論商業秘密保護的非法性限制

黃智明，毛 昊

（同濟大學 上海國際知識產權學院，上海 200092）

一、問題的提出

2019年，德國出臺《商業秘密法》（TSA）轉化歐盟《商業秘密保護指令》，在商業秘密構成要件的表述中，插入了“合法利益”（berechtigtes Interesse）這一要求，意味著德國在秘密性、保密性和價值性之外，確立了“合法性”作為商業秘密的構成要件之一?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）中雖沒有涉及相關限制，但部分地方文件也體現了界定非法商業信息法律性質的需求。如《江蘇省高級人民法院關于審理商業秘密案件有關問題的意見》中規定：“不具備國家特許經營資質的主體不獲得營業秘密?！薄渡钲诮洕貐^企業技術秘密保護條例》第九條規定:“違反法律、法規，損害國家利益、社會公共利益，違背公共道德的技術秘密，不在本條例的保護范圍?！卑凑辗晌浑A理論或文件性質，以上文件未必都能作為裁判依據，但也說明非法商業信息可保護性的問題不可回避。

在司法實踐中，由于缺乏明確的指導，各地法院在涉及非法商業信息的案件中出現了“類案不類判”的問題。以他人通過不正當手段獲取不具備辦學資質團體所積累的經營信息為例，南京、深圳、北京三地法院分別作出了侵權、不侵權和判定侵權但免于賠償三種截然不同的判決①南京階梯文化傳播有限公司與姚某侵害商業秘密糾紛案，南京市中級人民法院（2007）寧民三初字第137 號。深圳市中教文化傳播有限公司訴黃某、深圳市正本教育科技有限公司侵害商業秘密案，深圳市中級人民法院（2015）深中法知民終字第800號。北京智慧谷科技發展有限公司訴金某等侵害商業秘密案，北京市豐臺區人民法院(2008)豐民初字第15835號。。在毛某與重慶市足下軟件職業培訓學院合同糾紛案中②毛某訴重慶市足下軟件職業培訓學院合同糾紛案，重慶市第一中級人民法院（2017）渝01民終4750號。，重慶市第一中級法院認為“秘密性、保密性、價值性只是民事主體享有商業秘密相關權益的必要條件，而非充分條件……商業秘密需具備合法性應為應有之義”。上海市高級人民法院也認為：“合法性”是商業秘密受到保護的“前提條件”③安客誠信息服務（上海）有限公司訴辰郵公司等商業秘密侵害糾紛案，上海市高級人民法院（2006）滬高民三(知)終字第92號。。合法性是一個非常寬泛的跨部門法概念，如不清晰界定其內涵可能造成輕微違法當事人喪失重大損失賠償請求權的不公平結果。

此外，非法性對商業秘密的權利限制應當達到何種效果？目前，我國知識產權體系中非法性對于權利的限制可分為兩種模式：限制權利構成和限制權利行使?！吨腥A人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第五條規定，違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造不授予專利權。也即非法性阻卻專利權的構成，是專利權的權利障礙抗辯事由。而《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第四條則規定：“著作權人和與著作權有關的權利人行使權利，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益?！狈欠ㄐ詢H限制著作權的行使，是著作權的權利阻止抗辯事由，非法作品仍享有消極的著作權。那么商業秘密應當適用何種模式？

二、非法性是否阻卻商業秘密保護正當性？

（一）商業秘密保護的歷史

商業秘密保護思想的起源尚有爭議。有學者認為應當追溯到羅馬時期的禁止策反奴隸以獲得奴隸主秘密的法律，但《禁止腐化奴隸法》（Actio servi corrupti）的立法目的主要在于規范第三人對他人特殊財產（奴隸）的行為，比如禁止鼓動奴隸參與暴動、生活奢靡、傳播迷信，禁止虐待他人的奴隸、與他人的奴隸通奸等。其中雖然也涉及“禁止誘使奴隸篡改、毀壞、抄錄主人的賬目”等與現代商業秘密保護客體相關的內容，但這更像是廣義上的商業不道德行為。

