電子化證據鑒真：挑戰與應對*

張興美

一、問題的提出

信息技術的發展，弱化了傳統面對面交往的必要性，帶來了交往方式的重大變革。程序作為時代的客觀反映，面對此種變革，當然不能置身事外。訴訟如何應對信息技術的投射正在成為一項世界性的重要議題。相較于域外多數國家的局部探索①例如，美國主要在訴訟文書傳遞、訴訟費用交納和案件查閱等輔助領域實現了訴訟的在線化，而庭審程序原則上不采用在線方式；日本的在線訴訟建設也側重于訴訟文書提交、電子送達、卷宗查閱和裁判文書查詢等輔助事項；韓國已具備較為成熟的在線訴訟立法規范和實踐經驗，涵蓋電子起訴、電子提交與接收、電子送達和電子案件管理等，但韓國的電子庭審主要是指在庭審中應用電子技術和電子設備，如庭審過程中庭審參與人可以通過電腦、大屏幕查閱訴訟文書和視聽資料，這并非實質意義上的遠程庭審。參見［日］小林學：《日本民事審判的IT化和AI化》，郝振江譯，載《國家檢察官學院學報》2019年第3期；段厚?。骸哆h程審判的雙重張力》，載《東方法學》2019年第4期；［韓］鄭永煥：《韓國電子訴訟現狀及完善方向》，方麗妍譯，載齊樹潔、張勤主編：《東南司法評論（2018年卷）》，廈門大學出版社2018年版，第282-285頁。，我國在線訴訟不局限于起訴、文書提交和送達等傳遞性行為領域，而是涵蓋遠程庭審在內的全流程建設。時下，無論簡易程序抑或普通程序，無論涉網案件抑或非涉網案件，我國正意圖實現從起訴與受理、繳費、送達、證據提出到庭審等全訴訟流程在線覆蓋和貫穿式應用。然而一旦在線訴訟適用超出了互聯網法院范圍②互聯網法院審理涉網案件，其主要面對的證據種類是電子數據。電子數據作為以電子形式存在的新型證據，其真實性問題本身就頗受理論界和實務界關注。盡管互聯網法院審理案件過程中也會遇到與電子化證據真實性相關的問題，但在互聯網法院發展初期，這一問題并不凸顯。然而，隨著互聯網法院的發展和規范在線訴訟工作的推進，互聯網法院也開始關注電子化證據真實性問題，例如，《廣州互聯網法院關于電子數據存儲和使用的若干規定（試行）》第十一條規定：“傳輸至證據平臺的電子數據摘要值應當滿足以下要求：（一）與原始數據具有唯一對應當性；（二）能夠有效表現所載內容?！钡谑鶙l規定：“證據平臺對當事人或者平臺接入方提交的原始文件副本進行加密運算后，取得電子數據摘要值，并與先行存儲的電子數據摘要值進行自動比對驗證?！钡谑邨l規定：“當事人提交的原始文件副本經證據平臺比對一致的，推定該副本在保存過程中未被篡改?！钡谑藯l規定：“證據平臺根據當事人提交的存證編號向平臺接入方調取原始文件副本，經比對一致的，推定該副本在保存過程中未被篡改?！?，并涵蓋庭審程序③我國尚未確立強制性答辯失權、證據失權及證據交換等制度，審前準備程序的獨立性未得到充分認識，證據的提出與審核主要在庭審階段進行。參見齊樹潔：《構建我國民事審前程序的思考》，載張衛平：《民事程序法研究》（第五輯），廈門大學出版社2010年版，第3頁；畢玉謙：《對我國民事訴訟審前程序與審理程序對接的功能性反思與建構——從比較法的視野看我國〈民事訴訟法〉的修改》，載《比較法研究》2012年第5期。，那么電子化證據鑒真問題就會凸顯出來。

在全流程在線訴訟過程中，當事人需要將證據材料作電子化處理后提交在線訴訟系統。法庭調查和法庭辯論圍繞在線提交的電子化證據遠程進行。言詞證據尚且可以利用視聽技術同步連接遠程庭審，進行實時詢問和質證，但實物證據在掃描、翻拍或轉錄過程中會產生時間差和技術差。由于法官和當事人在訴訟進行中不直接接觸證據原件，因此在原件與電子件之間就會存在有關真實性的攻擊點。例如，原告以銀行流水作為與被告資金往來的證據，其將銀行流水進行掃描后提交在線訴訟系統。庭審過程中，被告主張原告在掃描過程中，對銀行流水做了有利遮擋，不能完整證明雙方之間的資金往來關系，需要查驗銀行流水原件。法官讓原告在鏡頭前展示銀行流水原件，但受空間和像素限制，法官和被告仍然無法判斷鏡頭前的銀行流水是否為完整的原件。又如，原告以被告簽名的借條作為借貸關系成立的證據，其將借條拍照后上傳在線訴訟系統。庭審過程中，被告對借條的真實性提出質疑，認為此借條存在偽造嫌疑。法官讓原告在鏡頭前出示該借條的原件，被告認為借條的真實性狀態需要借助查看紙張狀況、手摸簽名劃痕等方式判斷，遠程庭審因此陷入僵局①感謝熊婕律師和李凱文律師為本文研究提供的實證素材。。由此可見，如何鑒別遠程庭審中運用的電子化證據是否完整、真實地源自當事人所持有的實物證據，是全流程在線訴訟建設需要關注的特殊域。

針對電子化證據真實性問題，我國在線訴訟規則也作了相應考慮，《人民法院在線訴訟規則》第十二條規定，當事人提交的電子化材料，經法院審核通過后，可以直接在訴訟中使用。然而，在不接觸證據原件的情況下，法官的審核能力極其有限，其主要審核的是當事人是否以電子化方式提交證據材料，以及在線提交的證據材料是否清晰可識。至于是否存在偽造、變造或截取等情形，由于超出能力范圍，法官往往需要借助技術操作來判斷。實踐中這些技術操作主要包括如下幾種：

