人大常委會規范性文件審查的實證分析：局部圖景與規則形成*
——基于結構化理論的視角

張擴振

一、問題的提出：為何人大常委會行為如此謙抑？

1954 年制定的《中華人民共和國憲法》（簡稱《憲法》）在中國第一次建立了人民代表大會制度。人民代表大會制度被認為是我國的根本政治制度①劉少奇在《關于中華人民共和國憲法草案的報告》中對人大的地位和權力做出了說明。劉少奇指出，“人民代表大會制度既規定為國家的根本政治制度，一切重大問題就都應當經過人民代表大會討論，并作出決定”，“我國的人民代表大會就是這樣能夠對重大問題作出決定并能夠監督其實施的國家權力機關”。參見劉少奇：《關于中華人民共和國憲法草案的報告》，載肖蔚云、王禹、張翔：《憲法學參考資料》，北京大學出版社2003年版，第28頁。，憲法賦予人民代表大會極高的地位和廣泛職權，1954 年《憲法》第二條規定，“人民行使權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”。因此，人民代表大會不只是議事機關，而且是人民的權力機關。毛澤東在憲法起草委員會第一次全體會議上的發言體現了制憲者對人民代表大會的認知和解釋。毛澤東把全國人大比喻為如來佛的手掌，他說，“我們的主席、總理，都是由全國人民代表大會產生出來的，一定服從全國人民代表大會，不能跳出如來佛的手掌”，相比資本主義國家的議會，我國的人大更具有實權，因為“資本主義國家名義上是議會選出政府，實際上議會是政府的附屬品”②韓大元：《1954年憲法與新中國憲政》，湖南人民出版社2004年版，第227頁。。相比1954 年的《憲法》，1982 年對《憲法》的全面修改除了保持了人大地位和職權外，更是強化了人大常委會的職權和組織，例如全國人大常委會增加了解釋憲法，監督憲法實施，制定和修改非基本法律以及修改基本法律，審查和批準國民經濟和社會發展計劃、國家預算的部分調整方案等方面的職權，增設了一些專門委員會，地方縣級以上人大設立了常委會。根據彭真的解釋，將原來屬于全國人大的一部分職權交由它的常委會行使，這樣做是為了加強人民代表大會制度?！叭珖舜蟪Ｎ瘯侨舜蟮某ＴO機關，它的組成人員也可以說是人大的常務代表，人數少，可以經常開會，進行繁重的立法工作和其他經常工作。所以適當擴大全國人大常委會的職權是加強人民代表大會制度的有效辦法?！雹叟碚妫骸蛾P于中華人民共和國憲法修改草案的報告》，載肖蔚云、王禹、張翔：《憲法學參考資料》，北京大學出版社2003年版，第100頁。因此，從憲法的條文和制憲者的原旨解釋來說，人大具有崇高的地位和廣泛的職權④除了毛澤東、劉少奇、彭真外，鄧小平、江澤民、胡錦濤、習近平等其他國家領導人也高度評價人大制度。例如習近平指出，“人民代表大會制度是中國特色社會主義制度的重要組成部分，也是支撐中國國家治理體系和治理能力的根本政治制度”。參見習近平：《在慶祝全國人民代表大會成立六十周年大會上的講話》，載《求是》2019年第18期。。

關于人大制度的憲法規范在現實中落實得如何呢？從1954 年9 月15 日第一屆全國人民代表大會第一次會議召開到1957 年上半年，全國人大基本正常運作，制定和批準法律、法令40 多個，召開了近80 次常委會會議，到1956 年全國人大常委會辦公廳的機關工作人員增加到365 人⑤蔡定劍：《中國人民代表大會制度》，法律出版社1998年版，第64頁。。但是從1957 年下半年起，人大制度走上曲折之路，“社會主義民主法制遭到嚴重破壞，立法工作幾乎陷入停頓”⑥全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室：《規范性文件備案審查理論與實務》，中國民主法制出版社2020年版，第226頁。。直到1979 年人大才開始重新走上正軌。自1979 年以來，人大在立法方面取得了顯著的成就，截至2022 年9 月，現行有效法律共293 件，地方性法規共1.3 萬余件①中國人大網：《現行有效法律目錄（293件）》，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202209/1ffa180b336247069bf8 b42eb1f337a3.shtml，最后訪問時間：2023年4月7日；騰訊網：《我國現行有效法律293件》，https：//new.qq.com/rain/a/20221019A0241V00，最后訪問日期：2023年4月7日。。2006 年人大制定了監督法，監督工作也取得一些成效②例如根據2022年全國人大常委會的報告，2021年全國人大常委會為了行使監督權，“聽取、審議31個報告，檢查6部法律實施情況，進行2次專題詢問，開展7項專題調研，作出1項決議”，在法律實施監督方面，“共有23個檢查小組分赴各?。▍^、市）實地檢查，委員長會議組成人員分別帶隊，常委會委員和專門委員會成員133人次、全國人大代表66人次參加執法檢查工作”。參見栗戰書：《全國人民代表大會常務委員會工作報告——2023年3月7日在第十四屆全國人民代表大會第一次會議上》，載《人民日報》2022年3月17日第1版。。然而如果對比憲法、法律有關人大職權的規定，人大特別是全國人大及其常委會的有些權力很少行使，即便是行使的權力也表現得極為謙抑。憲法規定的全國人大監督憲法實施、改變或者撤銷人大常委會不適當的決定，全國人大常委會的解釋憲法，監督憲法實施，解釋法律，撤銷國務院的行政法規、決定和命令，撤銷省級權力機關的地方性法規和決議的權力基本很少行使或者根本沒有行使過。早在1979 年全國人大常委會就開始了備案工作的探索，在1982 年對近百件法規進行了審查③這次審查由全國人大專門委員會進行，將審查的意見反饋給了制定機關，有的地方作了答復，大部分通過制定機關自行修改解決。這種解決方式一直延續到今天。參見本書編寫組：《規范性文件備案審查制度理論與實務》，中國民主法制出版社2011年版，第17頁。，開創了規范性文件審查的先河。根據2000 年發布的《中華人民共和國立法法》（簡稱《立法法》）以及2006 年發布的《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》（簡稱《監督法》），中國開始建立一套較為完善的備案審查制度。經過多年的發展，這套制度取得了一定的成效，但依然沒有一部受到審查的規范性文件被撤銷④全國人大常委會法工委法規備案審查室主任梁鷹解釋了為何沒有行使撤銷權。他指出，“撤銷”作為備案審查制度剛性的根本保障是必須存在的，但當前情況下并非最優的糾錯方式?！罢驗榇嬖谥蜂N’這樣一種剛性最強、效力最高的糾正方式，才保證了我們通過工作溝通、發出審查研究意見、提出工作建議等其他糾正方式，能夠順利實現維護法治統一目的”。這個觀點從側面說明了撤銷必不可少，將來需要激活這個制度。參見《立法法擬增強備案審查制度剛性，梁鷹：5年糾錯未遇拒不改正》，https：//m.mp.oeeee.com/a/BAAFRD000020230308771153.html，最后訪問日期：2023年4月7日。，“到目前為止，全國人大常委會還沒有啟動過正式的撤銷程序，因為一般經過溝通協商，制定機關都會自行糾正”⑤全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室：《〈法規、司法解釋備案審查工作辦法〉導讀》，中國民主法制出版社2020年版，第123頁。。有權力不行使或者不采用剛性的方式行使，說明了人大在行使權力的時候較為謙抑⑥人大常委會的備案審查也非完全謙抑，至少在專項審查方面看起來表現比較積極。例如全國人大常委會在2018年至2022年五年間通過專項審查共督促糾正2萬多件規范性文件。參見《立法法擬增強備案審查制度剛性，梁鷹：5年糾錯未遇拒不改正》，https：//m.mp.oeeee.com/a/BAAFRD000020230308771153.html，最后訪問日期：2023年4月7日。?；诹⒎嗟男再|和合憲性判斷的謹慎性，人大常委會確實應該謙抑。但這種謙抑如果到了完全不撤銷處理的狀況，就需要探討其內在原因了。