另一種觀點認為，商業秘密的法理思想伴隨19世紀早期工業資本主義而產生。1837 年，美國衡平法院基于當時的法律原則，在“Vickery v. Welch”案中確立了“交易中知悉相關工藝秘密的一方負有承諾不披露的義務”，但直到1868 年馬薩諸塞州最高法院審理的Peabody v. Norfolk 一案中，商業秘密才首次被確認為財產。格萊法官在其判詞中寫道：“以其智與力所謀之利益，其利益于法為財產?！鄙虡I秘密保護的法理思想也進一步明確為：“發明、發現，抑或工藝的秘密，即便不可申請為專利，也沒有排他性權利，但仍然是一種財產。違背誠信而竊以自用者、告以他人者，皆為法所禁止?！边@一判例引發激烈的社會討論，在當時的財產權理論中，占有是財產權的先決條件，將沒有對世性和排他性的信息作為財產保護，很難被所有人所接受。隨著社會法學派和20 世紀早期實證主義法學派的興起，傳統的財產權理論受到撼動。他們最終認為，財產權并不以占有為基礎，財產權是帶有一定社會目的而被實在法所創造的權利。財產權的形式主義化讓商業秘密進入財產權客體范疇成為可能。

19 世紀后半葉商業秘密和有關商業秘密的反不正當競爭規定主要以勞工法的形式存在著，其目的是幫助手工制造業限制熟練工人的流動。隨著商業秘密法律概念的推廣，被視為商業秘密的信息種類也越來越豐富，工人的流動條件愈發苛刻。這個階段的保密義務以勞工合同的形式產生，商業秘密侵害主要體現為違約行為。20 世紀初期，商業秘密侵害被視為新型不正當競爭行為，1939 年美國法律研究所發布《侵權法重述》，宣稱商業秘密法保護的是“一般商業責任——善意”，而不是“思想的財產性權利”。商業秘密保護的正當性由財產權轉變為商業道德，其侵害行為的內涵也進一步擴大。此后商業秘密的概念在1979 年《統一商業秘密法案》、1990 年代《反不正當競爭重述（第3 版）》和2016 年美國聯邦《商業秘密保護法》(DTSA)都發生了表述上的調整，但其保護正當性始終圍繞著財產權、合同義務和反不正當競爭道德義務展開。

（二）商業秘密保護的正當性

商業秘密每個角度的特征都衍生出相應的保護正當性學說。其秘密性衍生了人格權保護學說、商業性衍生了反不正當競爭侵權學說和商業道德說、價值性衍生了財產權說、無形性衍生了知識產權說。其中，主流的商業秘密保護正當性學說包括財產權、知識產權、反不正當競爭義務和合同義務。

商業秘密的財產權保護和知識產權保護是商業秘密有名權利說的主要形式。在明確“政府披露私主體的專有信息是否構成憲法意義上的征用”這一問題上，美國最高法院曾在“Ruckelshaus v. Monsanto Co.”案中認為：“商業秘密擁有諸多有形財產才具有的特性，比如可轉讓、可抵押、可清算，因此商業秘密是財產的一種形式?！碑斎?，從國際條約和主要國家的立法現狀看，商業秘密可能有更多理由歸入知識產權的畛域。功利主義理論認為，商業秘密是公共政策為了刺激社會創新而擬制的財產，是國家為了使企業公開招聘而非雇傭家庭成員，降低其商業行為中的防御成本，促進創新成果傳播的平行于專利制度的財產制度。

反不正當競爭法是世界范圍內商業秘密成文法保護最主要的形式。此種理論并非強調商業秘密本身的應保護性，而在于宣示侵害他人商業秘密的可責性，也即法律懲罰破壞商業道德秩序的行為。行為人一旦選擇進入一段保密關系，則保密關系中所涉信息是否有價值在所不論，突破保密責任本身就被視為違反商業道德。從法律執行角度而言，財產權、知識產權等有名權利侵權判斷路徑是確定權利范圍并判斷行為結果是否落入權利范圍，反不正當競爭的執行則無需還原到具體權利，只要行為滿足法律禁止性規范，就認定違法。

