英國反賄賂法人責任及對中國啟示

劉宇中

隨著經濟全球化和中國企業國際化的進程，中國企業在他國從事業務、與他國實體合作等海外業務活動成為常態。中國企業可能受到他國反賄賂法的管轄，承擔相應的企業責任并面臨合規風險。外國反賄賂法的研究對中國企業的國際化發展具有重要意義。以英國2010年《反賄賂法》為切入點，分析英國治理商業賄賂的法律體系的特點和問題，探討涉英企業的合規對策及可能為中國的立法和司法改革提供的啟示和借鑒。

英國是第一個制定反賄賂法律的國家。自1889年《公共機構腐敗行為法》(Public Bodies Corrupt Practices Act)將公有領域的賄賂行為入罪以來，英國相繼將私有領域的賄賂行為、法人的賄賂行為、本國自然人和法人的海外賄賂行為納入了立法。然而至1997年，英國作為締約國簽署經濟合作與發展組織(OECD)《關于打擊國際商業交易中行賄外國公職人員行為的公約》時，其賄賂立法已經落后于各項國際公約的要求，其中之一是對賄賂的法人責任的立法。在2010年《反賄賂法》(Bribery Act)生效前，英國法制體系下通常難以將企業關聯人員的賄賂行為歸責于法人。這主要是因為在“識別原則”(identification principle)下，證明賄賂的行為主體被視同法人較為困難。同時，英國的法律中也沒有規定法人有防止他人行賄的責任。而《反賄賂法》第7條通過設置“商業組織防止行賄失職罪”(Failure of commercial organisations to prevent bribery)，初次明確了商業組織防止其關聯人員行賄的責任。英國法務部的《反賄賂法指南》以及許多相關研究都指出，該罪名采取嚴格責任(Strict Liability)，在相關人員構成行賄行為時，商業組織就將被推定構成該罪。同時，該法在第7條(2)中設定了“適當的程序”(adequate procedure)作為該罪的無罪抗辯事由。

一 商業組織防止行賄失職罪的含義及主要特點

“商業組織防止行賄失職罪”指的是，當與英國存在“密切相關性”(close connection)的商業組織的“關聯人員”為了使該組織獲得或維持業務，或是使該組織在既有的業務中獲得或維持優勢而構成(并不必被起訴或定罪)“向他人行賄”，而商業組織不能證明其有“適當的程序”防止其“關聯人員”從事上述行為，則該組織構成“商業組織防止行賄失職罪”(1)Bribery Act 2010(c.23)，sec.7.。

(一)設定了新的法人責任

《反賄賂法》第7條通過創制“商業組織防止行賄失職罪”，在英國的國內立法中初次明確了商業組織有防止其關聯人員行賄的責任。(2)‘Reforming Bribery，The Law Commission Consultation Paper No.185’，The Law Commission，2007，pp.140-141.通過設立該罪，《反賄賂法》部分解決了英國對賄賂的法人責任的立法缺失，滿足了國際公約對法人責任的立法要求，增加了司法中因相關的自然人、法人或非法人團體構成的行賄行為而對商業組織進行處罰的可行性。

在《反賄賂法》生效之前，英國法制體系下通常難以將企業的關聯人員的賄賂行為歸責于法人。(3)Mukwiri，Jonathan，“British Law on Corporate Bribery”，Journal of Financial Crime，vol.22，no.1，2015，pp.16-27.在立法上，英國的法律沒有明確規定賄賂的法人或非法人團體的責任。(4)‘United Kingdom：Phase 2：Report on the Application of the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions and the 1997 Recommendation on Combating Bribery in International Business Transactions’，OECD Directorate for Financial and Enterprise Affairs，17 March，2005，pp.62-63.追究法人責任的主要法源依據是將1906年《腐敗防治法》(Prevention of Corruption Act)第1條的賄賂罪的犯罪主體依據1978年《解釋法》(Interpretation Act)(附錄1)適用于法人。(5)‘United Kingdom Review of Implementation of the Convention and 1997 Recommendation’，OECD，December 1999，p.4.在司法中，自1906年至2005年為止，僅有一個公司因賄賂而被起訴，且其定罪在上訴中被推翻。(6)‘United Kingdom：Phase 2：Report on the Application of the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions and the 1997 Recommendation on Combating Bribery in International Business Transactions’，OECD Directorate for Financial and Enterprise Affairs，17 March，2005，p.19.在英國作為締約國簽署OECD《關于打擊國際商業交易中行賄外國公職人員行為的公約》后，至《反賄賂法》生效前的1997年至2011年間，OECD的工作組共發布了6份關于英國的公約實行情況報告。報告中多次提及英國對賄賂行為的法人責任(公約第2條)的立法存在不足。(7)Cecily Rose，“The UK Bribery Act 2010 and Accompanying Guidance：Belated Implementation of the OECD Anti-Bribery Convention”，International and Comparative Law Quarterly，vol.61，no.2，2012，pp.485-499；‘United Kingdom：Phase 2bis：Report on the Application of the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions and the 1997 Recommendation on Combating Bribery in International Business Transactions’，OECD Directorate for Financial and Enterprise Affairs，16 October，2008，pp.19-22.定制法的不足之外，賄賂行為的法人責任得不到有效的追究的另一主要原因是英國對商業組織的法人處罰通?；贚ennard’s Carrying Co Ltd v Asiatic Petroleum Co Ltd [1915]AC 705一案確立的“識別原則”。即只有能夠代表公司的“指導思想”(directing mind)與意志的個人構成犯罪，才可能追究相應的法人責任。(8)Guidance on Corporate Prosecutions.CPS.12 October 2021，pp.3-4.在這一原則下，中層和底層員工的行為通常不會歸責于法人，證明特定個人可以被識別為法人在司法實踐中也通常具有較大的困難。(9)渡邊隆彥·田澤元章·久保田隆·阿部博友·田中誠和「米國 FCPA 及び英國 Bribery Actの域外適用と企業のコンプライアンス·プログラムの法的意義-米英日の比較-」専修ビジネス·レビュー(2015)第10巻1號，pp.75-94。所以在商業組織的相關自然人、法人或非法人團體構成行賄行為時，商業組織本身通常不承擔責任。