本文以全國和省級人大常委會規范性文件審查權力為例進行研究。選擇這兩類主體作為研究對象的原因主要有：首先，目前學界對省級人大常委會的審查狀況研究較少，本研究可以彌補這方面的空白；其次，基于我國的政治體制，這兩級人大常委會的行為邏輯有著相似之處，總體分析具有可行性。雖然全國和省級人大常委會兩者在權力范圍等方面有著不同，但兩者均為代議機關，在憲制格局中所處的實際地位類似，在備案審查中處理的方式基本相同，所以可以合并分析。由于材料的限制，本文主要聚焦的研究對象是全國人大常委會，對省級人大常委會的分析有限。筆者基于全國和省級人大常委會公布的備案審查情況報告、全國人大常委會收集出版的典型案例①主要參考資料是全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室：《規范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020年版。以及一些媒體報道的案例，對人大常委會規范性文件備案審查情況做一個素描，然后利用吉登斯提出的結構化理論探尋人大行使權力謙抑的原因，分析相關法規則與行為規則之間的關系，尋找可能的改進方案。

二、審查的基本情況：基于公開材料的局部圖景

雖然從1982 年起全國人大常委會就開始了規范性文件的審查工作，但2017 年以前審查的具體情況，除了一些新聞媒體報導的典型案例外，公眾一直知之甚少②《法制日報》一篇報道指出，“出于種種原因刻意保持低調、對糾正的案例基本不對外公開……長期以來，備案審查工作一直蒙著一層神秘的面紗”，雖然十二屆全國人大法律委主任委員喬曉陽曾把備案審查工作形容為“鴨子鳧水”，意思是雖然從水面看鴨子保持不動，但是鴨子的腳在水下還是很忙的。但是由于情況沒有公開，外界無法知道人大是否真的很忙。參見朱寧寧：《備案審查由“鴨子鳧水”變乘風破浪》，載《法制日報》2019年2月26日第6版。。即使新聞報道的典型案例，公眾也難以知道人大在其中到底起了什么作用③例如2003年的孫志剛案，8位公民先后向全國人大常委會提出了審查建議，后來國務院也廢除了《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》（簡稱《收容遣送辦法》），但全國人大常委會的作用一直不為人所知，學者們對此表示批評。例如童之偉認為，全國人大常委會沒有對公民依2000年《立法法》第九十條提出的對《收容遣送辦法》是否違憲違法的審查建議做出回應，削弱了廢止《收容遣送辦法》而代之以《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》這個過程的法治意義。參見鄧少嶺：《“孫志剛案與違憲審查”學術研討會綜述》，載《中國法學》2003年第4期。。自2017 年全國人大常委會法工委首次向常委會報告備案審查工作以后，審查的狀況才逐步露出水面。除了全國人大外，各省市、設區的市等也開始公開備案審查工作報告④截至2019年底，31個省級人大常委會均已開展了專項報告備案審查工作，已有15個省、自治區的85個設區的市、自治州向人大常委會報告了工作。參見全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室：《規范性文件備案審查理論與實務》，中國民主法制出版社2020年版，第26頁。。特別是2020 年全國人大常委會法工委法規備案審查室收集整理了全國169 件典型案例并公開出版，為備案審查情況的分析提供了較多的素材。

規范性文件審查的案件來源主要有兩個方面：一是人大常委會在規范性文件備案后主動進行審查，這種審查的力度越來越大，目前人大常委會提出了“有件必備、有備必審、有錯必糾”的原則。截至2018 年11 月底，制定機關共向全國人大常委會報送備案現行有效行政法規、地方性法規、司法解釋12 397 件。僅2019 年一年，向全國人大常委會備案的規范性文件數量就有1 485 件，2020 則有1 310 件，2021 年1 921 件，2022 年1 172 件。地方人大常務會備案數量則更為龐大。二是公民和組織向人大常委會提出審查建議。2004 年到2013 年底全國人大常委會共收到各類審查建議1 137 件，其中屬于備案審查范圍的有475件①杜青林：《健全憲法實施和監督制度》，載《人民日報》2014年11月11日第6版。，2012 年至2019 年底共收到公民、組織的審查建議3 000 多件②全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室：《規范性文件備案審查理論與實務》，中國民主法制出版社2020年版，第24頁。，2020 年、2021 年出現了爆發式增長，2020 年收到審查建議5 146 件，2021 年6 339 件，2022 年4 829 件③參見：沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2020年備案審查工作情況的報告——2021年1月20日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2021年第2期；沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2021年備案審查工作情況的報告——2021年12月21日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第三十二次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2021年第1期；中國人大網：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于十三屆全國人大以來暨2022年備案審查工作情況的報告》，http：//www.npc.gov.cn/c2/c30834/202212/t20221230_321013.html，最后訪問時間：2023年4月6日。。所以全國人大常委會從2004 年到2022 年共收到建議2 萬余件，其中屬于審查范圍的1.5 萬余件（包括近千件針對《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第二十四條關于夫妻共同債務承擔的規定的審查建議）④根據全國人大常委會法工委從2017年到2022年向全國人大常委會五個備案審查情況報告計算得出。。地方人大常委會收到的審查建議的情況沒有統計，2019 年底全國省、市、縣三級備案審查工作人員共計3 442 人⑤全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室：《規范性文件備案審查理論與實務》，中國民主法制出版社2020年版，第228頁。。雖然總體上備案審查工作人員較為缺乏，但這些人員可以承擔不少的審查工作，為審查建議的提出提供了支持。

我們收集整理了截至2019 年底的大部分公開案例作為樣本，其中包括《規范性文件備案審查案例選編》（簡稱《案例選編》）、省級的規范性文件備案審查報告、文獻查詢和媒體報道的案例，剔除重復的案例，共收集全國案例295 件，這些案件中，省級人大報告占36.6%，案例選編占57.3%，其他僅占6.1%⑥雖然近幾年備案審查工作有了新進展，但全國人大常委會法工委法規備案審查室并沒有編輯出版新的《規范性文件備案審查案例選編》，這一來源的案例截至2019年。如果僅收集2020年到2022年的報告案例，許多案例由于沒有公布而無法得知，樣本會有很大的偏差。原因是《規范性文件備案審查案例選編》的案例在2020年前占57.3%。從統計學的角度來說，這三年六成左右的樣本無法采集將使樣本失去信度和效度。如果《規范性文件備案審查案例選編》出現新的版本，筆者將會做進一步的研究。。具體來源見圖1。