一是運用區塊鏈存證。區塊鏈是基于互聯網，利用分布式存儲、數據加密和共識機制等技術實現的新型信任基礎設施。這種信任模式具有防篡改、防偽造和可追溯等特點②參見［加］唐塔普斯科特、［加］亞歷克斯·塔普斯科特：《區塊鏈革命：比特幣底層技術如何改變貨幣、商業和世界》，凱爾、孫銘、周沁園譯，中信出版集團2016年版，第21頁；楊保華、陳昌：《區塊鏈原理、設計與應用》，機械工業出版社2017年版，第7頁。。目前，我國已肯定了區塊鏈技術在證據領域的應用。然而，區塊鏈本質上是將數據區塊以順序連接的方式組成的去中心化的鏈式數據庫，這種信任機制作用的前提是證據材料要入庫，只有數據庫內的證據材料才能被驗證③參見楊保華、陳昌：《區塊鏈原理、設計與應用》，機械工業出版社2017年版，第9-10頁。。入庫前的證據材料的真實性狀態仍然是區塊鏈存證應用的盲區。具體而言，區塊鏈技術所能夠解決的電子化證據真實性問題主要是直接通過司法區塊鏈④司法區塊鏈是利用區塊鏈技術，將法院、公證處、鑒定中心、CA／RA機構連接在一起的聯盟鏈。司法區塊鏈可以應用于電子數據取證、存證、流轉和使用等方面，通過完整的結構保障電子數據全流程可信。參見《北京互聯網法院“天平鏈”》，https：//tpl.bjinternetcourt.gov.cn/tpl/，最后訪問日期：2020年2月4日。完成電子數據的取證和存證⑤筆者關注了一起金融借款案件，該案審理過程中，被告對原告提供的寫有被告簽名的證據的真實性提出異議，原告通過“電子證據平臺”補交了被告簽字時的照片，法官借助“電子證據平臺”載有的區塊鏈技術完成了該電子證據核驗。實際上，區塊鏈技術輔助法官完成的是該圖片提交“電子證據平臺”之后的可靠性檢驗，至于提交“電子證據平臺”之前該圖片是否真實有效，法官需要結合本案其他關聯證據予以判斷。參見孫兵：《吉林船營區法院：區塊鏈助力電子證據驗證》，載《人民法院報》2020年10月13日第4版。，而對于傳統實物證據和經第三方平臺取證、存證的電子數據，區塊鏈技術仍然無法有效應對其電子化處理及提交在線訴訟系統之前的真實性質疑。

二是通過郵寄方式驗證。例如，杭州互聯網法院發布的《杭州互聯網法院訴訟平臺審理規程》第二十五條第二款規定：“當事人將證據拍照、掃描或電子證據等上傳至訴訟平臺。涉及實物證據，一般要求當事人在庭審前郵寄給審理法官。在庭審時，在線展示給各方當事人?！比欢C據原件對當事人權益而言至關重要，實踐中，無論是當事人還是法院對證據原件的流轉都頗為謹慎，原則上，當事人在庭審過程中出示證據原件供法庭調查和法庭辯論使用，只在特殊情況時，證據原件才會脫離當事人，并且通常以“手對手”并附加“收據”的方式流轉于當事人和法院之間①《中華人民共和國民事訴訟法》第六十九條規定：“人民法院收到當事人提交的證據材料，應當出具收據，寫明證據名稱、頁數、份數、原件或者復印件以及收到時間等，并由經辦人員簽名或者蓋章?！北緱l文正是為了應對法院收到當事人提交的證據材料后可能出現的證據材料丟失、更改等情況，出具收據一定程度上可以防止證據丟失、更改或者被抽換，這有利于保障當事人權益和審判工作順利進行。參見王勝明：《中華人民共和國民事訴訟法釋義（最新修正版）》，法律出版社2012年版，第156頁。。為了盡可能防范郵寄過程中的遺失風險，當事人郵寄給法官的證據材料通常是證據材料的復制件。這意味著，法官上傳、核對或展示的證據材料仍然以復制件為主。據此，用郵寄方式解決電子化證據真實性困境，可能收效甚微。

三是事后核對原件。面對遠程庭審過程中出現的電子化證據真實性質疑，部分法院的做法是，首先明確當事人是否能夠提供證據原件，在獲得肯定答案的前提下，遠程庭審連續進行，庭后法官結合當事人提供的證據原件核對有真實性爭議的電子化證據。這是一種倒置的審核方式。雖然這種審核方式保障了庭審的連續性，卻有庭審虛化②庭審虛化與庭審實質化相對，其反映的是庭審“走過場”現象，有學者將庭審虛化的表現概括為舉證的虛化、質證的虛化、認證的虛化和裁判的虛化。參見何家弘：《刑事庭審虛化的實證研究》，載《法學家》2011年第6期。之嫌，無法解釋在未與原件核對的情況下法庭調查和法庭辯論的效力問題。另外，當事人參與遠程庭審之后仍然要親歷法院完成電子化證據審核，實則削減了遠程庭審所承載的訴訟效益價值，弱化了遠程庭審的必要性。