《反賄賂法》部分解決了賄賂的法人責任難以被追究的問題?！斗促V賂法》第7條創制的“商業組織防止行賄失職罪”是對商業組織作為犯罪主體沒有盡到防止其關聯人員行賄的責任的處罰，屬于不需要證明故意過失的嚴格責任。(10)Genevieve LeBaron，Andreas Ruhmkorf，“Steering CSR Through Home State Regulation：A Comparison of the Impact of the UK Bribery Act and Modern Slavery Act on Global Supply Chain Governance”.Global Policy，2017，vol.8，Supplement 3，pp.15-28.因為該罪并不是對行賄行為本身的處罰，也不是處罰商業組織因關聯的自然人、法人或非法人團體的行賄行為而具有的代位責任(vicarious liability)，(11)Mukwiri，Jonathan，“British Law on Corporate Bribery”，Journal of Financial Crime，vol.22，no.1，2015，pp.16-27.所以不需要證明構成行賄的行為主體可以在識別原則下被視同該商業組織的法人，另外商業組織的犯罪意圖(mens rea)也因此并非是構成該罪的要件。所以，一旦商業組織的“關聯人員”構成“向他人行賄”，該商業組織就將被推定構成“商業組織防止行賄失職罪”。而證明其具有無罪抗辯事由(這一點將在下文中展開說明)的舉證責任則在該商業組織。這一罪名設置滿足了相關的國際公約，例如《歐洲共同體經濟利益保護公約第二議定書》第3條(2)，歐洲委員會《反腐敗刑法公約》18條(2)，歐洲理事會框架決定2003/568/JHA的第5條(2)的要求，(12)‘Reforming Bribery，The Law Commission Consultation Paper No.185’，The Law Commission，2007，p.140.并使得對賄賂行為的法人責任的追究有了新的法源依據，增加了司法實踐中定罪的可行性。

(二)擴大了司法管轄權

“商業組織防止行賄失職罪”擴大了英國對于賄賂罪的司法管轄權，使之適用于部分與英國存在相關性的外國法人，并且在該罪犯罪主體與行賄行為主體不同的情況下，沒有對行賄的行為與行為主體做出屬地與屬人的規定，(13)Genevieve LeBaron，Andreas Ruhmkorf，“Steering CSR Through Home State Regulation：A Comparison of the Impact of the UK Bribery Act and Modern Slavery Act on Global Supply Chain Governance”.Global Policy，2017，vol.8，Supplement 3，pp.15-28.滿足了OECD《關于打擊國際商業交易中行賄外國公職人員行為的公約》第1條(1)對于立法規定本國人員通過中間機構進行海外賄賂的刑事責任的要求，(14)‘Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions’，OECD，2009.使該罪具有了較為廣泛的適用性。

傳統上，英國對于賄賂罪的司法管轄權基于屬地原則，僅對全部或部分交易(transaction)發生在英國的賄賂行為具有管轄權。(15)Yanga，Martina Lagu，“UK Bribery Act 2010：Implications for Business in Africa”，International Journal of Law and Management，vol.56，no.1，2014，pp.3-28.英國法庭對本國的自然人和法人的域外賄賂行為的管轄權僅在2001年《反恐，犯罪與安全法》(Anti-terrorism，Crime and Security Act)中才得到確立(109條)。(16)Anti-terrorism，Crime and Security Act 2001 (c.23).而《反賄賂法》第7條(5)規定該法適用于英國法下成立的公司和蘇格蘭合伙企業，以及在英國開展一項業務或是一項業務的一部分的外國法人，初次將管轄權擴大到英國法人以及與英國存在相關性的外國法人，使得英國對行賄的法人責任的管轄權超出傳統的屬人原則的限制。此外，“商業組織防止行賄失職罪”的條文中，行賄的行為主體與該罪的犯罪主體不同。而該法對“向他人行賄”的行為與“關聯人員”這一行為主體沒有設定屬人或屬地的限制。(17)Bribery Act 2010 Explanatory Notes，p.50，p.51.“關聯人員”不論是否與英國相關(第7條(3)(b))，其“向他人行賄”的行為也不論是否發生在英國(第12條(5)與(6))，相關的商業組織都將被推定構成“商業組織防止行賄失職罪”。這使得該罪具有了較為廣泛的適用性。