圖1 案例來源

這些案例都是人大認為比較典型的案例，或者社會影響較大的案例。應該指出的是，相對于主動審查涉及的數量巨大的規范性文件而言，這些案件只具有典型性。絕大多數的規范性文件經主動審查沒有問題，也沒有公民提出審查建議，這個比例非常高。相對于公民建議的被動審查而言，這些案件涵蓋了相當大的比例。比如湖北省2014—2019 年均發布了備案審查報告，公民建議情況全部用表格形式列出，每年多則6 件，少則1 件。這些案件都在統計的案件之中。另外由于市縣級人大數量巨大等因素，市縣級的備案審查報告中的典型案例沒有統計，本文只分析全國和省級兩級人大的情況。

下面就幾個方面來分析審查的情況：

第一，申請或審查的時間（見圖2）。

圖2 申請或審查時間

2003 年至2013 年數量變化不大，平均每年只有4.7 件。從2014 年起數量開始上升，到2018 年達到頂峰68 件。2019 年的數字又有所下降，一種可能是《案例選編》收到的案例截至2019 年底，2019 年的有些案例還沒有處理完畢，所以沒有被整理收集進入《案例選編》。自2014 起典型案件數量的增加說明了人大常委會在規范性文件審查方面的力度增強。

第二，規范性文件審查的啟動主體（見圖3）。

圖3 審查啟動主體

公民建議啟動的審查最多，占50%，主動審查次之，占41%。由于主動審查涉及的規范性文件數量巨大，雖然通過主動審查發現問題的比例還是很低，但人大的主動審查還是發揮了不小的作用。特別是全國人大常委會在發現問題后，對某一領域的規范性文件進行了專項審查，取得了更好的效果①例如在環境保護領域，2017年全國人大常委會對49件關于自然保護的地方性法規進行了專項審查，2018年推動環境保護領域規范性文件清理，共修改814件、廢止127件地方性法規，修改或廢止37件部門規章、456件地方政府規章、2件司法解釋及11 040件其他規范性文件。2021年全國人大常委會集中清理長江保護、行政處罰、人口與計劃生育等3個方面的法規、規章、規范性文件，共推動制定機關修改、廢止法規和司法解釋1 069件。參見全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室：《規范性文件備案審查理論與實務》，中國民主法制出版社2020年版，第24頁以下；栗戰書：《全國人民代表大會常務委員會工作報告——2023年3月7日在第十四屆全國人民代表大會第一次會議上》，載《人民日報》2022年3月17日第1版。。另外，除了主動審查和公民組織建議外，人大代表、政協委員通過提案（包括公民申請、全國人大代表提案）建議對規范性文件審查有3 件，通過執法檢查發現問題進行審查的1 件，這兩種方式是人大規范性文件審查啟動的新方式。相對公民而言，企事業組織建議審查的案件并不多，共13 件，占4%，啟動審查的積極性不高。國家機關提出審查建議（包括國家機關、企事業組織共同提出、國家機關委托提出）的有4 件，占1%。有一件是由國家機關提出了審查要求，這個占比最低。這是能夠查到的唯一一件由國家機關提出審查要求的案例，打破了法定國家機關從來不提出審查要求的印象②參見內蒙古2018年《關于規范性文件備案審查工作情況的報告》。。

第三，案例所涉及的規范性文件的類型（見圖4）。

在受到審查的案例中，排在前面的主要是地方規范性文件、地方政府規章、地方性法規、司法解釋以及地方司法文件，這些合計占92%。排在后面的則有自治條例和單行條例、法律、經濟特區法規、部門規章、行政法規，這些合計只占8%。由于典型案例多數是被審查出有問題的案例①295件案例中的169件《案例選編》中的案例全部是被糾正處理的案例，而省級人大報告的案例，一般也都是被糾正處理的。，這個排列一方面體現了文件的數量關系，規范性文件數量多則有問題的文件數量也會更多；另一方面也說明了挑戰的成功率，挑戰地方規范性文件和司法規范性文件的成功率較高，其他則成功率較低。在全國人大常委會的56 件案例中，司法解釋和司法文件占比最高，有22 件涉及司法解釋，比例為39%。

第四，公民組織提出審查建議的申請理由（見圖5）。

圖5 申請理由

很多案例沒有說明公民提出審查建議的申請理由，在有說明的情況下，提出合法性審查的最多，占45.8%，提出合憲性審查的次之，占4.8%，然后是合憲性與合法性同時提出，占4.2%，兩者相加有9%。一起提出合法性、適當性問題的案件數量最少，其次是單獨提出適當性問題的案件?？傊?，審查建議主要涉及合法性問題，公民提出合憲性和適當性問題的較少。這首先說明由于憲法缺乏解釋，各項條款的含義不清晰，公民難以把握相關規范性文件是否與憲法相一致；其次說明了公民的憲法意識不強，憲法權威性不足。有些合理性、適當性問題超越了法律的范圍需要憲法的考量，對于這些問題公民也難以把握。

第五，被審查的規范性文件涉及的公民權利（見圖6）。

圖6 涉及的公民權利

除了沒有說明的外，涉及最多的權利是財產權，其次是勞動權和人身自由權。概括而言，財產權、勞動權、人身自由權等權利占比較高，申訴權、獲得物質幫助權、社會保障權等權利占比次之。這說明了公民對這些權利的關注程度較高，也說明了這些權利受到規范性文件的侵害較多。與之相對的是，關于公民言論、出版、集會、結社等方面的權利很少見。有關申訴權的案例有11 個，這些案例一般涉及程序性問題，說明了公民對程序正義的關注有所提升。令人意外是平等權方面的案例較少，平等問題是很多公民關注的熱點，但挑戰平等權的案例成功率不高。

第六，審查處理的理由（見圖7）。

圖7 處理理由

由于公布的案例多數是被糾正的案例，可以看到多數案例都是有合法性或適當性問題的，這樣的案例占64.4%。只有少數案例在被認為是合法或適當的情況下被公布出來，占8.1%。對比申請理由，可以看到雖然有9%的案件提出了合憲性問題，但所有案件的處理理由都回避了合憲性的疑問。這種情況在2020 年之后有了新的變化，全國人大常委會強化了對合憲性的審查。2020 年到2022 年三年報告了5 件合憲性、涉憲性案例。

第七，審查中的主要行為模式（見圖8）。

圖8 行為模式

由于審查的案例有些只是寥寥數語來進行描述，不像法院判決書那樣比較詳盡，因此無法知道有些案例被接收后做了什么。除了這些案例外，正如十一屆全國人大常委會副委員長王兆國指出的，“對于在備案審查工作中發現的問題，要及時與有關方面溝通協商，妥善解決”①王兆國：《加強地方立法工作 提高地方立法質量——王兆國副委員長在內蒙古召開的第十次全國地方 立法研討會上的講話（摘要）》，載《中國人大》2004年第16期。。因此人大常委會采用了提出意見或建議、溝通協調、致函、會同有關方面審查研究、移送或反饋有關部門、督促修改或完善、召開協調座談會等方式加以協商解決。

