題的聯合聲明》（1987年）第（四）條 澳門現行的社會、經濟制度不變；生活方式不變；法律基本不變。澳門特別行政區依法保障澳門居民和其他人的人身、言論、出版、集會、結社、旅行和遷徙、罷工、選擇職業、學術研究、宗教信仰和通信以及財產所有權等各項權利和自由）。

再次，國際法層面的規定?！毒S也納關于條約的國家繼承公約》（1978年）第15條規定：“當一國領土的某一部分變成另一國領土的一部分時，前一國締結的條約對該部分領土不再適用，而后一國締結的條約開始適用于該部分領土（除非某條約表明或另有證據表明適用于該領土不符合該條約的目的和宗旨）?！薄毒S也納條約法公約》（1969年）第29條規定：“除條約表示不同意思，或另經確定外，條約對每一當事國之拘束力及于其全部領土?！钡?1條第（3）款（a）項規定：“當事國嗣后所訂關于條約之解釋或其規定之適用之任何協定?！盋ISG（1980年）第93條第（1）款也做出了關于締約國非單一領土單位的規定。

2.2 各規則與解決此問題的關系分析

我國憲法中沒有對國際條約適用的規定是導致爭議的規則盲區。根據《香港特別行政區基本法》和《澳門特別行政區基本法》的規定，中央政府要在征詢了特別行政區政府的意見之后，才能決定CISG是否適用，這也是我國“一國兩制”體現在國際公約適用問題上的特殊之處。但根據《維也納關于條約的國家繼承公約》和《維也納條約法公約》這些國際法的規定，CISG理應適用于香港和澳門。所以國內法規定與國際法上的條約邊界移動規則——條約自動適用變更后領土的規定相互沖突。

另外，根據香港特別行政區實行的普通法原則，CISG必須通過立法轉化為本地法律的一部分才能發生法律效力，這種國際法上的二元論（dualism）在香港的判例GA訴入境事務處處長中已經獲得香港特別行政區終審法院的認同。終審法院指出，除非及直至立法而使之成為國內法的一部分，否則國際條約并不向個別市民賦予任何權利或施加任何責任（參見香港特別行政區終審法院，案件編號17HKCFAR60（2014年））。因此，雖然CISG自2022年12月1日起在香港適用，但仍需要香港的立法轉化才能真正發生法律效力。而在澳門特別行政區，原則上采取“納入式”，即條約一經政府公報，即在澳門具有法律效力。

2.3 學界的爭議

CISG在粵港澳大灣區的適用，其實質是營業地處于中國內地、香港、澳門的商事主體之間貨物買賣合同糾紛可否適用CISG的問題。曾有觀點認為，雖屬于一國但是不同法域，因此具有國際性，可以適用CISG。而且，很多港澳的商事主體對CISG的熟悉度和認可度高，因此可以適用涉港和涉澳的貨物買賣合同糾紛[5]。李?。?008）主張這只是區際私法問題，只要適用區際私法沖突規范就可以解決，因此不能適用CISG[6]。如果適用區際私法沖突規范來處理涉港澳的案件，那么又將面臨沖突規范不確定帶來的法律不確定問題。還有觀點認為《中葡聯合聲明》附件一第（八）條的規定意味著中國政府如果不同意中國締結的國際協定適用于澳門地區，需要根據該條規定的程序作出聲明。但也有學者認為CISG不應該適用于香港和澳門，因為這是中央政府和特區政府雙向選擇的問題。香港、澳門特別行政區政府對中央人民政府締結的條約如果發表意見，有兩種可能：同意適用或者不同意適用。中央人民政府在聽取特別行政區的意見之后也有兩種選擇：同意或者不同意特別行政區政府的意見，但不論結果如何，最終都是由中央人民政府決定，所以應該在中央人民政府作出決定后方可適用。事實證明，在中央人民政府和香港特別行政區政府的雙向選擇中，基于統一法促進粵港澳大灣區貿易便利化的優點，中央人民政府同意香港特別行政區政府關于CISG在香港適用的意見。

3 CISG在粵港澳大灣區統一化適用的對策

“粵港澳大灣區”是一個地域維度的概念，從法域的維度看，CISG在粵港澳大灣區的適用，其實就是CISG在中國內地、香港特別行政區、澳門特別行政區三法域的適用問題[7]。