技術轉讓合同和勞動合同中的保密協議、競業協議是企業用于保護其商業秘密最常見的手段，是訴訟中證明其采取了合理保密措施的重要依據，因此也是法律保護商業秘密的主流正當性來源之一。合同之所以在商業秘密的保護中占據重要的地位，一方面是因為它解決了保密信息流通中的“阿羅信息悖論”（Arrow's Information Paradox），即“接收方無法在自己不知道的信息上做消費決策，但信息一旦被接收方獲知，控制人就失去了對信息的控制”。合同義務使接收人獲取了相關信息后，在一定條件下支付合理對價，并保證信息傳播的范圍。另一方面，合同是雇傭關系產生的主要法律形式，自然也成為約定雇員與雇主間保密義務的主要載體。

（三）非法性對商業秘密保護正當性的阻卻效果

1.非法性對商業秘密財產權的阻卻效果

財產權經典理論——洛克勞動理論認為，私有財產產生的條件包括：一是通過勞動使某種東西脫離自然狀態或者增益其價值；二是留下足夠多、同樣好的資源給其他人（私有該種東西不影響他人對其的需求）。商業秘密具有天然符合該條件的性質：商業秘密的來源包括收集整理外部信息和積累整理自身研發、經營產生的內部信息兩個途徑。一方面，無論源于何種方式，企業都需要為之付出大量的勞動，使其從無到有或從雜亂到有序，為企業生產經營所用，增益其價值。另一方面，將此種商業信息私有的行為不僅不影響外界對其的需求，甚至不為外界所知悉。

無論是公法違法性還是私法違法性都不阻卻財產權的產生。我們不妨用侵犯他人財產權的加工物所有權取得理論解釋財產權與私法非法性的矛盾。羅馬法認為具有私權違法性的財產并不喪失本身的財產屬性：當加工方取得所有權時，材料方得請求給付材料之價值的訴權。若加工人出于惡意，材料人得“提出原物之訴”（actio ad exhibendum）和“盜竊之訴”(action furti et furtiva)等另外的利益訴權?，F代民法典也認為違法性可能影響財產權權屬，但是加工物本身具有財產屬性?！兜聡穹ǖ洹返?50 條、《法國民法典》第570 條、《瑞士民法典》第726 條、《日本民法典》第246 條都規定了以添附和材料的價值孰高以及能否恢復原狀為依據確定新物的財產權歸屬。在可以恢復原狀的情況下，法律也可能否認添附部分的權利（毀壞添附以恢復原物），具有懲罰性。但懲罰的前提是加工物一旦產生，原物就歸于消滅，且恢復原物以毀滅添附為必要代價。商業信息的無形性決定了對權利的享有不以物理上的占有為必要，新知識產品的產生不以舊知識產品的消滅為前提。判定新知識產品的權屬完全可以基于更寬容的原則。事實上，我國《民法典》第三百二十二條就提出過錯原則和物盡其用原則相結合的處理辦法，采用整體效用的最大化原則來解決加工物的所有權歸屬問題?；诖?，新知識產品的產生若可以通過補償舊知識產品的利益損失獲得權利，知識產品總量可得以繁榮。實定法中，未經權利人允許，在他人作品之上創作的非法演繹作品在瑞士和英國等國受到版權保護也支撐此觀點。