第八，審查后的處理結果（見圖9）。

圖9 處理結果

由于《案例選編》收集的是被糾正處理的案件，報告的案例也多數是人大常委會認為被處理得比較好的案例，所以這些案例所涉及的問題被糾正的比率非常高，70%的案件涉及的規范性文件被修改、廢止、停止適用或執行，或者擬修改。也有部分案例的建議沒有被采納，或者相關規范性文件沒有被修改，這些主要是人大常委會報告的公民建議案例。

三、結構化理論：人大行為的一種解釋

通過統計分析，我們可以看到人大進行規范性文件審查的一些特點，以及總體上的謙抑性格。這種謙抑性格正是文章開頭提出的問題。對這種情況，有學者從文化和政治制度的視角進行了分析②參見馬嶺：《我國的合憲性審查制度及其文化審視》，載《法學雜志》2021年第5期。。本文基于社科法學的視角，以及人大在主導法規則生產中的功能，為了更好地解釋這些特點，引入社會學的結構化理論來進行解讀，分析以規則、資源、權力為基本因子的社會結構中的人大常委會①法學作為一門解釋性的應用學科，需要其他學科提出的理論來證明解釋的科學性，否則法學將淪為邏輯推演的國度，并成為“概念的天國”（耶林語）?？茖W性強的學科必須遵循假設、驗證的實驗性分析，心理學比較符合這個條件，經濟學部分符合這個條件，其他學科如社會學、政治學等則主要從人類經驗中概括理論，科學性較低。本文采用的結構化理論是社會學的一種理論，這種理論除了社會學本身的分析外，還吸收了認知心理學的理論，增加了其科學性的成分。本文以結構化理論為基礎，結合認知心理學、制度經濟學理論進行綜合分析。。同時結合認知理論和中國實踐，對結構化理論進行了拓展，試圖對理論發展做出貢獻。

結構化理論是英國社會學家吉登斯提出來的，他在繼承和批判帕森斯、默頓等人的結構主義和功能主義的基礎上，提出了以結構二重性為基礎的結構化理論。結構化理論反對把人客體化的結構主義和功能主義。個人是存在于社會之中的，正是人類行動者與他人的互動創造了所謂的社會的“結構和功能”②心理學認為，個人為了解決其面臨的日常問題，不斷在以往的記憶中尋找解決的規則，如果不能解決問題則可以向他人學習有效的規則或者創造新規則，向他人學習就需要互動。英國學者尼克·查特在《思維是平的》中指出，“我們不是由來自內心黑暗世界的強大神秘力量所驅動的，我們的思維和行動只是過去思維和行動的變形”。參見［英］ 尼克·查特：《思維是平的》，楊旭譯，中信出版集團2020年版，第228頁以下。?！敖Y構和功能”是一種“虛擬秩序”，“社會系統作為被再生產出來的社會實踐，并不具有什么結構，只不過體現著結構性特征，同時，作為時空在場的結構只是具體落實于這類實踐，并作為記憶痕跡，導引著具有認知能力的人類行動者的行為”③［英］安東尼·吉登斯：《社會的構成——結構化理論綱要》，李康、李猛譯，中國人民大學出版社2016年版，第16頁。。

人大在國家機構中的定位有兩個方面，即作為權力機關的人大和作為立法機關的人大。作為權力機關的人大，在國家機構中處于最高的地位，是其他國家機關的產生者和監督者，但憲法賦予的權力是廣泛而模糊的。為何人大對很多權力的行使并不積極呢？這要了解社會結構中權力、資源與規則的關系。

吉登斯的結構化理論把關注點放在了人類行動者在一定時空所進行的活動。對于一個非人類的觀察者而言，人類社會并不存在什么制度、結構之類的東西，這些只是人類構建的，比如知識產權制度、產業結構?？梢允紫扔^察到的是每個人的行為，進一步觀察到的則是有些人的行為的類似性，再進一步分析他們行為的規律則可以看到他們的行為遵循某些規則。吉登斯對行動者的規律維持時間的長短進行了分類，時間長的則構成了制度。這些規則和資源的再生產則形成了結構。結構的擴展構成了系統、系統整合。

理解結構化理論需要從什么是權力入手。人的行動依賴資源和規則，一方面行動者的行動以規則和資源為基礎，它們是人類認知能力的基礎，這些基礎可以被稱為社會結構；另一方面行動者的行動又不斷再生產由資源和規則組成的社會結構，這又被稱為“結構的二重性”。吉登斯所理解的權力是一種人類行動者普遍性的存在，“權力的運用并不是特定類型行為的特征，而是所有行動者的普遍特征”④［英］安東尼·吉登斯：《社會的構成——結構化理論綱要》，李康、李猛譯，中國人民大學出版社2016年版，第14頁。。權力就是一個行動者能夠干預這個世界，或者能夠擺脫這種干預，特別是通過影響他人的方式，產生影響事件的特定過程或事態的效果。行動者的行動過程依據規則，以權力為工具。權力得以實施則需要資源，或者說資源是權力得以實施的媒介。資源包括兩種：一種是物質資源，或者被稱配置性資源，包括自然環境和人工物質產品，它來源于人對自然的支配；另一種是非物質資源，或者被稱為權威性資源，來源于駕馭人的活動的能力，是某些行動者相對于其他行動者的支配地位的結果。權威性資源包括了對社會時空的組織、身體的生產和再生產以及對生活機會的組織。

這里有兩點很重要：第一，人既利用資源，遵循規則行動，又不斷再生產資源和規則，這形成了結構的二重性；第二，作為對行為規則的解釋的法規則特別是組織規則是資源的一種，行動者為了解決其面臨的問題，可以以法規則為媒介行使權力來達到其目的?！稇椃ā贰读⒎ǚā返囊幎?，只是人大這一行動者可以利用的權威性資源，但可以進一步來塑造行為規則和資源。雖然人大擁有法規則資源，但其他資源比較缺乏，所以人大想有效運用權力并不那么容易。

作為立法機關的人大，我國憲法賦予人大極為廣泛的立法權，人大是最主要的立法者，或者是說規則制定者。作為規則制定者，人大完全可以利用這個權力把憲法對其的授權用法律的形式加以落實和強化。然而現實中人大并沒有這么做，除了上面所說的資源限制外，還需要理解規則的本質、種類以及規則之間的互動。

個人解決問題的方法均可以被稱為規則?！吧鐣钪械囊巹t是在社會實踐的實施及再生產活動中運用的技術或可以加以一般化的程序?！雹伲塾ⅲ莅矕|尼·吉登斯：《社會的構成——結構化理論綱要》，李康、李猛譯，中國人民大學出版社2016年版，第20頁。個體之所以遵循這些規則，很大程度上是這些規則可以解決問題。規則往往通過人與人的互動博弈而產生，身處某一社會中的人基于其認知的局限以及規則的時空特征，解決問題時能夠選擇的規則是有限的，這就構成了規則對人的行為的制約。規則同法規則是兩個完全不同的概念，各種規范性文件表現出來的形式化規則并不是規則本身，只是對規則的法則化解釋?！霸谠捳Z層次上對一項規則進行形式化概括，就已經是對該規則的解釋了?！雹冢塾ⅲ莅矕|尼·吉登斯：《社會的構成——結構化理論綱要》，李康、李猛譯，中國人民大學出版社2016年版，第21頁。