綜上，既有的技術操作尚不能滿足適用電子化證據的要求，致使電子化證據真實性問題被視為判斷遠程庭審能否適用的關鍵?！度嗣穹ㄔ涸诰€訴訟規則》第二十一條即規定，需要核對原件、查驗原物的案件，不適用遠程庭審。盡管出于保障當事人權益的考量，適用遠程庭審需要關注電子化證據真實性問題，但是電子化證據真實性問題并非制約遠程庭審適用的核心因素，將核對原件、查驗原物作為限制遠程庭審適用的條件可能會降低全流程在線訴訟的適用空間。電子化證據真實性審核的形式性特點為法官讓渡審核權限提供了可能，依托司法聯動的電子化證據鑒真可有效應對電子化證據的適用困境，進而促進全流程在線訴訟過程中公正與效率價值的平衡。本文即聚焦從實物證據到電子化證據這一特殊區間，從電子化證據的定位展開，關切電子化證據鑒真問題。

二、為何需要電子化證據鑒真

在信息化社會，互聯網生活已經被人們接受和適應。然而虛擬空間只是人們互動的場域之一，依托物理空間的關系往來仍然是時下人們生活的主要面向。在“互聯網+審判”的改革背景下，當事人如果想要搭乘在線訴訟，特別是享受遠程庭審的便利，難免要將傳統的存在于物理空間的案件事實“痕跡”，經過技術轉化后以在線方式提交、流傳和運用。由此，便會產生一個特殊的區間和證據形態。而對此區間和形態的界定，正是開展電子化證據鑒真問題研究的出發點。

（一） 電子化證據的派生性質

在信息技術向證據領域投射的進程中，相較于電子化證據而言，人們給予了電子證據（電子數據）更多關注。對于電子證據的定位，曾有“視聽資料說”“書證說”“物證說”“鑒定結論說”“獨立證據說”“混合證據說”等觀點之爭①參見常怡、王?。骸墩撾娮幼C據的獨立性》，載《法學》2004年第3期；劉品新：《論電子證據的定位——基于中國現行證據法律的思辨》，載《法商研究》2002年第4期。。隨著法律將電子數據作為獨立的證據種類之一，“獨立證據說”成了電子證據定位的通說，即電子證據，也是電子數據，是基于電子技術生成，以電子形式表現出來的能夠證明案件事實的證據②參見何家弘、劉品新：《證據法學》，法律出版社2019年版，第171頁；張衛平：《民事證據法》，法律出版社2017年版，第67頁。。隨著在線訴訟建設逐步推進，有觀點對電子證據作了新的解讀。例如，杭州互聯網法院發布的《杭州互聯網法院電子證據平臺規范（試行）》第四條規定：“電子證據：包括電子數據和其他訴訟證據的電子化?！边@種觀點擴充了電子證據內涵，使其不限于作為獨立證據種類的電子數據，還包括對傳統證據的電子化處理。而后者正是電子化證據所關注的內容?？梢?，目前理論界和實務界對上述相關概念的認識存在一定出入。實際上，電子化證據是電子形式的派生證據，不同于作為獨立證據種類的電子證據或電子數據。

若想厘清相關概念的關系，需要回歸證據的源認識。證據既包含以人能感知的某種形式證明案件事實的證據方法，也包含調查證據方法所取得的認定案件事實的證據資料。證據的種類劃分應當建立在證據方法語義之上，即某證據屬于何種類的證據應當以原生形式作為判斷標準。例如，反映物證的照片，盡管是以照片上所載信息證明案件事實，但其定位是物證復制件；載有證人證言的錄像資料，仍歸屬于證人證言，非視聽資料。隨著技術的發展，證據的存在形式經歷了從人、物質到電子，由直接感知到間接感知的演進。以電子形式證明案件事實的根據就是電子證據。電子證據的表現形式多種多樣，如手機短信、微信信息、電子郵件或網頁等等。歸其根本，電子證據是基于電子技術生成，以數字化形式存儲、處理和傳輸，由虛擬的“0”和“1”構成的數據信息。這種數據信息本身不具有案件事實評價功能。由此而言，電子數據是電子證據的本質，而電子證據是電子數據的法律地位。作為新的證據種類，電子證據是信息技術在實體法應用的結果，它產生于案件事實發生之前或案件事實發生過程中。據此，電子證據的司法適用以原生狀態為邏輯起點，需要關注電子證據本身的真實性、關聯性和合法性問題。

在全流程在線訴訟過程中也會存在一類電子形式的證據，它既沒有改變證明規則，也沒有創設新的證據種類，而是案件事實發生后，訴訟進行過程中產生的電子形式的派生證據。這種證據形態是信息技術作用于訴訟法的結果，其首要目的是銜接和推進全流程在線訴訟。由此，在線訴訟所需要特別關注的電子形式的證據與作為獨立證據種類的電子證據相比，兩者在定位和功能等方面均不同。因此，不適宜用電子證據概念全然指代兩者，電子化證據更契合前者的屬性。

所謂電子化證據①《人民法院在線訴訟規則》將相關研究對象表述為“電子化材料”，材料可包括訴訟文書材料、證據材料等，從證據效力角度出發，本文將該研究對象稱為電子化證據。，是對證據的電子化處理及其結果，它包括過程和結果兩層含義。就過程含義而言，其也可被稱為證據電子化，即運用掃描、翻拍或轉錄等技術對證據存在形態進行電子轉化。例如，當事人將紙質合同進行掃描，取得電子形式的合同掃描件過程；當事人對交易的樣品進行拍照，取得樣品的電子照片過程。被電子轉化的證據應當是當事人所能提供的距離案件事實最近的證據，其通常是原始證據，特殊情況下，也可能是傳來證據。例如，當事人將由公權力機關保存的檔案的復印件進行掃描；在原物滅失的情況下，當事人將原物的照片進行掃描。就結果含義而言，當事人需要將電子轉化的結果提交在線訴訟系統，使該證據可以電子形式在訴訟中適用。經過轉化、提交等程序，電子化證據不再是證據原生狀態，而是復制件，甚至是“二次復制件”。據此，派生狀態是電子化證據司法適用的邏輯起點，其派生屬性決定了電子化證據能否“準入”司法，應以一致性審核為前提，即法官在適用電子化證據之前應當核對其與原件或原物是否無異。