違反公法一般指違反強制性規定，例如行政法規。行為后果包括處以罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、限制從業、行政拘留等。通說認為，“非法財物”并非違法行為所產生的財物，而是指“從事違法活動的工具”，主要包括用于非法活動的合法財物和本身也被法律禁止的“違禁品”。因此非法商業信息顯然不屬于“非法財物”?！斑`法所得”則是指“違法行為人從事非法經營獲得的利益”。實踐中，“違法所得”可以是財物也可以是財產性利益，如《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第七十二條規定“股權”作為強制執行的對象。但這種做法存在學理上的爭議?；诠秸x的法律精神，許多學者認為違法所得應當以違法收入扣除合理成本的收益為標準，而非違法活動所取得的全部收入。張明楷教授認為違法所得的認定只能采用“純益主義”。那么具有財產價值的非法商業秘密并不能直接收繳，事實上，即便收繳也不會否定其財產屬性，僅改變其權利歸屬。

2.非法性對商業秘密知識產權的阻卻效果

知識產權是出于一定的政策目的而擬制的產權，屬于法定權利。其權利產生方式取決于法律的規定。專利和商標都以登記作為生效方式，但商業秘密的價值有賴于秘密性，不適合進行登記管理，因此商業秘密的知識產權產生于滿足法定構成要件之時。根據《反不正當競爭法》第九條第四款規定，商業秘密必須滿足保密性、秘密性和價值性以作為知識產權的客體。判斷非法性是否阻卻商業秘密知識產權的正當性，就需判斷非法性是否影響商業秘密三要件的認定。

公法非法性和私法非法性都不阻卻商業秘密知識產權，因為非法性并不影響商業秘密三要件的成立。商業秘密的三個構成要件分別是保密性、秘密性和價值性。其中保密性是指企業是否采取合理的措施（Affirmative Steps）使商業信息處于秘密狀態，在“Electro-Craft Corp.訴 Controlled Motion, Inc.”案中，明尼蘇達州法院確立了合理的保密措施包括物理保密措施和保密規定兩方面。其中物理保密措施表現為存放秘密信息場所的安保情況，是否設置秘密標識，進入人員限制，對使用過的秘密信息載體的處理方式等；保密規定則主要包括對員工的保密教育，向員工明確傳達保密的要求等。也即商業信息的性質并不影響保密性的客觀判斷。商業秘密的秘密性是指不為公眾所知悉。其中包含兩個層面的判斷：一是該商業信息未曾向公眾披露；二是該商業信息并非對公有領域信息的簡單匯編。不難發現，商業秘密的保密性和秘密性都是對客觀狀態的判斷，與其法律評價無關。

非法性對價值性的影響相對復雜，因為“價值”一詞的概念不一。違法標的物之上無法創設民事關系，民法將其評價為負價值，因此有必要區分民法評價中的“價值”與作為商業秘密構成要件的“商業價值”是否是同一概念。最高院和最高檢并未對“商業價值”作出明確具體的內涵界定，但從司法實踐中不難看出，商業秘密的價值性主要包含市場價值和實用價值，表現為“是否能給權利人帶來經濟利益”以及“能否帶來競爭優勢”④例如， 湖北納禹新能源科技有限公司、尤鵬禹等侵害技術秘密糾紛案，中華人民共和國最高人民法院（2022）最高法知民終275號；唐山玉聯實業有限公司、玉田縣科聯實業有限公司侵害商業秘密糾紛案，中華人民共和國最高人民法院（2017）最高法民申2964號。。從實際裁判案例看，只要商業秘密運用于生產實踐或商品中，一般認為該商業信息價值性顯而易見?？梢?，“商業價值”是一個客觀概念。因此不應當以企業非法活動的情報信息、企業非法經營產生的營業秘密具有非法性為由否認其作為商業秘密的“價值性”。

3.非法性對商業秘密保密合同義務的阻卻效果

《德國民法典》第134 條、《日本民法典》第90 條、《意大利民法典》第1418 條都規定違反強制法的法律行為無效。我國《民法典》第一百五十三條規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效?！痹摋l款被稱為“管理性強制性規定”或者“適法規范”，目的是將公法引入到私法之中，實現法律規范的整合與體系化。實踐中確定強制性規定有一定困難，從而影響了合同保密義務的判定。