結構化理論解釋了人類行動者所處的社會環境，但沒有明確說明法規則是如何產生及變遷的。這里可以借鑒權力中介理論。格蘭諾維特認為，權力是一種中介，不管個人擁有怎樣的權力特質，其都是一種權力的結構性表現，也就是兩群人之間的中介者擁有了信息壟斷于“鷸蚌相爭，漁翁得利”的利益。其實這種看法是把權力放在了博弈的視角來看待。行動者的行為要達到某種效果，必須依賴規則，這也可以說是制度背景，同時要行使權力，支配資源，這個過程中會同其他人的行為發生關系，產生博弈，通過博弈會形成和再生產規則以及資源。

法規則作為一種權威性資源，是在通過人的行動生產和再生產出來的。法規則有些是對人的行為規則的解釋，或者可以理解為哈耶克所稱的正當行為規則；有些則是被某些人學習或創造組織的規則。無論何種法規則，都是通過博弈形成的權威性資源，可以被行動者加以利用來達到其目的，而變遷也是博弈的結果，或者說制度以及規則都是一種博弈的均衡。

規則可以按照不同的角度分為不同的種類。有代表性的如哈耶克把規則分為正當行為規則與組織規則、正式規則與非正式規則、內在規則與外在規則等。以是否被明確記載并由一定權威機構或個人頒布為標準，可以分為文本規則和行為規則，其中法規則是文本規則的一種。文本規則包括記載了自然規律的規則法規則，以及諸如紀律、標準等其他規范人的行為的規則。行為規則是個人在生活中自己獨處以及與他人共處時所遵循的規則，這些規則可以是內化的無意識遵循的規則，例如某些道德規則、文化規則，也可以是文本規則反復被執行后形成的自動或被動遵循的規則，比如某些交通規則。文本規則與行為規則之間可以差距很大，也可以是基本一致。

法規則是文本規則的一種，體現了文本規則的主要特征。法規則可以分為三種，分別是一致性法規則、改造性法規則和協調性法規則。第一，法規則可以是與行為規則基本一致的行為規則，被稱為一致性法規則，哈耶克所稱的正當行為規則是其中的一部分。這些規則被權威機構加以確認，一致性規則發生變化后權威機構也會加以確認，這被稱作誘致性變遷。權威機構的確認可以實現行為規則的明確化并且使其傳播的速度更快，比如民法、刑法的一些規則。第二，法規則也可以是一種改造性法規則。哈耶克的組織規則基本都是改造性規則。改造性規則出現的原因可以是個體為了解決問題或者說應對不確定性而創造出來或學習的新規則，這些規則被領導者認可。改造性法規則也可能是利益集團為維護或擴展自身利益而創造的規則或者恢復的舊規則，經由與其他集團博弈勝出而被權威機構采納。改造性法規則的引入可以實現規則的強制性變遷，利益相關者可以借助它實現自身的利益，基于競爭會出現有利于人類行為者福利提高的規則。第三，改造性法規則對某個社會而言主要是對行為規則的強制改變，改造性規則不同于正當行為規則，它與行為規則之間的差距有大有小，為了使這兩者之間更好地契合，法規則還有一類就是協調性法規則。協調性法規則的目的是讓改造性規則與行為規則靠攏，或者說使改造性規則能夠為行為者所遵循而進行的努力。由于人類長期生活在小群體的熟人社會，基于身份的行為規則經由長期規訓已經內化到人類基因之中，如果不是經過長期演化驟然從身份社會進入契約社會，群體的身份社會的人情行為規則會與契約社會的法治行為規則產生劇烈的沖突，導致行為的失調并且長期無法形成成熟的契約社會，或者說陷入中等收入陷阱或者在貧困中無法擺脫。協調性法規則可以弱化兩種規則之間的沖突。

由于法規則是一個可以帶來利益的工具，因此各方主體特別是有能力表達的個體會利用各種方式來影響規則的樣貌，這就導致立法或出臺的政策都不是一致性法規則，只是有一些比較接近一致性法規則。法規則頒布以后，經過一系列的博弈后被解釋成為一條條的實際執行的法規則。一致性法規則與行為規則一致，協調性法規則只具有協調性，這里重點談一下改造性規則經過實施后產生的行為規則。第一種情況是改造性法規則與制度中的其他規則比較契合，沒有嚴重的沖突，同時又有配置性資源與權威性資源的支持，經過長期運行后可以形成與改造性法規則基本一致的行為規則A。第二種情況則是這條法規則被架空，沒有被執行，這種情況可以被稱為行為規則0。由于偶然的原因，比如鷸蚌相爭，漁翁得利的情況，或者基于博弈的策略，某條規則被納入法規則之中，這個規則無法得到相應的資源進行再生產成為行為規則，這條法規則就被閑置。閑置的法規則雖然沒有成為行為規則，但可以被相關利益者作為一種潛在資源而加以利用，在適當時候予以復活。第三種情況是這條法規則有強有力的資源支持，被強制施行，成為行為規則A+。但這條法規則與其他規則之間無法契合，導致另外的行為規則A-的出現，A+與A-兩種行為規則結合的結果是出現了法規則推行者沒有預料到的反效果或者無效果。比如美國憲法曾經有過關于禁酒的條款，該條款導致了各種規避、違背此法規則的行為規則的產生，產生了非常壞的后果，最后此憲法條款不得不取消①參見王曉光：《美國憲法禁酒令的立與廢——兼談美國進步主義時期的法制變遷》，載《法制與社會發展》2011年第6期。。第四種情況則是改造性法規則經過解釋和實施后，形成了與法規則部分一致的行為規則B。這條法規則有一定的資源支持，同時也部分與其他規則相容，經過在社會結構中的不斷再生產形成了行為規則B，這也是比較常見的情況。以上關系總結參見表1。

表1 法規則與行為規則的關系

從改造性法規則的情況看，改造性法規則對于行為規則的塑造具有相當重要的功能。雖然大部分的法規則無法實現其初始的目標，轉化為與行為規則一致的行為規則，但可以使被創造出來的更符合人的效用的規則得到更快的推廣，成為人類進步的重要力量。人大可以制定改造性法規則來實現其憲法定位，但是如果這些規則與其他制度規則不相容，或者可利用的資源較少，就會導致改造性法規則難以實現初始的目標。這兩個方面對人大而言，不僅資源缺乏，而且由于人大制度建立時間很短，有關人大方面的共識規則很少，很容易與其他行為規則沖突，所以人大不得不謹慎①例如李鵬在任全國人大常委會委員長時，大力推進《監督法》的制定。當時的監督法草案想納入兩項制度，一是對法院的個案監督，一是行政機關首長向人大述職評議，但在法院和行政機關的反對下不得不放棄。參見李鵬：《立法與監督：李鵬人大日記》，新華出版社2006年版，第527頁以下。。正是基于上述的原因，人大在進行備案審查時出現了一些明顯的特點。

四、審查的特點：結構化理論下的人大審查行為

根據上面的統計數據以及個案的情況，可以看到人大常委會對規范性文件審查的一些特點，除了在統計上可以明顯看出的特點，比如公民建議在被動審查中的比例較高，涉及財產權的案件較多之外，還有如下的特點：