3.1 加快推進CISG在粵港澳大灣區的全面適用

3.1.1 探尋CISG在澳門適用的法律依據

從國際法角度來分析，解決此問題應遵循國際法規則和原則，即根據CISG第93條、《維也納關于條約的國家繼承公約》和《維也納條約法公約》的規定，以及“移動條約邊界”規則，進而認定CISG在澳門的適用性[8]。

從國內法角度來分析，解決此問題應在“一國兩制”的前提下，按照《憲法》和《基本法》規定、遵循國際法規則。根據《澳門特別行政區基本法》第138條的規定，中央政府征詢澳門特別行政區政府的意見后再決定是否適用于澳門特別行政區，如果決定可以適用于澳門特別行政區，那么還應注意中國目前對CISG第1條第（1）款（b）項的保留也應該延伸至澳門，以便適用的統一化。

在具體適用的程序方面，應按照外交部2006年《關于多邊條約適用于香港特別行政區和澳門特別行政區辦理程序的規定》的要求，分別走好內部程序和外部程序。內部程序主要是指辦理多邊條約適用于特別行政區事宜應履行的國內程序，包括征詢特別行政區政府的意見以及在請示件中對適澳問題作出說明等。外部程序指向多邊條約保存機構辦理條約在特別行政區適用的法律手續的程序。中央政府向CISG保存機關提交關于CISG在特別行政區適用以及對第1條第（1）款（b）項的保留是否延伸到特別行政區的聲明。

3.1.2 以CISG在香港適用的實踐促進CISG在澳門的適用

香港律政司的實踐為澳門法務局提供了可借鑒參考的經驗。香港律政司認為隨著CISG締約方的不斷增加，如果把CISG的適用延伸到香港，帶來的社會效益可能是促進貿易發展和提高本地生產總值，避免香港企業在從事跨境交易時受不熟悉的外地法律法規的限制，提高香港律師處理和應付CISG相關爭議的能力、夯實香港的爭議解決樞紐地位，增強香港企業訂立合同的自由。因而香港律政司于2019年7月發表咨詢文件，于2020年3月2日發表了題為《〈聯合國國際貨物銷售合同公約〉適用于香港特別行政區建議》的咨詢文件，并提供雙語摘要，尤其是向法律界和商界人士咨詢是否把CISG延伸到香港適用的問題?；诟淖儸F狀之后法律界和商界可能存在的一些顧慮，比如對CISG中一些概念的不熟悉以及CISG中包含的不適用的范圍。澳門法務局也正加緊對CISG等經貿領域國際條約在澳門的適用問題進行推進，澳門特別行政區政府和法務局對此問題持積極態度，香港律政司在推進CISG在香港適用的做法可作為澳門法務局的借鑒和參考。

3.1.3 在內地、香港和澳門之間訂立貨物買賣法律適用的安排

隨著粵港澳大灣區建設的逐步深入，在教育、司法、社會保險等領域已經訂立了一些“安排”，例如《內地與澳門特別行政區關于相互承認高等教育學歷及學位的備忘錄》?，F在是時機考慮可否在香港、澳門與內地之間訂立相互安排，使三地企業訂立的貨物買賣合同可獲得對方司法機構的認同，即視其為CISG不同締約國企業之間訂立的合同來處理。任何關于該項安排的建議須經審慎研究后，特別行政區與內地相關部門仔細探討和磋商，此類安排與CISG在香港、澳門的適用問題是彼此分隔、不相互影響的。

3.1.4 探索買賣合同統一示范法

目前粵港澳大灣區地區生產總值的不斷增長和企業相互間貨物貿易的增多，但基于CISG僅能在中國內地、香港的企業之間相互適用的情況，建議可以起草一個適用于四地之間的買賣合同統一示范法，進而將四地（尤其是中國內地）近年在合同法領域立法和司法實踐的先進經驗融入這部示范法中，不但可以促進四地貿易便利化，而且可以借此向世界展示我國在合同統一法立法方面的先進成果，也有利于在國際層面爭奪該領域規則制定的話語權。

3.2 優化CISG適用的程序法環境

3.2.1 疏通CISG適用錯誤的救濟途徑

實現具體正義的責任除了由司法者承擔之外，立法者也并不能絕對逃脫干系，因為司法者作出影響具體正義所依據的正是立法者行使權力制定的法律。如果適用法律錯誤造成具體正義的實現不能，那么不但由司法者承擔責任，而且應從立法層面給當事人提供救濟途徑。