《反賄賂法》對于“商業組織防止行賄失職罪”適用的外國法人的定義僅止于“在英國開展業務，或是部分業務”。并沒有對這一定義進行進一步的闡述。目前也沒有足夠的判例來明確在英國開展部分業務的最低標準。(18)Lordi，Jessica A，“The U.K.Bribery Act：Endless Jurisdictional Liability on Corporate Violaters”，Case Western Reserve Journal of International Law，vol.44，no.3，2012，p.955.而法務部依據該法第9條發布的《反賄賂法指南》的第36段對此給出了兩項舉例，在常識判斷(common sense approach)下，在英國沒有“明顯的業務存在”(demonstrable business presence)的商業組織，比如僅在倫敦證交所上市或僅有獨立運作的英國分公司的企業，并不會受到該法管轄。(19)‘The Bribery Act 2010 Guidance’，Ministry of Justice，March 2011，p.16.然而指南屬于政府文件，并不具有法律效力。商業組織是否符合“在英國開展一項業務或是一項業務的一部分”的定義的最終裁量權在審理該案法庭，(20)‘Bribery Act 2010：Joint Prosecution Guidance of the Director of the Serious Fraud Office and the Director of Public Prosecutions’，30March，2011，p.40.各司法機關在做出相關判斷時也未必完全遵循行政機關的類似文件。(21)Bean，Bruce W.，and Emma H.MacGuidwin，“Expansive Reach-Useless Guidance：An Introduction to the U.K.Bribery Act 2010”，Social Science Research Network，2012.一些學界評論也認為該指南的舉例有悖于《反賄賂法》的立法趣旨，限縮了該法的適用性，降低了其對海外賄賂的約束力度。(22)‘United Kingdom：Phase 2bis：Report on the Application of the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions and the 1997 Recommendation on Combating Bribery in International Business Transactions’，OECD Directorate for Financial and Enterprise Affairs，16 October，2008，pp.19-22.此外，還有一點值得注意的是，《反賄賂法》第12條(1)將該法第1條、第2條或第6條中賄賂行為的“在英國”這一屬地范圍限縮為英格蘭、威爾士、蘇格蘭或北愛爾蘭。然而該法沒有規定這一限定適用于第7條(5)對犯罪主體“在英國”的定義，因此“商業組織防止行賄失職罪”可以被解釋為適用于在英國的海外領地開展業務的外國法人。

(三)設立了“適當的程序”的無罪抗辯事由

《反賄賂法》第7條(2)規定，如果該商業組織能夠證明其實施了防止關聯人員行賄的“適當的程序”，那么這一證明可以作為“商業組織防止行賄失職罪”的無罪抗辯(defence)。通過對這一無罪抗辯事由的設定，該法確立了一種商業組織因為建立合規體系而推翻原有的責任推定，不承擔特定的刑事責任的法律機制。法律委員會(Law Commission)在其185號咨詢報告(9.61段)中指出，這一機制有兩個主要目的，一是激勵企業完善反賄賂合規體系，二是為企業提供一定程度的確定性。(23)‘Reforming Bribery，The Law Commission Consultation Paper No.185’，The Law Commission，2007，p.9，p.145.在擴大賄賂的法人責任，促使企業在減少和消除商業賄賂方面起到作用的同時，使之不必擔心過度追責的問題。(24)錢小平：《英國〈賄賂法〉立法創新及其評價》，《刑法叢論》2012年第2期，第387—405頁。

二 “適當的程序”的定義與作用

(一)司法機關的管轄權與分工機制

《反賄賂法》相關的司法機關較多，分工與合作的機制也較為復雜。加之蘇格蘭的司法系統與英格蘭不同，所以存在管轄權的競合和碎片化的問題。(25)‘United Kingdom：Phase 2：Report on the Application of the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions and the 1997 Recommendation on Combating Bribery in International Business Transactions’，OECD Directorate for Financial and Enterprise Affairs，17 March，2005，p.96，p.32.在處理“商業組織防止行賄失職罪”相關案件時，不同司法機關對待合規項目的策略也存在一定的差異，因此在探討合規項目的法律作用時，有必要明確負責該法的司法機關及其分工與合作機制。

《反賄賂法》的主要調查機關有反嚴重欺詐犯罪辦公室(Serious Fraud Office)、國家打擊犯罪總局(National Crime Agency)的國際反腐敗組(International Corruption Unit)、國防部警察局(Ministry of Defence Police)以及各地方警察局的專業犯罪部門(Specialist Crime Division)等。(26)‘UK Anti-Corruption Plan’，HM Government，December 2014，pp.38-40.上述調查機關的分工主要依據管轄權和案件性質。國家打擊犯罪總局負責調查英國管轄權下的具有國際因素的英國實體的賄賂案件以及與英國相關的其他跨境賄賂案件，國防部警察局負責涉及國防部人員的海外賄賂案件。其他調查機關首先依據區域分工，在英格蘭、威爾士與北愛爾蘭，反嚴重欺詐犯罪辦公室與警察局依據案件性質進一步分工。反嚴重欺詐犯罪辦公室負責調查或是接管其認為實際或潛在傷害和損失更大的案件。(27)1987 Criminal Justice Act (c.38)，sec.1(3).警察局負責其余低國際化程度的非重大案件。(28)‘United Kingdom：Phase 2bis：Report on the Application of the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions and the 1997 Recommendation on Combating Bribery in International Business Transactions’，OECD Directorate for Financial and Enterprise Affairs，16 October，2008，p.75.在蘇格蘭，相關調查由蘇格蘭警察局負責。蘇格蘭皇家辦公室和檢察署的相關單位，比如重大和組織犯罪組(Serious and Organised Crime Unit)，(29)‘Guidance on the approach of the Crown Office and Procurator Fiscal Service to reporting by businesses of bribery offences’，COPFS，June 2021，p.3.以及歷史上的國際和金融犯罪組(International and Financial Crime Unit)等，也具有與反嚴重欺詐犯罪辦公室類似的調查權，但是主要負責指導蘇格蘭警察局開展調查。(30)‘United Kingdom：Phase 2：Report on the Application of the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions and the 1997 Recommendation on Combating Bribery in International Business Transactions’，OECD Directorate for Financial and Enterprise Affairs，17 March，2005，p.77.