（二） 電子化證據沖擊最佳證據規則

作為一種派生證據，電子化證據的適用與最佳證據規則存在著天然的緊張關系。最佳證據規則是基于認識論的一項統領性證據規則，其具有世界普適性②參見［美］亞歷克斯·斯坦：《證據法的根基》，樊傳明、鄭飛等譯，中國人民大學出版社2018年版，第46-47頁。。最佳證據規則的要義是當事人應當向法院提供反映事物本質的最佳證據，當最佳證據存在時，其他證據不被容許。訴訟偏愛原件而非復制件，只有在原件丟失或損毀、原件無法搬運、當事人對原件的復制件無爭議、原件由公權力機關或第三方保存等情形，才例外賦予復制件可采性。最佳證據規則的法理基礎在于保障證據的真實性與可靠性，防止復制過程中產生的不準確性導致事實認定和裁判的不公③參見易延友：《最佳證據規則》，載《比較法研究》2011年第6期。。最佳證據規則主要約束以所載內容證明案件事實的情形。例如，美國《聯邦證據規則》第1002 條規定，除法律另有規定外，為證明書寫品、錄制品或者影像的內容，應當提供其原件④參見王進喜：《美國〈聯邦證據規則〉（2011年重塑版）條解》，中國法制出版社2012年版，第336頁。。受實質真實傳統司法理念的影響，并且基于防止法官證據認定隨意性的考量，我國進一步擴充和強化了最佳證據規則的適用。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，最佳證據規則既適用于書證、視聽資料、電子數據，也適用于物證，即除客觀上確有困難，當事人向法院提供的證據原則上應當是原件或者原物。

電子化證據的適用對最佳證據規則及其在我國的實現構成了挑戰。電子化證據的生成與定位，意味著在線訴訟的當事人本擁有最佳的證據，卻將電子轉化后的欠佳證據提交給法院，而向法院提交欠佳的證據并非因為其不可控制的原因，而是為了實現高效、便捷的在線訴訟。據此，電子化證據適用與最佳證據規則之間的沖突，本質上是在線訴訟所承載的訴訟效益價值與最佳證據規則所蘊含的實質真實價值之間的沖突。在公正與效益的關系中，公正處于根本地位。盡管電子化證據承載著訴訟方式現代化轉型的戰略功能，但在最佳證據規則面前，其應有所抑制。

另外，值得強調的是，電子化證據經歷了“人—技術—系統—人”的流轉過程，其中每一個因素都可能影響電子化證據的真實性，且電子形式具有可編輯、易偽造、易篡改和難察覺等特點，這進一步加劇了電子化證據的失真風險。風險產生的原因可能是主觀的，如當事人將原件的內容進行有利遮蓋后，再行掃描，或者當事人對掃描件進行技術修改后，再傳至在線訴訟系統；風險的產生原因也可能是客觀的，如在電子化處理或上傳在線訴訟系統過程中，因為技術本身的原因造成信息的遺漏、丟失。由于遠程庭審是非親歷庭審，庭審活動圍繞電子化證據進行，法官無法直接接觸和審核作為電子化證據來源的最佳證據，這就可能對法官事實認定、心證形成和集中審理造成干擾。故在全流程在線訴訟建設過程中，司法應尤為重視電子化證據真實性問題，并為遵守最佳證據規則作特別的考量，依托電子化證據鑒真，盡可能等值地貫徹和落實最佳證據規則。

三、如何進行電子化證據鑒真

允許電子化證據替代作為其來源的最佳證據直接在法庭調查和法庭辯論中使用，應當有技術安全和誠信原則為支撐。但是技術并非總是可控，電子化證據適用所賴以存在的誠信環境也并非總能在個案中得到滿足，頻發的不誠信訴訟行為就是我國司法環境的現實例證①近年來，我國虛假訴訟、惡意訴訟等不誠信訴訟行為多發，主要表現為一方當事人惡意實施訴訟行為或者雙方當事人惡意串通進行訴訟，以虛構訴訟主體、捏造案件事實、偽造證據、隱瞞證據等具體方式，借用合法的民事訴訟程序，達到侵害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的目的。參見肖建華：《論惡意訴訟及其法律規制》，載《中國人民大學學報》2012年第4期；紀格非：《民事訴訟虛假訴訟治理思路的再思考：基于實證視角的分析與研究》，載《交大法學》2017年第2期。。誠如上文所述，基于主觀或客觀的原因，電子化證據失真風險較大。如果證據由雙方當事人共同保有，尚且可能在電子化證據適用中實現相互印證、相互制約，而如果證據僅一方當事人享有，那么對方當事人在質證環節首先就會對屏幕前這份電子化證據的真實性提出質疑，如它是否真實存在，是否完整呈現，是否經過偽造或變造，等等。為了保障當事人合法權益，實現司法公正，法院需要依當事人申請或者依職權核對原件、查驗原物，鑒別電子化證據真實性?？梢哉f，電子化證據鑒真是在適用電子化證據過程中保障最佳證據規則內在價值的程序要求，而如何實現電子化證據鑒真則是平衡最佳證據規則和全流程在線訴訟的關鍵。