強制性規范可以分為民法強制和外部強制。一種觀點認為適法規范中所稱強制性規定只能是外部強制，即來自公法的違法性。德國民法對公法強制和私法強制作了嚴格的區分，私法強制是一種自治規則，違反私法強制的法律后果是不生效（Unwirksamkeit），如果當事人不尋求法律強制力來推動契約的實施，法律并不主動認定合同無效，并且當行為違法瑕疵消失以后，也可以認定為成立并生效。相比而言，違反公法強制的法律后果是無效（Nichtigkeit），無效即確定無效、當然無效、自始無效，私人無法對合同效力做出任何改變。因此，無效法律行為認定有必要限制于“外部強制”。

另一種觀點則認為適法規范中的強制性規范應當同時包含民法強制和外部強制，因為各國立法在公私二元分界上都無法做到涇渭分明。比如《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法）、《公司法》中包含諸多具有公法性質的條款。既然私法中也可能包含公法性的規范，又何以僅根據部門法的粗糙分類來決定無效合同之強制性規定的范圍呢？

筆者認為，合同無效制度是國家權力對契約自由的干涉，只有私人自治對重大社會公共利益產生消極影響時，此項制度才有正當性。因此不應當將民法強制作為“適法規范”的內容。但公法、私法的界限雖不與部門法的界限完全重合，卻也大致相符。所以就保密合同而言，若商業秘密違反行政法、刑法等公法強制，則以無效為原則，以有效為例外；當商業秘密違反民法強制，以有效為原則，以無效為例外。其中例外考量的是合同成立是否導致強制性規定保護特定公共利益的立法目的無法實現。

4.非法性對反不正當競爭保密義務的阻卻效果

商業秘密的反不正當競爭保護是因為不當披露、盜取、使用他人的商業秘密有損他人的競爭利益，從而被認為是違背商業道德和誠實信用原則的行為，那么如果商業秘密本身具有非法性時，不正當的披露、獲取、使用行為就不具有可責性了嗎？在英美侵權法中，如果原告行為違反法律（一般是指刑法），則被告得對抗原告賠償請求權之抗辯權，也即非法性抗辯。

但非法性抗辯一般僅適用于被告的過失行為，在被告具有重大過失或者故意時并不適用。在“Revill v. Newbery”案中，原告入室盜竊，被被告子彈擊中，原告遂提起身體侵權賠償之訴。被告以“非法事由不得作為請求法律救濟的依據”（ex turpi causa non oritur actio）抗辯，但未被法官采納，其上訴也被駁回。法官認為：“不能將每一個闖入者都當成亡命之徒，所以土地的管理者對闖入者施加身體上的傷害負有責任?！彪m然入室盜竊是被公法所禁止的行為，但這種違法性并沒有完全阻卻被告侵害盜賊身體權利的不道德性。在“Stoffel & Co v. Grondona”案中，原告是被告的代理人，因為工作疏忽沒有為被告完成不動產的登記轉移，被告因此沒有獲得產權。但被告“購買”該不動產是出于抵押詐騙的目的，原告的疏忽客觀上避免了第三人的損失。即便如此，原告的工作疏忽仍然被美國最高院判定為侵權。雖然詐騙具有公法上的非法性，但過失造成他人的經濟損失的不道德性并沒有被這個事實所改變。

綜合以上討論，我們可以大致認為根據不同的正當性，非法性對商業秘密保護的限制如表1所示。

三、商業秘密非法性限制的模式

非法性不限制商業秘密作為知識產權的構成和行使是因為當前的法律并沒有規定相關限制，而并非不應當規定相關的限制。就商業秘密其他正當性而言，非法性限制商業秘密權利的產生或行使都有一定理據。非法性對知識產權的限制本質上是公權與私權之間的矛盾，從著作權的立法實踐看，確定其限制模式應考慮法律成本和利益平衡等問題。