3.2.2 妥善處理CISG與程序法的關系

CISG雖然是調整買賣雙方權利義務的實體法，但是為了實現統一適用，還應處理好與程序法之間的銜接和協調問題。例如，前文提及的仲裁條款效力認定的問題，在國際商事仲裁中，如遇到此類問題，應根據CISG（1980年）第81條“宣告合同無效不影響合同中關于解決爭端的任何規定”以及《國際商事仲裁示范法》第16條第（1）款的規定來確立仲裁條款的獨立性，再根據《國際商事仲裁示范法》第28條“適用于爭議實體的規則”這一立法精神，確定適用法律的順序。雖然第28條是確定管轄爭議實體規則的法條，但是其透露出來的立法精神，即先遵循當事人意思自治的選擇，在當事人沒有選擇的情況下仲裁庭可指定適用法律，通常當事人選擇某國的法律僅指該國的實體法、不包括沖突規范，而且在前述方法無法找尋到應適用法律的情況下才會適用公平、善意等原則作出決定。因此，法律雖然沒有明確規定如何找尋認定仲裁條款效力的法律，但是這一法律漏洞可以通過類推解釋進行彌補，即根據適用于爭議實體的法律確定方法來確定程序方面適用的法律。這涉及國際貨物買賣合同爭端解決中實體法和程序法的交叉，是CISG作為實體裁判依據統一適用的一個前奏，以上學理層面的研究有賴裁判實踐通過成案予以確認，從而推進CISG適用于管轄仲裁條款效力上的統一化。

3.3 定期評估CISG的適用效果

聯合國國際貿易法委員會如果可以牽頭組織定期（例如每兩年）對CISG的適用效果進行評估，形成CISG適用的情況報告，可以讓商事主體和各國法官、律師等比較直觀地看見廣泛適用CISG后提高爭端解決效率、降低交易成本、維護公平正義等方面的效果，從而進一步降低上述主體排除適用CISG的路徑依賴度，可以進一步擴大CISG的影響力和適用度。

各國裁判機構可以定期或不定期地進行CISG適用效果的評估，使國際貨物買賣合同統一法的適用產生可視化效果，例如表1、圖1以境內外當事人勝訴比等觀測點來檢視和評估適用效果，在此僅以這一種觀測點為例進行示范，在實踐操作中還有很多待探索和開發的觀測點。

通過類似上述這種量化分析和評估，不難發現，在涉及CISG的45個案件中，中國境內當事人和境外當事人勝訴比為23∶18，約為1.278∶1，雖然不免可能有當事人認為在法院地國訴訟有利于本國當事人，但這種約趨向于1∶1的勝訴比也客觀反映出適用國際貨物買賣合同法進行裁判的相對公正性，體現出國際貨物買賣統一法在國際商事糾紛裁判中所起到的中立作用，同時也可以看出我國法院依然存在略傾向于境內當事人的思維定式。各國如果可以通過這種量化形式檢視適用的狀況，可以客觀反映本國裁判機構在處理國際商事案件中的情況，間接地提高被國際商事交易中當事人協議選擇作為爭端解決機構的機會。

3.4 培養法律共同體接受并正確適用CISG

3.4.1 通過國際組織和民間機構擴大統一法的影響力

從2015年開始，聯合國國際貿易法委員會強調必須在推廣統一法方面多下功夫，力爭在全世界推廣采用國際貿易法委員會制定的法規，敦促尚未簽署、批準或加入各項公約的國家考慮簽署、批準或加入這些公約，這是“自上而下”推進統一法的有效路徑。

聯合國國際貿易法委員會通常盡量不去干涉和評價國內政治、法律的問題，但與國際組織相對應的民間機構會形成一種“自下而上”誘致式推進統一法的途徑。最初由米切爾·波奈爾（Michael Joachim Bonell））教授提出，于2001年時在英國成立了CISG咨詢委員會（CISG Advisory Council，CISG-AC），這是一個私人性質的民間機構，它可以就各國法院或仲裁機構提交申請的問題發表咨詢意見，其對CISG的解釋被當作有說服力的權威正在被越來越多的法院和仲裁庭所引用。今后，應更大地發揮該咨詢委員會的作用，尤其是在解釋CISG方面的作用。雖然作為一個民間機構，其成員除了公認的專業知識外，沒有任何特別的立場，但鑒于不可能絕對實現法律價值無涉，因此各裁判機構要密切關注咨詢委員會的專家構成，防止咨詢專家來源單一而影響統一解釋和適用。