（一） 電子化證據鑒真的原理

1.電子化證據鑒真以實物證據為對象

“證據法有一個普遍原則，即必須首先證明有關證據就是提出證據的人所主張的證據，然后才有該證據的可采性問題?！雹伲勖溃萘_納德·J.艾倫、［美］理查德·B.庫恩斯、［美］埃莉諾·斯威夫特：《證據法：文本、問題和案例》，張保生、王進喜、趙瀅譯，高等教育出版社2006年版，第205頁。這種鑒別證據真實性的方法，被英美法系稱為鑒真（Authentication）。而在大陸法系，盡管不使用“鑒真”一詞，但證據真實性亦屬于需要法官評價的事項，是關涉證據形式證明力的重要內容②參見［德］羅森貝克、［德］施瓦布、［德］戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第883-887頁；［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第448-449頁。。我國民事證據制度也有功能相似的規定。例如，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十一條規定，當事人應當向法院提供證據原件或者原物，如不便于提供原件或者原物，可以提供經法院核對無異的復制件或者復制品；第二十一條規定，法院調查收集的書證，可以是原件，也可以是經核對無誤的副本或者復制件，是副本或者復制件的，應當在調查筆錄中說明來源和取證情況。鑒真的對象主要是實物證據，因為實物證據從收集證據到法庭提出證據，經過了一段時間，其真實性可能生變，法院有必要對實物證據做初步篩查，鑒別法庭出示的實物證據是否為提出證據的當事人所聲稱的證據，以及證據的真實狀態是否發生變化。而言詞證據原則上以實時的口頭陳述方式呈現于法庭，其通常不存在鑒真問題。即便作為例外，言詞證據以書面形式或視聽形式提交給法庭，法官也只有在其與其他證據相互印證的情況下，才可能將該種形式的言詞證據作為認定案件事實的根據。由此，言詞證據的鑒真，是非必要性鑒真，不具有典型性③參見陳瑞華：《實物證據的鑒真問題》，載《法學研究》2011年第5期。。

電子化證據鑒真與傳統的鑒真在原因和對象方面具有相通性。即由實物證據到電子化證據，其間經歷了轉化、提交等技術環節，電子化證據存在失真的可能，需要通過鑒真消除合理懷疑。需要特別說明的是，盡管電子證據本身以電子形式存在，無需經過電子化處理，但是電子證據在提交在線訴訟系統過程中會經歷再次電子化，形成電子證據的派生狀態，因此，電子證據也可能屬于電子化證據的來源，電子證據的電子化的真實性就存在爭議，就會涉及電子化證據鑒真。例如，杭州互聯網法院審理的全國首例區塊鏈存證案件中，原告欲以涉案網頁及其所載信息證明被告存在侵害作品信息網絡傳播權行為。原告通過第三方公司對涉案網頁及所載信息進行抓取，獲得涉案網頁截圖，并利用技術獲得涉案網頁源代碼，確認涉案網頁歸被告所有。第三方公司將涉案網頁截圖、涉案網頁源代碼和調用日志等內容計算出哈希值，上傳至區塊鏈存證平臺，此過程由司法鑒定中心提供說明和技術鑒定。本案審理過程中，法官肯定了區塊鏈技術和存證平臺資質，在此基礎上，法官圍繞如下兩個方面開展涉案電子證據真實性審核：一是，電子證據是否真實上傳至區塊鏈存證平臺；二是，電子證據是否與本案相關①參見杭州互聯網法院（2018）浙0192民初81號民事判決書。。前者，借助哈希值比較所完成的真實性審核，就屬于對來源于電子證據的電子化證據的鑒真。

2.電子化證據鑒真的形式性特征

根據實物證據的不同，傳統的鑒真具有兩個相對獨立的含義：一是載體鑒真，即證明法庭上出示、宣讀、播放的物證、書證等實物證據與舉證方所聲稱的實物證據是同一的；二是內容鑒真，即證明法庭上出示、宣讀、播放的視聽資料、電子證據等實物證據如實記錄了實物證據的本來面目，反映了其真實情況②參見陳瑞華：《實物證據的鑒真問題》，載《法學研究》2011年第5期。。而電子化證據鑒真是以實物證據到電子化證據這個特殊區間為關注對象，無論來源于何種實物證據，轉化成電子化證據本身就說明了實物證據的載體已經發生變化，因此，電子化證據鑒真無須再關注載體真實性問題，其僅聚焦內容真實性即可，且電子化證據對內容真實性的鑒別也不是要證明所展示的電子化證據真實地記錄了案件事實的情況，而是要證明電子化證據真實反映了作為其來源的實物證據的情況。簡言之，電子化證據鑒真不是從載體和內容兩方面認定電子化證據與實物證據及案件事實之間的同一性，而是僅從內容方面對電子化證據與作為其來源的實物證據作相符性判斷。就這一特點而言，相較于傳統的鑒真，電子化證據鑒真可被視為一種“形式性鑒真”。

3.電子化證據鑒真的“端點比對”方法

傳統的鑒真方法主要包括“獨特性確認”“保管鏈條的證明”“知情人證言”等，法官通常通過審核實物證據來源的可靠性、收集的規范性和保管的完善性來判斷該實物證據的真實性。盡管電子化證據鑒真也關注電子化證據的來源、電子化處理的過程及系統保管的結果，但電子化證據鑒真無須依托對整個過程的“鏈條式”鑒真方法，而是通過電子化證據來源和結果的“端點比對”即可完成電子化證據真實性審核。具體而言，電子化證據鑒真包括兩個審核步驟：一是審核作為電子化證據來源的實物證據，判斷其是否符合當事人所能提供的距離案件事實最近的實物證據的形式特征；二是比較電子化證據所載信息與作為其來源的實物證據所載信息，判斷兩者是否相符。例如，在線訴訟過程中舉證方所使用的某個電子化證據來源于當事人之間的紙質借條。當該電子化證據真實性存在爭議時，審核主體首先需要結合紙質狀態、簽字劃痕等信息判斷該紙質借條在形式上是否符合原件的特征，在紙質借條具備原件形式特征的前提下，比較該電子化證據與紙質借條，審核兩者所載信息是否相符。若紙質借條被完整、無誤地轉化成電子化證據，那么即可認定該電子化證據是真實的。

