高質量共建“一帶一路”：法治驅動的三個進路

文/王軍杰

問題的提出：從政治驅動向法治驅動跨越的必要性

緣于政治動議、成于條約治理是戰后經濟全球化和國際治理的成功經驗。為了避免二戰前貿易保護主義引發的國際經貿的混亂、失序與蕭條，美英借助戰時積累的國際政治影響力，動議并主導了戰后國際經貿秩序的重建及法治化進程。國際社會廣泛的政治共識推動了戰后條約法律機制的速成。世界經濟的“三駕馬車”（IMF、WB和GATT/WTO）如期如愿達成落地，國際經貿秩序由戰時的“政治驅動”轉向戰后的“法治驅動”，進而實現了由政治動議向條約治理的跨越與蛻變。在統一、穩定的國際條約法律機制的助推下，戰后經濟全球化和國際治理迎來了長久的爆發期和繁榮期。

法治驅動是高質量共建“一帶一路”的內在要求。當前，“一帶一路”倡議面臨多重挑戰：一是在中美博弈不斷加劇的背景下，倡議推進時常被西方某些人誤認為我國在利用經濟實力實現地緣擴張；二是沿線風險居高不下，傳統商業風險和非商業性風險疊加，導致“走出去是看點，安全回來是難點”。完善的國際條約法律體系將有助于消除沿線法律的差異性及碎片化，增強制度的確定性、穩定性，提升合作的可預期性及透明度，消除西方的疑慮或詆毀。

法治驅動是掌控“一帶一路”規則制定權的重要依托。近代大國興衰的國際秩序演進揭示出，在復雜的國際秩序系統中，誰能引領并制定規則，誰就將獲得系統持久的影響力。從這個角度來說，推動“一帶一路”法治化的理由有三：一是用行動向共建國家表明中國是“以國際法為基礎的國際經貿秩序”的堅定維護者；二是在規則制定過程中切實貫徹共商共建共享的基本精神，帶領各國邁向真正的多邊主義；三是沿線多數國家國際治理經驗匱乏，法治化進程多半需要我國的引領和支持，一定程度上有利于我國提升“一帶一路”規制的制定權和領導權。

構建完善、協同的條約網絡體系

完善的條約網絡體系是高質量共建“一帶一路”的基礎性條件，是“制度性基礎設施”。首先，須對現有條約內容進行全面完善，包括但不限于廢止、修改、重簽等。其次，填補條約的空白，盡可能實現共建國家條約的全覆蓋。最后，在建構條約網絡時，應特別注重不同條約之間內容上的協同性和邏輯性，避免不一致，甚或矛盾之處。本文以雙邊投資條約（BIT）為例予以分析。

其一，構建完善、新鮮的投資條約網絡體系。首先，我國同“一帶一路”國家所簽訂的BITs條約內容陳舊，已無法適應我國在沿線雙向投資關系中地位的新變化和新形勢，應及時對現有條約的陳舊條款進行更新、迭代。其次，截止到2023年9月底，“一帶一路”共建國家中仍有10個國家尚未與我國簽訂BITs，須盡快實現共建國家BIT的全覆蓋。最后，當前國際投資法的發展呈現兩種趨勢，一是純粹、單一的BIT條約持續繁榮，二是把投資法納入綜合性的雙/多邊自由貿易協定中，獨立成章，替代傳統的BIT條約。我國與共建國家間BITs條約的更新迭代，兩種路徑并行不悖，但須保持協定內容上的協調一致和邏輯上的銜接互補。

其二，及時迭代條約中的滯后規范。我國已成為典型的資本輸出大國，BIT文本規則須及時回應這一變化，進一步強調對投資者利益的公平保護。另，BIT內容亦應與《中華人民共和國外商投資法》保持協同。要點如下：第一，我國與共建國家已經簽訂的BITs中仍有少數未規定代位求償權條款，應盡快修約或簽署補充協議予以彌補。第二，我國與共建國家不同時期的BIT規定的補償計算“時間點”不盡相同，須盡可能地明確統一征收補償標準。第三，不同BIT中對“投資”標的界定不一致，在條約后續的修改完善中應盡可能地明確統一，避免歧義。第四，我國同“一帶一路”國家所簽訂的BITs中只有少數規定了“岔路口條款”，且多數附加了限制條件。我國同東盟10國之間BITs中的管轄權條款可以直接嫁接《中國與東盟全面經濟合作框架協議（投資協議）》第14條之規定，最大限度保持條約的協同性。尚未提供國際投資仲裁救濟選擇的其他BITs，應在后續修改中完善。

推動形成多元、高效的爭端解決機制

根據不同的爭議主體，“一帶一路”沿線的經貿爭議包括：國家間的爭議，國家與私人之間的爭議，私人之間的爭議三類。對于前兩類爭議可以考量設立獨立的“一帶一路”爭議解決機構。第三類爭議可繼續由傳統的屬地訴訟、商事仲裁調解等途徑予以消解。如是，有望形成屬地訴訟、商事仲裁與調解、“一帶一路”爭議解決機構“三位一體”的多元化、綜合性糾紛解決框架。