《反賄賂法》的主要檢察機關有反嚴重欺詐犯罪辦公室(Serious Fraud Office)、皇家檢察署(Crown Prosecution Service)、蘇格蘭皇家辦公室和檢察署(Crown Office and Procurator Fiscal Service)及北愛爾蘭公共檢察署(Public Prosecution Service)。上述檢察機關首先以區域管轄的不同分工。在英格蘭、威爾士與北愛爾蘭，反嚴重欺詐犯罪辦公室負責起訴其調查的案件，皇家檢察署負責起訴警察部門、國家打擊犯罪總局以及其他調查機構的案件。在蘇格蘭，蘇格蘭皇家辦公室和檢察署是蘇格蘭唯一的公訴機構，負責起訴所有蘇格蘭相關的案件。(31)‘Implementing the OECD Anti-Bribery Convention Phase 4 Two-Year Follow-up Report：United Kingdom’，OECD，6 March 2019，p.25.在出現管轄權競合的情況下，上述司法機構可能以案件相關行為和損失在各自管轄權內的比例進行分工，或是以證人可能出庭的地點、違法者的所在地分工。也可以組成聯合調查組，或針對特定的案件協商分工。(32)Memorandum of understanding between COPFS and the Crown Prosecution Service，December 2018，part 5，pp.6-7.其分工與協作的原則主要通過各機構間的諒解備忘錄確定。(33)‘Implementing the OECD Anti-Bribery Convention Phase 4 Report：United Kingdom’，6 March 2017，OECD，2017，p.31.在無法決定分工時，可能由經濟犯罪威脅小組(Economic Crime Threat Group)或是國家打擊犯罪總局的任務機制決定。(34)Memorandum of understanding in relation to bribery and corruption cases between the Serious Fraud Office and COPFS，25 April 2014，part 5，pp.4-5.

(二)“適當的程序”在司法程序中的作用

如圖1所示，在不同的情況下、司法程序的不同階段中，“適當的程序”具有不同的作用與意義。日常情況下，《反賄賂法》沒有對商業組織的反行賄程序做出“實質性要求”(substantive requirement)。(35)‘The Bribery Act 2010：post-legislative scrutiny HL Paper 303’，House of Lords Select Committee on the Bribery Act 2010，14 March 2019，p.176，p.53.英國的執法機關不會對商業組織的反行賄合規項目進行監管，(36)Yeoh，Peter，“Bribery Act 2010：Implications for Regulated Firms”，Journal of Financial Regulation and Compliance，vol.20，no.3，2012，pp.264-277.目前英國也并未建立對該項合規的日常監管框架。(37)Yeoh，Peter，“The UK Bribery Act 2010：Contents and Implications”，Journal of Financial Crime，vol.19，no.1，2011，pp.37-53.所以，商業組織不會僅因為其不具有反行賄的“適當的程序”而觸發司法機關的調查和起訴。而司法機關被動得到或是主動發現行賄行為的線索后，會啟動對相關商業組織構成“商業組織防止行賄失職罪”的調查與公訴程序。在這一程序中，檢察機關在進行起訴決定時，會依據《皇家檢察官準則》對該案進行“全準則考察”(Full Code Test)。該考察按順序分為“證據階段”(evidential stage)與“公益階段”(public interest stage)。在證據階段中，檢察機關會評估是否有足夠的證據證明嫌疑人確實構成被指控的行為或疏失。在公益階段中，檢察機關會衡量對該案提起訴訟是否有利于社會公益。一個案件只有通過了證據考察，才會進入公益考察。而只有當一個案件順序通過了“全準則考察”的兩個階段，檢察機關才會提出指控。