4.電子化證據鑒真的司法準入結果

傳統的鑒真結果關系到了實物證據是否具備可采性，而電子化證據鑒真的法律結果只關涉電子化證據是否具備司法準入的資格，不影響實物證據本身的可采性。如在上文所舉案例中，電子化的紙質借條被鑒別為真實，意味著其可以在遠程庭審過程中使用，當事人無須再向法庭提供紙質借條，至于紙質借條本身是否存在篡改信息、偽造簽名等情形，不屬于電子化證據鑒真要證明的內容。

總體而言，全流程在線訴訟過程中，證據的真實性問題可表現為遞進的三個層次（如圖1），分別是電子化證據真實性、證據形式真實性①證據的形式真實，是指證據在形式上是真實的，而不是虛假的、偽造的。證據的形式真實關涉證據能力的判斷。和證據實質真實性②證據的實質真實，是指證據在實質上或內容上是真實的。證據的實質真實關涉證據在何種程度證明案件事實，屬于證明力的判斷范疇。。傳統的鑒真是實物證據具備證據能力的先決條件，主要解決實物證據形式真實性問題，而由于鑒別實物證據形式真實性的同時，不免涉及實物證據與案件事實的關聯性判斷，據此，傳統的鑒真也會向實物證據的實質真實性輻射③參見陳瑞華：《實物證據的鑒真問題》，載《法學研究》2011年第5期。。而電子化證據鑒真實則向外拓展了鑒真的空間，它是前置于實物證據證據能力和證明力審核的環節。作為純粹的形式審核，電子化證據鑒真既不涉及實物證據的形式真實性問題，更不涉及實物證據的實質真實性問題，它只是通過相符性判斷來決定電子化證據能否替代作為其來源的實物證據在全流程在線訴訟過程中使用，至于鑒別實物證據本身是否真實是接續的鑒真環節，其并非全流程在線訴訟獨特的關注域。

圖1 全流程在線訴訟適用過程中證據真實性層次圖

（二） 電子化證據鑒真的實現方式

在我國，審核和判斷證據，是法官職能所在，電子化證據鑒真也應當如此，特別是在當事人雙方對電子化證據真實性存在異議或者法院審理案件需要的情況下，法官依職權鑒別電子化證據的真實性尤為必要。然而，遠程審理方式降低了法官接觸線下實物證據的機會，如果要求本案審理法官通過比對線下的實物證據來完成電子化證據鑒真，無疑會使訴訟方式由線上轉入線下，進而阻斷了全流程在線訴訟進程。有學者就明確指出，證據審核認定與遠程庭審之間存在實踐悖論④參見南湖法者：《在線庭審的程序價值與亟需解決的問題》，https：//mp.weixin.qq.com/s/AohgEob8qE1nqk8olix3fw，最后訪問日期：2020年6月10日。。誠然如此，但該矛盾并非不可調和。正如上文所述，電子化證據鑒真是前置的形式審核，其并非證據審核的核心內容，不必完全依賴專業的司法判斷，這賦予了法官讓渡電子化證據鑒真權力的正當性，而跨域聯動的司法趨勢可以為該項職權的對接和落實提供思考方向。此外，盡管電子化證據鑒真是形式鑒真，但鑒真的過程不免涉及對證據形態的認知，而鑒真的結果將決定電子化證據能否代替作為其來源的實物證據在全流程在線訴訟過程中發揮證據效力，因此，電子化證據鑒真的實現方式也要兼顧鑒真結果的權威性與公信力。綜上，電子化證據鑒真的實現方式存在如下可能：

第一種方式，法院委托舉證方所在地的司法鑒定機構鑒真。司法鑒定機構是法官的輔助者，是法官專業技能的延展，它可以協助審理案件的法官對鑒定對象的真實性形成主觀認識，但是司法鑒定是為證明服務的特殊的認識活動，主要針對專門的科學技術問題①參見何家弘、劉品新：《證據法學》，法律出版社2019年版，第189-192頁。。這意味著，這種鑒真方式不具有普適性，它主要適用于來源于電子證據的電子化證據鑒真，進而完成電子證據取證、存儲、傳輸過程的完整性和可靠性證明。

第二種方式，由舉證方所在地的公證機關鑒真。公證機關是法定的公證證明機關，它可以根據有關主體的申請，依法對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性予以證明，此功能定位與電子化證據鑒真相契合。根據證明對象的不同，公證機關介入電子化證據鑒真的方式可進一步分為“過程鑒真”和“結果鑒真”。所謂“過程鑒真”，是公證機關接受舉證方申請，對轉化、傳遞行為具結描述，證明證據的電子化過程是真實的。一方面，這種鑒真方式采用了“鏈條式”鑒真思維，不如“端點比對”方法便利；另一方面，當事人在實踐中鮮少一次性提交涉案的全部電子化證據，且電子化證據鑒真必要與否又通常需要在訴訟進行中結合遠程庭審的適用情況判斷。因此，即便《人民法院在線訴訟規則》第十三條第（二）項明確肯定了這種鑒真方式，但其應用空間似乎有限。實踐中，公證機關的鑒真方式主要為“結果鑒真”，即舉證方所在地的公證機關接受本案審理法院的委托，通過比照電子化證據和實物證據，證明結果意義的電子化證據是真實的。由于公證機關介入鑒真會產生相應費用，其適用伴隨“成本—收益”分析。因此，公證機關鑒真雖然可行，但不是電子化證據鑒真實現方式的首選。這種鑒真方式可能主要適用于域外電子化證據鑒真，或者司法內部聯動資源有限等情形。