表1 非法性對商業秘密不同保護正當性的限制效果

我國著作權非法性限制模式的選擇較為曲折，在我國《著作權法》出臺之初，非法作品不受著作權的保護。2009 年美國訴中國知識產權保護與執法措施案中，來自WTO 的專家組認定我國原《著作權法》第四條第一款違背《伯爾尼公約》第5（1）條及TRIPs 協議第41.1 條。2010 年新《著作權法》中“法禁作品不受知識產權保護”被修改為“著作權的行使不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”。實際上，美國著作權法也經歷了從限制權利構成到限制權利行使的轉變。美國1856 年著作權法規定：“作品中涉及道德的內容不得違背社會道德取向”。該規定在1870 年美國著作權法中被刪除。在”Mitchell Brothers Film Group v. Cinema Adult Theater”案中,法院認為實現著作權憲法目的最好的方法是不對著作權的客體和具體內容做出限制，而應當以公眾對作品的接受度而非法官或者審查員的價值判斷作為著作權客體的標尺。

《伯爾尼公約》成員國皆以“作品自創作完成后自動產生著作權”為原則，同時其第17 條也賦予了各國基于“公共秩序、道德、健康或者環境原因”對作品著作權的行使進行限制的自由。也即無論是內容上的非法還是程序上的非法，都僅影響著作權的完整性，而不影響權利的產生。概言之，內容違法和程序違法的作品仍具有消極權利。與此不同的是，國際條約中對商業秘密的合法性要求并不明確。TRIPs 協議第三十九條第二款中規定商業秘密保護“合法控制人的權益”，而對于商業秘密本身的合法性卻無從考證。

綜合而言，非法作品仍應受到保護的理由，主要包含以下幾點：首先，著作權中作品的出版、發行涉及表達自由，而表達自由是一種憲法權利，不宜采用預先審查和控制出版的管理辦法。行政機關可以采取事后處罰規制有違公共秩序或者善良風俗的作品。其次，以審查制代替自動生效制會導致著作權的不確定和不穩定。一方面，作品創作早于作品審查，勢必出現未完成審查作品的著作權問題；另一方面，道德標準在時間和空間上是流動變化的，這將導致著作權認定標準的混亂。最后，禁止非法作品的作者享有著作權，可能會導致非法作品的流行，比如淫穢作品。賦予非法作品一定的消極權利反而能夠實現減少非法作品傳播的目的。

與著作權一樣，商業秘密使用審查授權的確權成本極高，且也不利于法律目的的實現和本權人的權利保護。但與著作權不同的是，商業秘密確權成本高并不在于違反憲法的風險和權利不確定、不穩定的風險，而在于登記效果的難以實現以及登記過程中泄密風險的難以規避。

第一，商業秘密不同于自然人的隱私權。隱私權是一般人格權的內容，因此也常被認為是一種憲法權利。德國聯邦憲法法院就認為一般人格權可以對抗不受限制收集、記錄、使用、傳播個人資料的行為。美國憲法第五修正案也將隱私權解釋為公民對抗警察非法搜查和反對自我歸罪的權利。這與商業秘密反對他人在未獲得允許的情況下收集、使用、傳播、披露商業信息的內涵極為相似。然而隱私權的主體僅包括自然人，商業秘密的主體則既可以是自然人，也可以是法人和其他組織。事實上，法人與自然人的人格權相去甚遠，法人擁有的諸如名稱權、名譽權等人格權都是基于其財產人格，而非倫理人格。因此即便將商業秘密當成是企業的人格權（實際上并無必要），也完全沒有理由將其與作為憲法權利的隱私權相提并論，更無法以此為由拒絕確權審查。

第二，登記不能代替審查構成要件作為商業秘密的確權方式。商業秘密的價值性隨市場情況變化，其秘密性也具有不確定性，經過登記的商業秘密可能被其他合法獲取人公之于眾，從而不再滿足權利構成要件。商業信息價值性、秘密性和保密性的不恒定使得登記制度無法發揮權利公示的作用。另外，商業秘密的客體較專利、商標廣泛得多，建立商業秘密登記制度的成本過高，不具有經濟性。最后，加密登記難以實現，無法排除登記過程中的商業秘密泄露問題。雖然隨著保密技術的開發，有學者提出了直接線路加密傳送、加密保存和不可更改的時間戳等保密登記系統的設計，但商業秘密一旦脫離企業的控制，就會引發企業對秘密泄露的顧慮，這種給企業增加額外負擔的制度設計很難說是一種好的制度。