圖1 “適當的程序”在司法程序中的意義

在證據階段，“適當的程序”在理論上具有決定性。首先，不具有“適當的程序”本身即是構成該罪的直接證據。(38)渡邊隆彥·田澤元章·久保田隆·阿部博友·田中誠和「米國 FCPA 及び英國 Bribery Actの域外適用と企業のコンプライアンス·プログラムの法的意義-米英日の比較-」専修ビジネス·レビュー(2015)第10巻1號，pp.75-94。如果檢察機關能夠證明該商業組織的反行賄合規不適當，則該案很可能通過證據階段(因為該罪屬于嚴格責任，檢察機關沒有對程序的不適當進行舉證的責任)。其次，因為“適當的程序”是“商業組織防止行賄失職罪”的無罪抗辯事由，而《皇家檢察官準則》(4.7段)要求檢察機關在證據階段將辯方給出或可能給出的證據納入考量，所以如果檢察機關認為該商業組織可能在后續的司法程序中證明其反行賄程序適當，則該案應當不能通過證據階段。在公益階段，“適當的程序”的重要性則低于證據階段，僅是檢察機關作出不起訴決定的11項判斷要素之一。檢察機關對賄賂案件的社會公益因素進行考量時，會參考反嚴重欺詐犯罪辦公室與皇家檢察署的《反賄賂法聯合起訴指南》。該指南指出，在對于“商業組織防止行賄失職罪”的檢控中，應當參考該指南中“向他人行賄罪”的3項(39)‘Bribery Act 2010：Joint Prosecution Guidance of the Director of the Serious Fraud Office and the Director of Public Prosecutions’，30 March，2011，p.24.以及《公司起訴指南》中的8項不起訴的公益考量要素。(40)‘Guidance on corporate prosecution’，2009/early 2010.其中“確實存在主動有效的企業合規項目”是《公司起訴指南》中給出的要素之一。蘇格蘭皇家辦公室和檢察署的起訴決定程序和皇家檢察署的基本一致，只是將商業組織的自發通報作為考量其他不起訴的要素的前提。(41)‘Guidance on the approach of the Crown Office and Procurator Fiscal Service to reporting by businesses of bribery offences’，COPFS，June 2021，p.3，p.3.

如果案件通過起訴判斷、被提起訴訟，則進入審理程序。由于“商業組織防止行賄失職罪”是公訴罪(第11條(3))，其審理循公訴程序(on indictment)進行，即由陪審團確定被告是否構成被指控的罪名，由法官量刑?！斑m當的程序”在審理程序的兩個環節也具有不同的意義。在定罪環節，“適當的程序”的意義與前文中檢察機關的起訴決定的“證據階段”相似，理論上具有決定性。如果陪審團認為其具有充分的反行賄程序，則應當被認定不構成“商業組織防止行賄失職罪”。然而實際操作中，由于陪審團的行為準則、決策機制，甚至對法務部與檢察機關的相關指南的熟悉程度都與檢察機關具有較大的不同，再加之目前還缺少“適當的程序”的準確定義和直觀判斷標準，所以在陪審團審判中，以合規程序的適當作為抗辯存在更多困難和不可預測性。在量刑環節，目前似乎沒有比如《美國量刑準則手冊》§8 A1.2之類的，要求法官在量刑中特別考量商業組織的反行賄程序的制度。(42)Genevieve LeBaron，Andreas Ruhmkorf，“Steering CSR Through Home State Regulation：A Comparison of the Impact of the UK Bribery Act and Modern Slavery Act on Global Supply Chain Governance”.Global Policy，2017，vol.8，Supplement 3，pp.15-28.

如果案件不被起訴，則可能進入和解程序。賄賂的法人責任的民事和解可以追溯到2005年的Balfour Beatty plc.一案。當時反嚴重欺詐犯罪辦公室與該公司和解的依據是高院依據2002年《犯罪程序法》(Proceeds of Crime Act)第240條發出的民事和解令(Civil Recovery Order)。(43)Hatchard，John，“Combating the Bribery of Foreign Public Officials：The Impact of the UK Bribery Act 2010”，The Law and Development Review，vol.4，no.3，2011，pp.281-310.而英國在2013年《犯罪和法院法》(Crime and Courts Act)中正式確立了DPA制度(第45條與附錄17)?；始覚z察署與反嚴重欺詐犯罪辦公室都具有與企業形成延緩起訴協議(DPA，Deferred Prosecution Agreement)的權力。蘇格蘭雖然存在民事和解(civil settlement)，(44)‘Guidance on the approach of the Crown Office and Procurator Fiscal Service to reporting by businesses of bribery offences’，COPFS，June 2021，p.10，p.5.但是并沒有DPA的相關立法，也沒有形成明確的DPA制度。(45)Cecily Rose，“The UK Bribery Act 2010 and Accompanying Guidance：Belated Implementation of the OECD Anti-Bribery Convention”，International and Comparative Law Quarterly，vol.61，no.2，2012，pp.485-499；而在DPA條件的形成中，似乎同樣沒有考量相關合規程序的明確要求。(46)‘Attorney General’s guidelines for prosecutors on plea discussions and presenting a plea agreement to the court in serious fraud cases’，Attorney General’s Office，29 November 2012.

簡單來說，“適當的程序”在檢察機關的起訴決定的“證據階段”，以及法院的定罪環節是無罪抗辯事由，在檢察機關起訴決定的“公益階段”，是不起訴判斷的公益要素之一。在法庭的裁決，或是司法機關的DPA條件形成環節，則沒有明確的制度要求將“適當的程序”納入量刑或是和解條件的考量。因此，“適當的程序”的作用可以被認為是“all or nothing”的，即商業組織可能以“適當的程序”作為無罪抗辯事由免于起訴或是定罪，從而完全不承擔相關責任，然而一旦進入量刑或是和解條件裁量的環節，“適當的程序”的作用就相對有限了。