第一，人大的審查體現了其一貫的謙抑性作風。這表現為幾個方面：首先，通過備案審查糾正的案件數量并不多。案例中規范性文件被明確糾正的總共207 件，相比龐大的規范性文件的數量而言是極少的②雖然如此，但公民的建議后被采納糾正的概率還是比較高的。例如2003年到2019年全國人大收到有效公民建議大約1 900件（近千件涉及夫妻共同債務承擔的規定），被明確糾正的案例有39件（《案例選編》中共有30件，其他8件，全國人大報告1件），加上1 000件被糾正的夫妻共同債務問題，以及重復被提出建議的問題，被糾正處理的案件比例還是比較高的。另外運動式專項審查也會有大量的規范性文件被制定機關修改。。其次，審查的剛性不足。所有審查出來的規范性文件的問題都是通過協商方式加以解決的，這雖然體現了審查的一種特色，但也從另一個方面說明了人大常委會不愿意用撤銷這種更剛性的方式來解決問題的謙抑態度。再次，雖然憲法賦予了全國人大常委會監督憲法實施、解釋法律的權力，而且在備案審查中也出現了不少進行合憲性審查和法律解釋的機會，但全國人大常委會多數選擇回避。最后，由于所有的案例都沒有進入撤銷程序，因此處理問題的主體一般是人大常委會法工委。在全國人大的各種組織中，對備案審查問題做出研究建議的一般是法工委下面的法規備案審查室，人大常委會、人大憲法和法律委員會很少出面。

第二，審查工作主要致力于維護法制統一?！读⒎ǚā返谖鍡l規定，立法應當“從國家整體利益出發，維護社會主義法制的統一、尊嚴、權威”，《法規、司法解釋備案審查工作辦法》將備案審查工作細化為四個目的，即保證黨中央令行禁止，保障憲法法律實施，保護公民合法權益，維護國家法制統一。憲法規定了憲法的最高法地位，規定了法律、行政法規、地方性法規、規章的等級地位，立法主體在立法時，法定機關在事后審查時，均應該保證規范性文件不違背上位法。

第三，用合法性或適當性審查取代了合憲性審查。在典型案例中有一些公民或政協委員提出了規范性文件的合憲性問題，多數都沒有得到正面的回應，最后往往用不合法或者不適當作為處理的理由。例如在有關人民檢察院變更起訴的規定的案例中，公民提出變更起訴與憲法、刑事訴訟法有關規定相抵觸，法規備案審查室對刑事訴訟法相關規定進行了解讀，認為變更起訴與刑事訴訟精神不抵觸。然而法規備案審查室又提出了應該保障被告人權利的意見，這個意見實際是說變更起訴規定應該符合憲法精神，但又沒有明示，而用合法性與適當性分析取代了合憲性審查①參見《案例選編》案例45，全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室：《規范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020年版，第96-97頁。。在有關收容教育規定的案例中，公民向全國人大常委會提出了合憲性審查建議，全國政協委員提出合憲性審查的提案②參見《案例選編》案例1，全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室：《規范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020年版，第1-3頁；參見《收容教育廢止之路：全國人大常委會首次回應公民的合憲性審查申請》，https：//m.sohu.com/a/385872135_161795，最后訪問時間：2023年4月6日。。全國人大常委會法工委強調其制定的時候是合憲的，只是情況發生了變化，需要廢除這項制度③合憲性審查從來不管一個法律制定的時候是否合憲，而是就目前的狀況進行判斷和解釋。很多法律運行了多年之后才有人提出合憲性問題，這是正?，F象，比如許多國家的合憲性審查的案件，并不是一個法律一出臺就被認為違憲，雖然這種法律也有。，這也是一種適當性分析④何海波認為收容教育應該被廢除是因為其正當性存在問題。但正當性問題不是一個憲法問題嗎？關于正當性的探討，可以是憲法不出場的情況下從社會學、心理學、經濟學等角度進行分析，或者直接就是一種法理的探討，也可以是把憲法作為元規則的情況下，以憲法的條款和解釋為依據進行分析探討，這些探討既可以容納前述探討的方法，還可以維護憲法的根本法地位，把相關問題的分析納入規則之治的范疇之中。參見何海波：《論收容教育》，載《中外法學》2015年第2期。。

第四，適當性審查案例較少。人大在審查中用適當性標準進行審查的案例很少，主要是涉及處罰問題，涵蓋公民的財產權、人身自由權以及一些社會權利，其他公民權利案件很少涉及。根據《法規、司法解釋備案審查工作辦法》，適當性主要用于處理違背社會主義核心價值觀和公序良俗、公民權利義務規定不合理、立法目的與立法手段明顯不匹配、與現實狀況有重大不一致等問題。另外，這一辦法第三十七條規定的對與黨中央的重大決策部署不相符或者與國家的重大改革方向不一致的，應當提出意見，也是一個適當性的問題。

概言之，人大在進行規范性文件審查時，表現出較為謙抑的態度，回避合憲性審查和憲法解釋權力的行使，積極進行主動審查和處理公民建議，盡量以維護法制統一的方式保護公民權利。對于人大的這些行為特征，可以用結構化理論進行解釋，從而展現人大在中國的社會結構中如何進行理性選擇。

首先，為何人大對公民建議審查有比較積極的態度。在備案審查制度建立之初，雖然有一些專家學者會提出審查建議，但一般公民卻很少提出建議。人大對公民建議的處理也不積極和公開透明，這條法規則處于只有少數人知曉的狀況。隨著時間的推移，公民建議的法規則被不斷運用，人大也開始積極回應，法工委會向提出建議的公民和組織反饋情況①《法規、司法解釋備案審查工作辦法》第四十八條第二款。，公民可以向人大常委會提出審查建議的法規則開始成為一條行為規則。

人大為何積極回應公民的建議呢？從現有的制度來看，這與兩個方面的問題有關。其一，人大作為人民的代表機關，天然具有代表民意的正當性，這種正當性可以轉化為人大可以使用的規則和權威性資源。在中國傳統的規則體系中，并沒有關于人大的規則，這是一個基本上需要從零發展的規則。人大為了在權力結構中取得一定的位置，能夠依賴的主要是來源于對下級人大的指導資源以及人民的行為規則。公民在權利受損時，可以采用的救濟方式有的依賴行政機關，比如行政復議、行政調解，有的依賴司法機關，比如民事和行政訴訟。作為代議機關的人大本來應該更能夠聯系民眾，但基于人大的組成規則的限制②人大代表候選人的限制、層層選舉組成的人大、人大會期的限制、人大人事和財力受黨和政府的控制等問題使人大受到組織和行為約束。這些問題表面上看是民主制度、人大制度的完善問題，但這些問題遲遲無法得到重視和解決，說明了由黨和政府控制的組織規則供給更愿意維持現狀，而不是擴大人大其正當性基礎。人大只能在目前的規則框架下做出細微的變化，比如讓常委會組成人員與專門委員會成員重合，讓更多代表專門從事人大工作，在不斷的訓練中培養專業性。，這方面的功能明顯受限。人大必須開辟新的路線來尋找規則和資源的支持，備案審查的公民建議正符合這個條件。人大行使其權力，把公民對權利的爭取與國家機關對資源的分配鏈接起來，再生產憲法和法律解釋規則以及資源。