第三，為保證法律目的的實現和本權人權利保護，商業秘密和著作權一樣不適宜將非法性作為權利構成要件。正如不賦予非法作品消極權利會導致非法作品流行一樣，不被認可為商業秘密的非法信息也將會進一步傳播。以侵犯他人個人信息所形成的經營秘密為例，若侵權者對信息的傳播沒有禁止權，就無法控制第三人對該信息的獲取、披露和使用，這無疑將進一步擴大被侵權人的損失，個人信息權利的保護成本也相應增加。

四、商業秘密非法性限制的內涵與限制之限制

“任何人不得從其違法行為中獲利”這一古老法諺解釋了認為非法商業信息一律不應當得到保護的直覺性判斷。但在司法實踐中，“違法”這一概念因為過于寬泛而不具有指導性?；诠降牟门性瓌t，法官需要考慮原告違法所應承擔的責任以及否定其向被告提出賠償請求權之間的相當性，其中涉及違法行為的嚴重性、行為在合同中的中心性（若為合同糾紛）、行為人的主觀方面、雙方過錯同等性等諸多復雜因素。

為了明確裁判原則，Toulson法官在Patel v. Mirza一案中建立了非法性阻卻賠償請求權的三個考慮因素，分別是：（1）原告所違反法律的法律目的是什么，否定原告賠償請求權是否有助于實現該法律目的；（2）否定原告的賠償請求權會不會違背其他公共政策；（3）不支持原告的賠償請求是否是對其違法行為的適當回應。但即便如此，非法性限制的內涵仍不夠明確。筆者梳理了英國判例史中突破保密義務的非法性具體內涵的發展。

（一）商業秘密非法性限制的內涵

英國早期有關非法性突破保密義務的裁判思想體現為伍德法官（Wood VC）提出的“不義規則”（iniquity rule），在“Gartside v Outram”案中，原告訴其前雇員不當披露其商業秘密，后查明其業務具有詐騙性質。法官在判決中寫道：“陰謀之中無隱私，任何人不能讓我成為犯罪與欺詐的旁觀者，更無權在明目張膽讓我知曉之后還讓我閉嘴，這種保密義務是不存在的?！蔽榈路ü僭谄渑袥Q書中對愛爾蘭判例Annesley v the Earl of Anglesea 的答辯狀內容表示認同，其中申明：“沒有任何私權導致的義務可以優先于維護公共利益產生的普遍義務，即反對任何具有違反法律、破壞公共福利意圖的行為?！?/p>

一個世紀后，英國的非法性抗辯的內涵進一步擴大。丹寧法官（Lord Denning）在Initial Services v Putterill 一案的判決書中寫道：“保密義務的‘例外情形’不應如此有限，它應該適用于任何出于公共利益而應該予以披露的情形?！边@一判決不僅將非法性抗辯事由的范圍擴展至犯罪、欺詐行為以外的不當行為，還將犯罪或者實施不當行為的準備階段也劃入其中。緊隨其后的是丹寧法官在“Frazer v Evans”案中又將抗辯事由的范圍擴大到“有正當理由”（Just Cause or Excuse）的情形。英國非法性抗辯事由的內涵一直處于膨脹狀態，由表2可考。