(三)“適當的程序”的定義和判斷標準

《反賄賂法》的條文中沒有對“適當的程序”給出進一步的定義或是判斷標準，僅在第9條(1)中規定，“法務大臣必要發布相關商業組織能夠采取以防止關聯人員行賄的程序的指南…”。在該法的法案階段，兩院的聯合委員會即指出了“適當的程序”的意涵“需要補充”(require amplification)。(47)Draft Bribery Bill First Report of Session 2008-09 Vol I Report，together with formal minutes，House of Lords House of Commons Joint Committee on the Draft Bribery Bill，16 July 2009，p.91，p.36.在《反賄賂法》于2010年4月通過御準(Royal Assent)后，法務部于次年3月發布了《反賄賂法指南》。然而該指南也沒有對“適當的程序”給出準確定義。(48)Bean，Bruce W.，and Emma H.MacGuidwin，“Expansive Reach-Useless Guidance：An Introduction to the U.K.Bribery Act 2010”，Social Science Research Network，2012.對于企業的反行賄合規程序，該指南給出了6項原則：(1)比例原則；(2)高層承諾；(3)風險評估；(4)背景調查；(5)溝通培訓；(6)監控審查。

這6項原則分別構成了英國政府對“適當的程序”兩方面的理解。其一是“適當的程序”需要與商業組織面臨的賄賂風險具有的“成比例”(proportionate to)的關系(原則1)，其二是構成“適當的程序”需要由一些具體合規措施(原則2—6)構成。同時，該指南多次指出其中的合規程序未必適用于所有企業，而指南中沒有提到的其他合規程序也可能屬于“適當的程序”(比如第5段)。(49)‘The Bribery Act 2010 Guidance’，Ministry of Justice，March 2011，p.5，p.6.可見，英國政府認為“適當的程序”需要符合原則1，卻不將原則2—6理解為“適當的程序”的要件。即如圖2所示，這6項原則并非簡單并列，而是分別定義了合規項目和賄賂風險的具體構成，以及二者之間的比例關系?！斗促V賂法指南》的“比例原則”指出，“適當的反行賄的程序應當與該組織面臨的賄賂風險成比例”。因此，在判斷企業的合規程序是否滿足該原則時，需要明確兩個要素。其一是賄賂風險的具體評估方式，其二是“成比例”這一關系的具體意涵。然而該指南對于前者的說明是不夠準確的。關于企業的賄賂風險，《反賄賂法指南》主要在第3.5段集中列舉了5類外部風險：(1)國別風險(Country risk)；(2)行業風險(Sectoral risk)；(3)交易風險(Transaction risk)；(4)機會風險(Business opportunity risk)；(5)合作風險(Business partnership risk)。

然而該指南并沒有給出上述風險的具體評估方式。以行業風險為例，該指南僅指出：“一些行業的風險比其他更高。高風險行業包括采掘行業和大規?；ㄐ袠I”(50)‘The Bribery Act 2010 Guidance’，Ministry of Justice，March 2011，p.3.5，p.26.，卻并沒有給出上述兩個行業屬于高風險行業的判斷依據，也沒有給出行業的賄賂風險的評估標準。實際上，如果依據賄賂罪的起訴數量來判斷，金融行業也應當屬于高賄賂風險的行業，卻沒有被列入指南之中。在2008年—2018年間，金融行業相關起訴有21件，而采掘行業僅為10件，建設和工程行業為8件。(51)‘UK Bribery Digest Edition 13’，Ernst &Young LLP，March 2019，p.7.除去集中列舉的5項外部風險外，《反賄賂法指南》還零散的給出了一些以內部風險為主的賄賂風險：企業的規模(1.2段，3.1段，5.2段)；企業的管理結構(2.1段)；企業的結構(3.1段)；業務的性質(1.2段，3.1段，5.2段，6.1段)；業務的復雜性(1.2段)；業務的規模(3.1段，5.2段，6.1段)；業務的地點(3.1段)；關聯人員的類型與性質(1.3段)；通過第三方代理人與外國官員談判(1.3段)；通過在地的第三方中介開展業務(4.1段，4.3段)。然而其同樣沒有對各項因素的評估標準以及其各項細分風險與企業的綜合賄賂風險的關系給出明確的說明。 雖然存在一些碎片化的問題，《反賄賂法指南》對于商業組織可能面臨的賄賂風險點與風險類型的總結是較為全面的。該指南的主要問題在于沒有明確給出政府對于對上述風險的具體評估方式的理解。在判斷一個商業組織的反行賄程序是否與風險“成比例”時，首先需要一定程度上量化其面臨的賄賂風險。然而該指南沒有給出政府認可的風險評級原則，也沒有給出各個風險類別的評估方式，以及各類風險與綜合賄賂風險的關系，因此無助于企業了解政府對于具體商業組織的賄賂風險的判斷標準。

圖2 《反賄賂法指南》的合規項目與賄賂風險的關系

而對于“成比例”這一關系的意涵，《反行賄法指南》指出了反行賄程序應當隨賄賂風險的增加而變得“更多”“更廣泛”(52)‘The Bribery Act 2010 Guidance’，Ministry of Justice，March 2011，p.1.2，p.21.，即呈正相關。然而這一說明也有未盡之處。比如上院的反賄賂法特別委員會在其《2017—19會期報告》(第181段)中指出，該指南沒有闡明，沒有行賄預防程序在一些情況下是否也能被認為是“適當”的。(53)‘The Bribery Act 2010：post-legislative scrutiny HL Paper 303’，House of Lords Select Committee on the Bribery Act 2010，14 March 2019，p.176，p.56.這實際上反映了僅將“成比例”解釋為正相關性并不足以明確合規程序與實際賄賂風險的對應關系(除非判例的積累能給出足夠多的風險狀況與合規程序的組合)，因此不足以在一些給定的賄賂風險下，準確判定何種程序才屬“適當”。