其二，事關憲法和法律的解釋權。雖然憲法和法律授予了全國人大常委會解釋憲法和法律的權力，但其基本沒有行使這項權力。是全國人大常委會不想行使這項權力嗎？是因為其工作繁忙而沒有時間嗎？這些因素也許都存在。更為重要的是，人大如果不處理具體的案件，就沒有機會和能力來解釋法律和憲法。因為法律解釋的性質決定了只有在具體案件中法律解釋的需要才展現出來，否則人大進行抽象的解釋還不如進行法律修改。所以不少學者主張應該由立法者之外的實施者解釋法律，尤其是由司法機關進行解釋③參見張志銘：《法律解釋學》，中國人民大學出版社2015年版，第160頁以下。另外，司法機關在裁判文書中引用憲法是解釋憲法嗎？多數情況不是，它只是在解釋法律，把憲法的精神貫徹到法律之中，或者用德國的法理論來說就是憲法形成了客觀價值秩序，既然如此，法官當然要貫徹這種價值秩序。詳細情況參見余軍：《中國憲法司法適用之實證研究》，中國政法大學出版社2017年版，第104頁以下。。一般而言，公民建議的提出很多是由于其權利受到了侵害，特別是在訴訟中權利受到了侵害而無法得到救濟④比較典型如“附條件逮捕”問題、浙江的“寄血驗子”案等，參見《案例選編》案例46、52，全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室：《規范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020年版，第97、110頁。，才提出了審查建議，因此具有了與訴訟案件類似的情形。在審查時解釋憲法和法律是較為合適的時機。在這種情況下，人大的解釋權可以逐步被激活。在以洛陽種子案、齊玉苓案為代表的一些案件中，有些法院通過審判行使著憲法明文規定屬于全國人大常委會職權的憲法和法律解釋權，合法性、合憲性判斷權，對此，人大只能表達憤怒和無奈。另外，人大不得不把部分法律解釋權、合法性判斷權通過授權或立法的形式賦予法院和檢察院。雖然人大曾經想通過個案監督的方式來介入司法，但這與現有規則有著較大的沖突，后來被迫放棄了。通過對公民建議的回應，人大可以逐步把部分權力轉移到自己手中。比如法律解釋權在《案例選編》的許多案件中，人大常委會法工委對法律進行了解釋。例如在《案例選編》案例41 關于企業破產案件地域管轄的案件中，人大常委會法工委法規備案審查室通過對《中華人民共和國企業破產法》《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋，認為《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》①2002年7月30日《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》?！暗谌龡l在民事訴訟法規定的指定管轄情形之外增加了對企業破產案件可以調整地域管轄的情形，與企業破產法和民事訴訟法的規定不一致”②全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室：《規范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020年版，第91頁。，這就否定了此司法解釋的第三條。人大也看到了在個案中解釋憲法的可能性，所以提出了在合憲性審查中適時解釋憲法的探索。有了把閑置法規則激活的機會，加上不斷增加的公民權利訴求這一行為規則的支持，可以逐步實現從法規則到有效行為規則的轉換。

其次，為何全部案例均以溝通協商的方式加以解決，沒有一個案例進入撤銷程序。在我國的糾紛解決規則中，通過調解協商來解決糾紛是一個具有很長歷史的行為規則。在法律中，民事糾紛通過調解解決的機制最多，刑事和行政糾紛則經歷從否認到承認的過程，行政訴訟中的調解，刑事訴訟的認罪認罰等協商機制分別在2015 年和2018 年納入法律之中。這充分說明了法規則必須與已有的行為規則相容，才能更好地使法規則變成一致性的行為規則。人大在進行規范性文件審查的過程中，也是利用了已有的行為規則，盡量使法規則與行為規則相容，把看起來比較剛性的法規則變得比較柔性。這種做法“保護了制定機關立法的積極性、主動性，盡量降低審查糾錯帶來的影響”③全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室：《〈法規、司法解釋備案審查工作辦法〉導讀》，中國民主法制出版社2020年版，第120頁。，使制定機關的權威性和公信力受到較小的影響④與這個類似的還有不少行為，比如審查中以維護法制統一作為主要目標，是因為統一在中國人的行為規則中占據了重要的位置。。

完全柔性的審查規則也存在問題。在法律的實施過程中，沒有哪一部法律僅僅靠協商來解決問題。沒有處罰的法律最終會使法律失去應有的作用。即使在以檢察院為原告，行政機關為被告的行政公益訴訟中，雖然檢察機關適用事先的建議程序，通過溝通協商解決了大部分的案件，但還是有一些行政機關敗訴并承擔相應后果。在這個過程中，法律的權威得到維護，法律得到嚴格的實施。在規范性文件審查的過程中，公民等相當于原告，規范性文件制定機關相當于被告，人大相當于案件的審理者。如果人大把所有的案件都通過協商的方式加以解決，這雖然給制定機關保留了面子，但是憲法和法律的權威卻打了折扣，并不利于憲法和法律的實施。所以一個對立法進行審查的憲法制度，卻沒有一個責任機構承擔相應的責任，這并非一個常態。人大之所以這樣做，除了遵循協商行為規則外，還有就是其通過結構二重性過程生產的資源和規則還不足以支持人大把審查法規則完全轉換成一致性行為規則①這種行為策略還包括用合法性和適當性審查取代合憲性審查，雖然憲法規定了全國人大常委會合憲性審查的權力，但要把這個法規則轉換成一致性行為規則的資源和規則基礎還沒有完全具備，所以不得已只能用其他具備基礎的規則代替。。

五、基于共識的人大規范性文件審查：結構化理論的進一步分析

除了統計數字體現的上述特點外，人大審查規范性文件時還有一個重要特點，就是利用媒體、知名人士、黨中央對特定事項的關注等因素來推動審查。

在中央層面的66 件審查建議中，有14 件審查建議具有相關的社會輿論背景（詳見表2）。②“/”代表不確定是否為當事人，比如律師可能是該案的辯護人（斯偉江律師便是“鸚鵡案”的辯護律師），李步云則是受辯護律師的“委托”提出的審查建議，對于這類申請人，可以說他是當事人，也可以說他不是當事人，因此不便于作分類。

表2 審查建議的社會輿論背景

這些審查的基本模式是社會上出現了一個事件，這個事件被媒體廣泛報道，引發民眾的激烈討論，這引起了一些公民的注意，他們看到了這一事件背后存在可能違憲或者違法的規范性文件，于是向全國人大常委會提出了針對規范性文件的審查建議。人大常委會看到這些建議有著廣泛的共識基礎，于是通過協商的方式使制定機關廢除了相關規范性文件或某些條款。

如果這一事件的社會輿論不是很強，說明對此規范性文件所涉及的問題還沒有達到廣泛的共識，人大常委會處理時可能更加謹慎。如果有了知名學者或一些人大代表的背書，審查機構可能會積極處理。例如關于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》這個規范性文件，全國人大常委會法工委指出，“2017 年全國人代會期間，有45 位全國人大代表分別聯名提出5 件建議”①沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告——2017年12月24日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議上》，載《中國人大》2018年第1期。；又如《今日說法》對“寄血驗子”案的報道中提到了著名法學家李步云?！?018 年1 月，李步云致信全國人大常委會。不久便收到回復，根據反饋的情況，浙江省高級人民法院表示，《意見》屬于應當清理的帶有司法解釋性質的文件，將與省人民檢察院、省公安廳商議，停止執行相關條款?！雹诮袢照f法：《參與孕婦超五萬！全國最大“寄血驗子”案背后的入刑之爭》，https：//www.sohu.com/a/297376070_235265，最后訪問日期：2021年3月23日。