表2 英國阻卻保密義務事由的范圍變遷

續表

英國非法性抗辯并不區分商業秘密產生的保密義務與其他信息的保密義務。但在1997 年，英國法律委員在一份刑法立法調查報告中發布了商業秘密濫用報告⑤The Law Commission of UK, Legislating the Criminal Code: Misuse of Trade Secrets consultation paper, 1997. https://www.lawcom.gov.uk/project/misuse-of-trade-secrets/#related.，專門對商業秘密保密義務例外情形提供了臨時性建議。該報告認為“以下情況可以作為商業秘密保密義務的抗辯事由：（1）向合適的人披露信息是為了預防、偵查、揭露一項正在實施或是意圖實施的犯罪、欺詐或違背法定義務的行為;對一般公眾具有欺詐性質的行為；對公眾健康或者社會福利具有現實或潛在危害的行為。（2）保密法規定的其他出于公共利益目的而正當化的行為。1998 年英國發布《公共利益披露法》，為公職人員揭露公共部門腐敗、管理不善、浪費、違規等行為提供了保護，進一步完善了非法性抗辯的內涵。

同為普通法系的美國也積累了豐富的非法性抗辯案例，其中不乏對其內涵具有補充意義的判例，由表3可見。

綜合而言，突破商業秘密保密義務的非法性具體內涵表現為三種形式：（1）對公眾具有誤導、欺詐、傷害等后果的信息；（2）嚴重的刑事違法行為；（3）涉及危害國家安全、侵犯憲法權利、損害公共重大利益的信息。

（二）商業秘密非法性限制之限制

特定非法性固然可以突破商業秘密的保密義務，但為了避免商業信息在認定非法性的過程中造成不可挽回的損失，非法商業信息的披露需要控制在安全的范圍之內，也即“秘密披露”制度，也稱可信中介制度。

可信中介制度是指披露一項涉嫌違法或者損害公共利益的信息，應當通過可信的中介，即律師，向聯邦、州或者地方政府官員披露。保密是律師的職業道德之一，相關法律也保證被代理人的信息不被泄露。律師享有律師豁免權，同時又受到保密義務的限制，向律師披露非法信息以啟動審查程序是平衡商業秘密私權（披露范圍可控）與公共利益的恰當選擇。Menell教授在2015年11月提出了包含可信中介制度的商業秘密公共政策例外倡議：（1）僅出于調查違法行為的目的，以保密文件方式直接或者通過律師向聯邦、州或者地方政府官員披露信息、提起訴訟或者啟動程序的個人，免受根據聯邦或者州相關商業秘密法提起的訴訟。（2）在法庭的同意下，個人可以在反報復訴訟中以保密文件方式披露企業的商業秘密。（3）告知義務。企業應當在員工保密協議（NDA）中告知以上兩條內容，未能履行告知義務的企業在商業秘密訴訟中將無法獲得懲罰性賠償和律師費賠償。該倡議在2016 年美國《商業秘密保護法》中基本得到采納?？尚胖薪橹贫炔⒎敲绹鴮W界的突發奇想，保密義務下信息的“合理披露對象”有著豐富的判例基礎，由表4可見一斑。

表4 保密義務下“合理披露對象”的內涵變化

除可信中介制度外，美國《反不正當競爭重述（第3 版）》第40 條規定抗辯是否采納還取決于個案的具體情況，如信息的性質、披露的目的以及行為者獲取信息的方式等。商業秘密非法性限制僅用以阻卻行為人基于保護特定公共利益目的，在特定范圍內披露相關秘密信息突破保密義務所應承擔的責任，但如果行為人出于打壓競爭對手、獲取私人利益等目的，或是使用不正當的獲取手段則皆無法適用該限制。

五、結語

將合法性作為商業秘密的隱含構成要件，或是對非法性內涵不加區分地用以限制商業秘密權利，都無疑給人公法傲慢或審判技術粗糙的印象。商業秘密保護具有復雜的正當性基礎，非法性在限制權利構成和限制權利行使上都有據可循，但是將非法性作為商業秘密的權利限制事由可以降低法律成本，避免本權損失的進一步擴大。商業秘密保護的非法性限制將嚴重的犯罪行為、損害公共利益的行為排除在法律提供的隱蔽性之外，在維護商業道德、促進創新的同時保護國家安全、公民憲法權利和公共利益。