第三種方式，由舉證方所在地法院的司法輔助人員鑒真。從委托送達、委托調查取證、委托保全、委托執行到跨域立案，法院系統內的聯動日益緊密。在既有經驗基礎上，由舉證方所在地法院的司法輔助人員在開庭審理前鑒別電子化證據的真實性，將是法院跨域協作的又一展現，比較而言，這是比較便捷的電子化證據鑒真方式。例如，在最高人民法院第六巡回法庭審理的一起跨省合同糾紛上訴案件中，當事人向“移動微法院”提交了新的證據，面對此情況，本案審理法官通知當事人攜帶證據到其所在地法院參加遠程庭審，同時委托當地法院安排法官助理配合核對證據原件，從而化解了電子化證據適用難題①參見歷文華、朱建偉：《最高法六巡跨省聯動破解在線訴訟證人出庭難題》，載《人民法院報》2020年4月18日第1版。。

隨著全流程在線訴訟進一步發展，也應當意識到由舉證方所在地法院協助電子化證據鑒真可能會進一步加劇法院“案多人少”的現實矛盾。根據最高人民法院和司法部聯合下發的《關于開展公證參與人民法院司法輔助事務試點工作的通知》和《關于擴大公證參與人民法院司法輔助事務試點工作的通知》，各地法院已紛紛開展公證參與司法輔助事務改革，部分法院還設立了公證司法輔助辦公室②參見劉子陽：《公證參與司法輔助事務擴大至全國范圍》，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2019/08/id/4280216.shtml，最后訪問日期：2020年12月6日。，專門負責銜接送達、調解、保全、取證和執行等司法輔助事務。這種集約化、社會化的改革趨勢，為第二種和第三種鑒真方式的結合提供了可能。將電子化證據鑒真涵蓋進公證參與司法輔助事務改革的工作范疇，既可以保證鑒真主體的適格性，也緩解了公證機關鑒真成本高和法院配合鑒真資源不足等弊端，可視其為更優化的電子化證據鑒真的實現方式。通過跨域司法內外聯動有效對接電子化證據鑒真，延伸了本案審理法官核對原件、查驗原物的能力，使核對原件、查驗原物不再是制約遠程庭審適用的關鍵因素，既保障了當事人的權益，也拓展了全流程在線訴訟的適用空間。

四、電子化證據鑒真的保障機制

電子化證據鑒真是全流程在線訴訟的關鍵一環，其既關系到當事人的權益，也關系到司法秩序，為了使電子化證據鑒真規范有序和富有實效地進行，有必要從誠信約束、審前準備和平臺建設等方面加強電子化證據鑒真保障機制建設。

（一） 強化誠信約束

電子化證據是在實物證據及其適用中附加了電子技術因素和多維空間因素。一方面，這些因素為不誠信訴訟行為提供了空間，增加了電子化證據的失真風險；另一方面，因電子化證據鑒真引發的跨域司法聯動、線上與線下訴訟方式轉換等操作，增加了不誠信訴訟行為所產生的訴訟成本。因此，應當強化誠信對電子化證據及其適用的約束。在當事人方面，舉證方應當審慎對待證據的電子化處理和傳輸行為，不得向法院提供虛假的或不完整的電子化證據，而相對方應當及時、合理地就電子化證據真實性提出異議，盡可能避免不必要的電子化證據鑒真。在電子化證據適用過程中，若當事人故意違反真實義務和訴訟促進義務，可要求其負擔相應的訴訟費用，甚至是對其采取強制措施。在法院方面，法院應完善技術強化在線訴訟平臺的存證、固證功能，并在案件審理過程中以真實性為前提適用電子化證據。在其他訴訟參與主體方面，電子化證據適用過程中所涉及的其他訴訟參與主體一般負有公法上的職責，對這類主體的誠信約束以強化職業倫理為核心，如舉證方所在地法院的司法輔助人員、公證機關和司法鑒定機構應當配合本案審理法官依法鑒真，并將電子化證據鑒真的結果及時、客觀地反饋給本案審理法官和當事人。

（二） 發揮審前準備程序的實質功能

審前準備程序是建設“以庭審為中心”的現代民事訴訟程序結構的重要基礎①參見蔡虹：《審前準備程序的功能、目標及其實現——兼論法院審判管理模式的更新》，載《法商研究》2003年第3期。，為保障法庭調查、法庭辯論等庭審活動集中、充實和高效進行，法官需要在開庭審理前做好爭點整理和證據整理的準備，這正是審前準備程序的實質功能所在。然而，目前我國審前準備活動主要包括訴訟文書送達、權利告知和調查收集證據等程序事項，尚未充分發揮審前準備程序在爭點整理和證據固定等方面的實質功能，致使我國庭審程序從審前準備程序所得簡化之利益有限。此現實語境下，電子化證據的適用可能會進一步加劇訴訟拖延。由于本案審理法官直接鑒別電子化證據真實性的能力受限，當庭審過程中遇到電子化證據真實性問題時，不待進入實質審理，法官便需要中止庭審，轉入線下鑒別這一前置性問題。另言之，在審前準備程序不充分的情況下，電子化證據徑直進入庭審程序，不僅可能導致開庭反復，更會使庭審的實現方式反復游走于線上與線下之間。