《反賄賂法指南》的其他部分也存在不夠具體和量化的問題。例如在該指南發布的次年，OECD工作組的《英國實行OECD反賄賂公約第3階段報告》指出，該指南中的部分用詞，比如“合理和成比例的”“顯著的非直接利益”缺乏明確的定義，(54)‘Phase 3 Report on Implementing the OECD Anti-Bribery Convention in the United Kingdom’，OECD，March 2012.并在后續的報告中指出，《反賄賂法指南》中的附錄的部分舉例屬于“有問題的假設性舉例”，要求英國改正和澄清。(55)‘Implementing the OECD Anti-Bribery Convention Phase 4 Report：United Kingdom’，6 March 2017，OECD，2017，p.201，p.76.一些學界觀點也認為，因為上述問題，該指南在對《反賄賂法》合規和責任規避的說明方面“無用”(not…useful)(56)Bean，Bruce W.，and Emma H.MacGuidwin，“Unscrewing the Inscrutable：The UK Bribery Act 2010”，Indiana International and Comparative Law Review，vol.23，no.1，2013，pp.63-110.和“徹底失敗”(utterly fails)。(57)Bean，Bruce W.，and Emma H.MacGuidwin，“Expansive Reach-Useless Guidance：An Introduction to the U.K.Bribery Act 2010”，Social Science Research Network，2012.

《反賄賂法指南》的另一問題在于其政府文件的性質。首先，雖然《反賄賂法》第9條要求法務部發布指南，但是這一指南并不構成該法的一部分，也沒有法律效力。(58)Alldridge，Peter，‘The U.K.Bribery Act：“The Caffeinated Younger Sibling of the FCPA”’，Ohio State Law Journal，vol.73，no.5，pp.1 181-1 216.其次，該指南與司法解釋或是法律的注釋(explanatory note)不同，《反賄賂法指南》體現的是該屆政府對于《反賄賂法》的理解和意圖，并非立法與司法機關對于該法的理解。因此該指南對于“適當的程序”給出的原則與說明并非強制性且僅具有限的指導作用。(59)Lordi，Jessica A，“The U.K.Bribery Act：Endless Jurisdictional Liability on Corporate Violaters”，Case Western Reserve Journal of International Law，vol.44，no.3，2012，p.955.司法程序中，該指南屬于非必要的參考。反嚴重欺詐犯罪辦公室與皇家檢察署的《反賄賂法聯合起訴指南》在引用該指南時僅提示檢察官，在一些情況下“可能會發現其有幫助”。

簡單來說，《反賄賂法》沒有對“適當的程序”給出定義，法務部的指南也沒有解決《反賄賂法》中幾項關鍵定義缺失的問題?！斗促V賂法指南》對賄賂相關的風險點與風險類型、反行賄程序的設計原則和模塊構成給出了6項原則，并對“適當的程序”做出了進一步的闡述，認為適當的反行賄合規程序應當與商業組織面臨的賄賂風險成比例。然而該指南并沒有給出政府認可的賄賂風險的判斷依據和評估標準，對于“成比例”這一關系的闡述同樣有不足之處。如果咨詢和法律資源有限的小型企業要自行設立反行賄程序，以在日常運作中避免行賄的發生，該指南無疑是有幫助的。(60)Draft Bribery Bill First Report of Session 2008-09 Vol I Report，together with formal minutes，House of Lords House of Commons Joint Committee on the Draft Bribery Bill，16 July 2009，p.117，p.44.但是因為《反賄賂法指南》的法律效力有限，對部分關鍵概念的闡述也存在不夠具體和量化的問題，如果一個企業要從法律層面判斷其反行賄程序是否滿足《反賄賂法》對于“適當的程序”的定義，則該指南所能提供的幫助就非常有限了。

三 對比與建議

《反賄賂法》第7條的“商業組織防止賄賂失職罪”的創制使英國的反賄賂立法得以有效的追責在地與海外賄賂的法人責任。從中國商業賄賂治理的角度，中國和英國都致力于打擊賄賂行為，維護公共利益和商業誠信。然而，在反賄賂的立法和執法實踐方面，兩國存在一些差異。

(一)中英兩國反賄賂法律規制對比

英國方面，《反賄賂法》在商業賄賂治理和法人責任方面與中國法律的主要不同在于法人的嚴格責任和無罪抗辯事由的設置。第一，英國的反賄賂法對商業組織設置嚴格責任，這意味著商業組織對其相關人員的行為負有完全的責任。一旦相關人員構成行賄行為，其組織就將被視為在防止賄賂方面存在失職行為，從而面臨法律追責。這種法律設定可以通過擴大法人責任以激勵企業采取積極措施防止賄賂行為的發生，實際上也增加了法人責任的確定性。而中國的刑法目前尚未確立嚴格責任制度，因此無法將員工行為直接推定為企業責任。(61)陳瑞華：《合規無罪抗辯第一案》，《中國律師》2020年第5期，第83—85頁。第二，英國的《反賄賂法》中設置了無罪抗辯事由。商業組織如果能夠證明已經采取了適當和有效的防賄賂措施，并能夠證明賄賂行為是個別員工的個人違規行為，并非企業的常規做法，那么企業可以免除刑事責任。這一措施可能為企業提供積極設置反賄賂制度的動力，也可以為企業提供一定的確定性，使之不必擔心過度追責的問題，確保法律對企業的公正和合理。