建構“一帶一路”爭端解決機構有五個方面的必要性。第一，WTO爭議解決機構難以勝任共建國家間爭議之解決：一是WTO爭端解決機構無法覆蓋所有的爭議類型；二是非成員國之間的爭議亦無法訴諸WTO管轄；三是WTO上訴機構已經停擺，“多方臨時上訴仲裁安排”（MPIA）能否發揮原上訴機構的機制功能尚待觀察；四是WTO專家組報告只有責令修改國內法和授權報復兩種裁決，關鍵的裁決形式“損害賠償”缺失。第二，國際投資爭端解決中心（ICSID）亦無法完全解決共建國家與私人之間的爭議：一是ICSID只管轄投資爭議，其他類型爭議無法訴諸ICSID管轄；二是原則上ICSID對非成員國當事方沒有管轄權；三是ICSID上訴機構缺失、透明度問題等一度引發國際社會對ICSID的信任危機。第三，東道國屬地管轄難以克服屬地保護，私人合法利益難獲公平救濟。第四，“一帶一路”獨立爭議解決機制系推動倡議法治化的“牙齒”和保障。第五，“一帶一路”獨立爭議解決機制是有效維護我國相關利益的最后手段。

設立“一帶一路”爭議解決機構（BRDSB）須重點考慮以下幾個問題：

第一，BRDSB的管轄權范圍。首先，BRDSB管轄權可從當事人適格、爭議范圍和雙方同意三個方面進行限定。就國家間的糾紛而言，須是締約國之間針對現行有效的“條約”的權利義務之糾紛，并由雙方書面同意提交BRDSB管轄的，BRDSB方可取得個案管轄權。此處的“條約”包括締約國之間所有現行有效的條約、公約和協定。就國家與私人之間的糾紛而言，須是締約國和另一締約國國民之間的爭議，并由雙方書面同意后，BRDSB方能取得管轄權。此處的“條約”主要包括旨在保護對方締約國國民權益的投資條約、稅收條約、民商事司法協助條約等。其次，關于成員國接受BRDSB管轄權的方式?？蓪⒓尤隑RDSB公約與接受BRDSB的管轄別而制之，即加入BRDSB公約并不必然代表接受BRDSB的管轄。

第二，BRDSB的主要程序。BRDSB可以設定三個基本程序。一是磋商，爭議發生后，雙方當事人應首先啟動磋商程序，如限定期限內磋商未果，方可提起調解或仲裁請求。二是調解，調解和仲裁作為兩個有限的平行程序可供當事人選擇。調解成功后，可出具調解書，調解書與仲裁裁決書具有同等的法律效力和執行力。三是仲裁，磋商未果當事人可以直接啟動仲裁程序，也可在調解未果后再提起仲裁。

第三，BRDSB上訴仲裁程序。首先，上訴機構須是一個常設機構，仲裁員應該是專職的且須是國際投資、法律、條約等方面的權威人士。吸取WTO上訴機構之經驗教訓，上訴機構常任仲裁員不應少于10人，且應是單數，兩批次任期最好交錯配合。此外，條約文本應把上訴機構仲裁員人數的確定權賦予理事會，避免必須修改條約才能調整人數，防止WTO上訴機構改革困境重演。其次，上訴審查不應局限于“法律適用錯誤”。上訴審查的范圍可以限定在法律適用錯誤以及明顯、嚴重的事實認定錯誤。再次，上訴期限應適當。BRDSB上訴期限可確定為3—6個月。此外，BRDSB可以根據上訴理由決定采用更簡潔的仲裁程序，并規定不同的上訴時限。最后，擬定“上訴機構規則”和“上訴機構附加便利規則”。一方面，基礎性條約應該把立改廢程序規則的權限直接賦予理事會行使，最大限度減少觸發條約修改，保證條約的穩定性及運行效率。另一方面，“附加便利規則”是非締約國同意BRDSB仲裁的規則依據。此外，如認為上訴仲裁過于激進，亦可采用裁決前評議制度作為緩沖。

第四，裁決的類型與效力。首先，國家間糾紛的裁決類型可以設定為違反條約義務、責令修改國內法等；國家與私人之間的糾紛，其裁決則以履行義務、損害賠償為主。其次，BRDSB裁決效力須是終局的，未上訴的初裁裁決和上訴機構終局裁決在各締約國境內具有既判力，任何其他司法、仲裁機構無權重新審查。國內法院在承認執行該裁決時亦不得進行二次審查，并應嚴格限定公共秩序保留的范圍。最后，應明確上訴裁決之類型。借鑒國際常設投資法庭機制（ICS）之經驗，對初審尚未生效的裁判，上訴庭可作出維持原判、全部或部分改判、駁回上訴、發回重審等裁決。