在主動審查方面，人大常委會對黨中央關注的問題給予了特別的推進。打好污染防治攻堅戰，是黨中央確定的“三大攻堅戰”之一。2018 年31 個省級人大常委會對有關生態環境保護、大氣污染防治等方面的規范性文件進行了清理，共修改517 件，廢止83 件，2019 年修改了300 件、廢止44 件③全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室：《〈法規、司法解釋備案審查工作辦法〉導讀》，中國民主法制出版社2020年版，第218頁、第232頁。。2020 年、2021 年則出現了更多的這種情況。例如2020 年人大常委會貫徹習近平總書記關于新冠肺炎疫情防控、野生動物交易、《民法典》的指示，對相關規范性文件進行審查、修改；根據黨中央部署，對食品藥品安全領域的地方性法規進行專項審查和集中清理，共修改39 件、廢止18 件；根據黨中央部署，加大對與營商環境有關的行政法規、地方性法規、司法解釋的審查力度，對在營商環境方面存在突出問題的12 件地方性法規向制定機關提出修改完善意見④沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2020年備案審查工作情況的報告——2021年1月20日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2021年第2期。。

因此可以看到，審查機構對有廣泛社會共識和黨中央部署支持的規范性文件的審查比較積極。正如結構化理論所指出的，對于處于社會結構中的行為主體，如果意圖使再生產資源和規則的過程向自己期望的方向發展，必須有規則和資源的支持。對于人大而言，樹立憲法權威，推動法治進程，需要使規范性文件審查的法規則轉換成一致性的行為規則，這必須有規則和資源的支持。廣泛的社會共識代表了社會中多數人對某些行為規則是認可的，有了行為規則的支持，人大就可以把這些與行為規則相悖的法規則通過協商廢除掉。再生產某種規則更需要權威性資源，在中國黨中央的權威是最高的，因此有黨中央及其領袖的支持的事項，是規則再生產的較優選擇。另外，黨中央之所以對某項事項予以關注，也說明了這一事項有著較廣泛的共識，有行為規則的支持。因此可以說審查機構是基于共識進行了審查。

六、結語 人大的規范性文件審查的改進

結構化理論把社會結構、制度、規則、資源等放在了人的實踐或者說行為的角度下，因此一切制度、結構叢、系統都是在遵循規則的人的行為下得以存在的。所以，要想某種制度得以確立，核心問題是如何把法規則轉換為行為規則。行為規則的形成是一個通過實踐不斷強化、重構、普及的再生產過程，作為促成行為規則的人類行動者必須有足夠的耐心，不斷調整其行為策略，充分利用已有的行為規則和資源來達到其目的?；诮Y構化理論，這里就通過公布案例的方式逐步推進憲法解釋和法律解釋，來探討人大規范性文件審查的法規則及其行為策略的改進措施。

全國人大常委會法工委提出了“在備案審查工作中加強對法規、司法解釋合憲性、涉憲性問題的審查研究，探索在合憲性審查中適時解釋憲法”①沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2020年備案審查工作情況的報告——2021年1月20日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2021年第2期。，而采用什么方式解釋憲法需要探索。從世界各國解釋憲法的實踐看，更有效的辦法是通過合憲性審查在個案中解釋憲法。無論由普通法院進行審查的美國，還是采用憲法法院審查的德國，大都是在具體的案件中既審查了法律的合憲性問題，又對憲法進行了解釋。對于全國人大常委會而言，比較正式的方式一般是通過決議來正式解釋憲法，這種方式對資源和規則的支持要求較高，不適宜貿然進行。因此借鑒國外的做法，不去直接解釋憲法，而是通過公布合憲性審查的案件的方式，通過案件來解釋憲法。2020 年全國人大常委會法工委法規備案審查室編撰的《規范性文件備案審查案例選編》可以看作一個開端。2023 年中國人大網法制工作委員會頁面新開設了“備案審查工作”欄目，設置了“備案審查工作案例選編”欄目，在公布案例方面取得了新進展。雖然《案例選編》里的案件沒有一件是對憲法做出明確解釋的，但人大提出的案例的概念成為以后探索的基礎。

2010 年最高人民法院頒布《最高人民法院關于案例指導工作的規定》，建立了案例指導制度，2015 年制定了該規定的實施細則，強化了指導性案例的作用。根據規定和實施細則，法院對于在基本案情和法律適用方面與指導性案例基本相似的案件，應該參照指導性案例的裁判要點進行裁判②參見《〈最高人民法院關于案例指導工作的規定〉實施細則》第九至十一條。。全國人大常委會可以學習最高人民法院的做法建立自己的案例制度，通過發布公告案例、典型案例等方式探索可行的方式。在備案審查中，審查機關除了進行憲法解釋外，更多情況下會涉及法律解釋，例如在合憲性審查中可能需要對法律進行合憲性限定解釋，在合法性審查中可能需要對法律的條文做出解釋。全國人大常委會也可以通過公布案例的方式來探索解釋法律①全國人大常委會法工委法規備案審查室主任梁鷹指出，“隨著備案審查工作的深入開展，在合憲性審查研究中適時闡釋憲法精神、原則、規定，或許可以作為開展憲法解釋工作的一條探索途徑”。參見《立法法擬增強備案審查制度剛性，梁鷹：5年糾錯未遇拒不改正》，https：//m.mp.oeeee.com/a/BAAFRD000020230308771153.html，最后訪問日期：2023年4月7日。。經過探索，在相關資源和規則基本能夠支持此項做法時，全國人大常委會可以通過決議賦予案例中憲法和法律解釋的法定效力，使其成為約束行政機關、司法機關、各級人大以及公民行為的規則。

總結來說，在備案審查中人大常委會通過專項審查等方式推動了大量規范性文件的修改和廢止，表面上看似乎人大常委會的表現并不謙抑，但從表現形式和實際效果來看，這更多是一種工作推動機制而非審查機制，人大常委會在審查中表現依然謙抑。雖然全國人大常委會法工委公布了幾個合憲性和涉憲性典型案例，由于沒有啟動撤銷程序，這種做法與其說是合憲性審查，不如說是一種合憲性控制，對可能違憲的規范性文件采取的控制措施。謙抑性原則雖然是合憲性審查機構應該秉持的原則②參見王書成：《合憲性推定與塞耶謙抑主義——讀〈美國憲法原則的起源和范圍〉》，載《政法論壇》2011年第5期。，但對目前的審查機構而言，更是其限于資源和權威的不足而不得已的做法。當條件成熟時，審查機構可以啟動撤銷程序廢止不合法、不合憲的規范性文件。將來也許可以把現有的審查機構獨立出來③參見林來梵：《合憲性審查的憲法政策論思考》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2018年第2期。，以更為獨立和中立的姿態進行相關審查。