此外，目前我國庭審程序既可以線下進行，也可以遠程進行。一般而言，只有適用遠程庭審，才有電子化證據鑒真的必要，隨之將可能產生跨域司法聯動。那么庭審程序適合以何種方式實現，是否有必要進行電子化證據鑒真，又是否需要觸發跨域司法聯動，癥結在于證據的真實性爭議情況及其解決方式。誠如上文所述，電子化證據鑒真不是制約遠程庭審適用的關鍵，但電子化證據鑒真的必要性與遠程庭審適用密切相關。真正制約遠程庭審適用的是作為電子化證據來源的實物證據本身的真實性，而有些實物證據鑒真也可以在電子化證據鑒真基礎上得到進一步解決。例如，當事人既質疑來源于錄像帶的電子化證據真實性，也質疑該錄像帶本身存在剪輯、偽造等真實性問題，那么受委托負責電子化證據鑒真的主體，可以在鑒別電子化證據為真的情況下，將符合原件形式特征的錄像帶直接轉交符合資質的司法鑒定機構進行實物證據鑒真。概言之，只有雙方當事人對關涉本案基本事實的證據的真實性存在爭議，且需要法官親歷形成心證的情況才會根本上排除遠程庭審適用。若案件存在此種情況，那么前期為適用電子化證據所作的鑒真努力將是徒勞。據此，為了使當事人和法院對適宜的庭審方式形成合理預期，不致因不必要的電子化證據鑒真和庭審方式轉換浪費司法資源、造成訴訟亂序，法官應當于審前準備階段的舉證期限和證據交換環節，在雙方當事人參與下，結合爭議事實來把握證據的真實性爭議情況。從這個意義而言，電子化證據適用將倒逼審前準備程序的實質應用。

（三） 促進一站式訴訟服務平臺建設

電子化證據鑒真有賴于跨域司法聯動，而便捷的跨域司法聯動需要一站式訴訟服務平臺提供技術支持。2019 年，最高人民法院發布《關于建設一站式多元解紛機制一站式訴訟服務中心的意見》，將健全立體化訴訟服務渠道、拓展全方位訴訟服務功能、完善集約化訴訟服務機制、完善內外聯動的訴訟服務協作機制等作為法院系統的具體工作措施。最高人民法院和司法部聯合發布的《關于擴大公證參與人民法院司法輔助事務試點工作的通知》也提出，要大力開展在線對接平臺建設，逐步建立相互貫通、共享共有、安全可靠的在線快速查閱通道平臺，逐步實現司法輔助工作網上委派，相關法律文書網上傳遞和有關業務數據互查共享。這些政策性文件為一站式訴訟服務平臺建設提供了頂層設計，在此指引下，法院系統從立案環節著手開始了有益嘗試。

早期的實踐既表明了一站式訴訟服務平臺建設具有技術可行性，也為一站式訴訟服務平臺應用于電子化證據鑒真奠定了基礎。比照跨域立案經驗①目前，跨域立案服務已經在我國中基層法院實現，跨域立案是指當事人到就近的法院訴訟服務中心提交起訴材料，由該法院作為協作法院代為核對起訴材料，上傳電子訴訟系統，并向有管轄權的法院發送跨域立案服務申請。管轄法院收到申請后及時響應，向協作法院作出是否符合受理條件的反饋，再由協作法院告知或送達當事人。參見徐雋：《全國中基層法院全面實現跨域立案服務：七月以來，共提供跨域立案服務逾一萬九千件》，載《人民日報》2019年12月26日第11版。，電子化證據鑒真所需要的一站式訴訟服務平臺可從如下兩方面加強建設：一是完善法院系統內的平臺互聯共通建設，使本案審理法官和協作的司法輔助人員之間能夠就電子化證據鑒真事宜進行有效溝通，電子化證據鑒真申請、待鑒真的電子化證據和電子化證據鑒真結果能夠直接、安全且及時地在相關訴訟主體間流轉，進而保障電子化證據鑒真的便捷性、實效性和安全性；二是完善法院系統外的平臺對接建設，使法院與公證機關、司法鑒定機構能夠跨域聯動，這既可以服務于電子化證據鑒真，也有助于在電子化證據鑒真基礎上，深度對接實物證據鑒真，進而最大限度地拓展全流程在線訴訟的適用空間。

五、結論

電子化證據是傳遞性訴訟行為和交互性訴訟行為線上連接的結點，是全流程在線訴訟建設重要的規制對象。作為派生性證據，電子化證據的適用加劇了最佳證據規則和遠程庭審之間的價值張力，需要依托電子化證據鑒真予以緩和。電子化證據鑒真是一種“形式性鑒真”，它證明的是電子化證據與作為其來源的實物證據的相符性，關涉的是電子化證據能否準入司法，代替作為其來源的實物證據在遠程庭審中使用。然而受空間限制，在線訴訟的法官恐難親歷比對實物證據與電子化證據，其需要憑借輔助方法完成電子化證據鑒真。為此，《人民法院在線訴訟規則》第十三條列舉了幾種推定電子化證據真實的情形，如對方當事人對電子化證據真實性未提出異議，電子化證據已在之前的訴訟中提交并經法院確認，或證據電子化過程經過公證機構公證等。其中，對電子化證據真實性的自認與印證屬電子化證據鑒真的特殊情形，而公證機構對過程意義的電子化證據鑒真的現實語境也相對有限。更為普適的電子化證據鑒真方式是基于電子化證據鑒真的形式性和前置性特點的跨域司法聯動式鑒真。這種電子化證據鑒真方式既可以延展本案審理法官鑒別電子化證據真實性的能力，也可以保障電子化證據鑒真主體和鑒真結果的正當性，進而有助于在遵守最佳證據規則的前提下拓展全流程在線訴訟的適用空間。鑒于電子化證據鑒真涉及司法跨域聯動和訴訟方式轉換，為了使該過程規范、有序進行，尚須從誠信約束、審前準備和一站式訴訟服務平臺建設等方面加強電子化證據鑒真保障機制建設。