中國方面，對于賄賂的立法涵蓋了刑事、行政和民事責任三個方面，并將有關賄賂的犯罪行為大致分為公務賄賂與商業賄賂。公務賄賂必須滿足至少一方為國家工作人員或政府相關單位的要件。商業賄賂包括行賄和受賄，其涉及范圍不牽涉政府相關單位。公務賄賂中的行賄和受賄行為，以及商業賄賂中的行賄行為都有可能被認定為刑事犯罪，僅有私有領域的單位收受賄賂不構成刑事犯罪。第一，在刑事責任方面，《刑法》的第164條、第389條、第390條、第391條、第393條規定了向不同主體行賄的罪名及刑事責任。而《刑法》的第385條、第386條、第388條之一規定了公務人員及與其有特定關系的第三方受賄的罪名及刑事責任。第二，在行政責任方面，中國的法律規定以《刑法》《反不正當競爭法》和《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》為主，適用于所有行業的市場主體。此外，《藥品管理法》《建筑法》《廣告法》《招標投標法》和《出口管制法》中也分別規定了在特定領域內行賄或受賄的行政責任。第三，在民事責任方面，《反不正當競爭法》第7條、第17條規定了行賄的民事責任。如果商業組織或是其“工作人員”通過行賄“謀取交易機會或者競爭優勢”并且“給他人造成損害”則可能承擔民事責任。

(二)中英兩國反賄賂法律規制完善建議

英國方面，第一，《反賄賂法》規定合規程序可以作為“商業組織防止賄賂失職罪”的無罪抗辯。然而前文中闡述的不確定性無疑會增加企業判斷其合規程序是否滿足法律要求的困難，進而減低商業組織合規的動力。英國的立法和司法機關也許可以做到：其一，具體表列反行賄合規程序的基本要件；其二，授權和培訓社會審計機構協助企業進行反賄賂合規審計；其三，制定賄賂風險評級體系，給出不同風險級別下，“適當的程序”的判斷標準或具體要件；其四，建立反賄賂合規的日常監管框架，依據監管紀錄形成合規白名單，建立對白名單企業的免責或減輕處罰的制度。第二，從企業合規的角度，在僅依據法律條文與法務部指南，以及有限判例與和解案例情況下，目前沒有準確判斷特定商業組織的反行賄程序是否屬于“適當的程序”的準確方法和直觀標準。也就是說，在行賄行為沒有發生時，企業很難預判其合規程序是否能夠起到無罪抗辯的作用。而因為“商業組織防止賄賂失職罪”是由陪審團審判的公訴罪，陪審團的決策機制的不確定性也使得對“適當的程序”進行舉證作為無罪抗辯的結果具有較高的不可預測性。加之目前英國沒有明確規定合規程序可以作為減輕量刑或是和解條件的依據，所以商業組織避免刑事責任的最好方法可能是防止賄賂行為的發生，而不是僅保有無罪抗辯事由的舉證能力。而即使“適當的程序”作為無罪抗辯事由具有較高的不確定性，其同樣可以用以作為一項重要的風險管理的工具以防止行賄行為的實際發生。在評估賄賂風險、設立反行賄程序時可以參考法務部的《反賄賂法指南》給出的6項原則，(62)‘The Bribery Act 2010 Guidance’，Ministry of Justice，March 2011.Woolf委員會的《商業道德，跨國公司和國防工業報告》給出的23類建議，(63)‘Business ethics，global companies and the defence industry Ethical business conduct in BAE Systems plc-the way forward’，Woolf Committee，May 2008.OECD的《跨國企業指南》的第7章給出的7項要求，(64)‘OECD Guidelines for Multinational Enterprises 2011 Edition’，OECD，2011.透明國際的《反賄賂法適當的程序指南》給出的231項檢查表。(65)‘The 2010 Bribery Act UK Adequate Procedures：guidance on good practice procedures for corporate anti-bribery programmes’，Transparency International，July 2010.中國方面，第一，中國可以借鑒英國的做法，通過擴大法人責任以激勵企業采取積極措施防止賄賂行為的發生。通過法律明確規定商業組織的合規義務，促使企業積極采取預防賄賂行為的措施，確保其員工和代理人不參與任何形式的賄賂行為。第二，中國刑法中沒有確立企業因為具有合規體系而不承擔刑事責任，或是被減輕刑事處罰的機制。因此，中國也可以考慮引入類似的合規獎勵機制，鼓勵企業積極采取預防賄賂行為的措施。通過獎勵合規措施，激勵企業積極建立合規機制，提高合規意識，從而有效地減少賄賂行為的發生。既可以作為中國當前涉案企業合規從寬處理司法改革中企業被作出無罪處理的直接依據，也可以作為檢察機關依法做出不批準逮捕、不起訴決定或是提出輕緩量刑建議，以及法院減輕刑事處罰的法律依據。