第五，裁決的承認與執行。一是BRDSB條約的內部執行機制，即由條約明確約定各成員國應把BRDSB裁決視為本國終審裁決予以承認和執行，各締約國在本國境內負有無條件執行仲裁裁決的義務。二是BRDSB裁決的外部執行機制，即把BRDSB裁決認定為《紐約公約》或《ICSID公約》多邊條約項下的仲裁裁決，旨在借助此類多邊條約賦予BRDSB裁決的執行力。需要注意的是，一則對于雙方當事人均是國家的裁決，無法借助《紐約公約》或《ICSID公約》予以執行，只能依靠BRDSB的內部執行機制進行承認和執行；二則在擬定BRDSB條約、程序規范等方面應盡可能增強BRDSB的仲裁屬性，著力避免其司法屬性，確保裁決外部執行機制的順利實施；三則根據調解程序而生成的調解書，可以允許當事人根據實際情況選擇由BRDSB出具調解書或仲裁裁決書。此外，BRDSB裁決執行機制還應避免類似于《ICSID公約》第55條的執行豁免，促使其成為一個較為徹底的自足性法律體系。

第六，形成自給自足的閉環式機制體系?！白越o自足的閉環式法律體系”的特征有四：一是爭議解決機構對仲裁協議的效力具有排他的專屬審查權；二是對裁決擁有獨立的自我審查機制，排除國別司法機構對BRDSB裁決進行審查；三是BRDSB裁決在締約國境內具有確定的執行力，締約國司法機構應無條件地履行裁決執行義務，確保裁決的既判力和終局性；四是條約賦予BRDSB采取臨時措施的自我裁定權，進而排除傳統商事仲裁機構依靠國別法院發布保全、查封的做法。

創建“一帶一路”常設協調機構

設立常設性協調機構的必要性在于，第一，常設協調機構是高質量共建“一帶一路”倡議的必要條件。常設協調機構對條約及其組織發展具有強大的助推功用，國際貿易組織（ITO）到WTO的演進實踐是最好的例證。當ITO確定無法成立后，國際貿易組織臨時委員會（ICITO）成了事實上的關稅與貿易總協定（GATT）的秘書處，也正是該委員會全力推動了后續GATT的多輪貿易談判，包括成功簽署WTO協定的烏拉圭回合，最終促成WTO誕生。第二，常設協調機構是推動“一帶一路”倡議法治化轉向的重要依托?！耙粠б宦贰背h的上半場更多是基于雙邊互信的政治驅動，但下半場已步入高質量共建階段，其路徑是基于多邊合作的條約驅動，這無疑需要專門機構的組織與協調。

構建“一帶一路”常設協調機構有如下幾個基本問題：

第一，名稱及其法理基礎?！耙粠б宦贰钡姆ㄖ位?、一體化進程的未來發展可能存在兩個遞進的階段：第一個是倡議階段，其法理基礎是各國支持倡議的備忘錄等合作文件（軟規則）；第二個是組織階段，其法理基礎是各國簽署生效的雙/多邊國際條約（硬法律）。在初級的倡議階段，可以設立“一帶一路辦公室”。過渡到更高級的組織階段后，應建立“一帶一路”國際組織（BRIO）及其秘書處。

第二，法律性質及宗旨功能。根據國際法理，“一帶一路辦公室”不具有獨立的國際法律人格，只是一個聯絡協調機構。但BRIO應基于共建國家簽署的“一帶一路”國際組織協定而設立，該組織具有完全的國際法律人格和權利能力。同時，該組織及分支機構享有國際法上的豁免權。常設協調機構的職能包括組織、管理、協調，以及推動BRDSB高效、有序運行，為“一帶一路”倡議的法治化提供硬約束。

第三，常設協調機構的組織架構。借鑒WTO及ICSID的治理經驗，BRIO宜采用扁平化的雙層次治理機構，即理事會和秘書處。理事會是權力機構，秘書處是日常工作機構。理事會和秘書處成員構成、任期、會議召開及投票規則均可參鑒WTO及ICSID治理經驗。為了方便與亞洲基礎設施投資銀行（AIIB）展開合作，建議由AIIB行長兼任BRIO理事會主席。

第四，“三位一體”的組織框架。首先，BRIO、BRDSB和AIIB的價值目標趨同，均致力于推動“一帶一路”倡議的法治化。BRIO的價值定位是綜合性協調機構，BRDSB可設在BRIO組織之內并獨立運行，AIIB則通過在各生產性領域的投資促進區域經濟可持續發展。為了強化我國對“一帶一路”倡議法治化的引領，實現三大支柱的有效協同，AIIB行長可以同時兼任BRIO理事會主席和BRDSB的秘書長。同時，BRIO和BRDSB的總部亦可設在AIIB所在的辦公地點，在物理空間可以共享與同構。其次，三者宗旨趨同。BRIO和BRDSB為倡議法治化轉向提供了“軟資源”，AIIB則為倡議的深度融合提供了“硬設施”。再次，三者在功能上又存在互補。通過多邊協調，BRIO可以提升條約法律的穩定性與統一性，BRDSB 將為解決AIIB投融資糾紛提供多元化選擇，而AIIB可以為二者提供資金支持。最后，三者涵蓋的區域范圍基本一致?！耙粠б宦贰背h主要覆蓋范圍依然在亞洲，尤其是東南亞、中亞、西亞及中東。三者功能各異，但地理范圍基本統一?！叭笾е毕噍o相成，有機銜接，有望成為高質量共建“一帶一路”，助力法治化升維的“三駕馬車”。