在推廣統一法的同時，我國還應借助各國法官和各仲裁機構仲裁員的影響，培養各法系在國際貨物買賣合同法方面逐漸融合所形成的統一法文化，特別重視借助國際商事機構仲裁員的力量和影響，雖然不同國際商事仲裁機構適用不同的實體法或聘請不同的仲裁員，但處在同一法律文化背景中。在這個相對非開放、專業技術性高、少數人參與的國際仲裁領域中，一個獨特而有凝聚力的法律文化正在發展。在沒有關于國際商事仲裁的可靠和直接數據的情況下，這種國際商事仲裁文化就成為本文理解國際商事仲裁員作出仲裁裁決過程的關鍵。反之，分析國際商事仲裁文化和國際仲裁員的決定，也有助于預測國際貨物買賣合同法統一化的演進趨勢。

3.4.2 利用法律共同體雙向互動促進統一法的發展

加強對年輕律師的培訓可以提高該職業群體對統一法的熟悉度，從1978年聯合國國際貿易法委員會的工作報告中可以尋找到此方面的倡議和想法。而且，在國際貿易法委員會第四十八屆會議高級別小組會議中，回顧統一法CISG制定三十五周年的同時，學者也一直呼吁培養律師對CISG的熟悉度和認可度。

當下很多律師事務所均在境外開辦分所，這是律師職業國際化的趨勢。2019年12月，首屆世界律師大會（Global Lawyers Forum）在中國舉辦，這也釋放出一個信號：律師這個法律職業共同體的交流已突破國界，正朝著國際化方向發展。那么可以設想，隨著法律國際化程度的進一步加深，今后法官也可能有類似的世界性交流的會議。如果依托這些法律共同體國際性交流的平臺，在這樣的會議場合，推進法官、律師等職業共同體對CISG的統一解釋和適用的研討，包括對成案的研究和分析，換言之，這是一種非常好的以民主協商的方式來推進CISG統一解釋和適用的實踐路徑，尤其注重經濟較發達地區的法官與律師的良性互動，因為從我國法院目前適用CISG的數據分析來看，上海、北京、浙江三地法院適用的數量和占比較多（以律商網案例庫公布的數據為例，上海市第一中級人民法院13件、上海市高級人民法院7件、上海市第二中級人民法院6件、北京市石景山區人民法院13件、浙江省高級人民法院12件），這些地區恰是我國國際貿易較發達的地區，這些地區的法官和律師應利用各種會議交流的平臺，多交流CISG的解釋和適用問題，以期達成更多的共識。

此外，充分發揮律師和仲裁員之間的雙向互動，尤其在國際商事仲裁中，一個人在前一個案件中是仲裁員角色，但在隨后的仲裁案件中可能是律師角色。仲裁員和律師也會經常在法律和經貿雜志上發表文章，或者參加學術性會議進行討論，雖然在個別案件中存在相互競爭，但其都是致力于為當事人提供最好的服務，并作為一個完整的合作伙伴關系，因此，律師和仲裁員之間應在彼此雙向的良性互動中推進國際貨物買賣合同法統一解釋和適用。這種雙向互動的場所就是國際商事仲裁，基于國際商事仲裁文化中尊重當事人意思自治的原則，以及仲裁的中立原則，仲裁員借助國際商事仲裁平臺推進國際貨物買賣合同法統一化完全具有現實可行性?！皣H商事仲裁根據新生的社會規范（social norms）形成新的實質性規則，將會影響國際貨物買賣合同相關的公約、規則隨之改變，而且可以使當事人通過合同條款、仲裁規則等理性地測算出商業預期?！?/p>

粵港澳三地的法律差異大、規則藩籬多，在粵港澳大灣區法治合作與規則銜接的巨大意愿和動力下，以積極推動CISG在粵港澳大灣區的統一化適用為切口，必將促進粵港澳大灣區建設的高水平協同發展，這也是貫徹落實習近平法治思想堅持統籌推進國內法治和涉外法治的生動體現。

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