刑法中財產定義省思與重構*

熊建明

一、引言

財產在刑法規范、學理和知識體系中，具有極其重要的基礎地位。刑法是通過財產分類的方式來定義財產的，總則第九十一條、第九十二條即是。梳理既有文獻，以刑法中財產定義規范作為研究對象的成果并不多①周旋：《〈刑法〉第九十一、九十二條“財產”條款應予廢止》，載《法學》2012年第3期。，與財產相關，包含財產性利益在內的研究則不少②其中尤以王玉鈺博士論文（華東政法大學2008年）《刑法中的財產性質及財產控制關系研究》和陳燁博士論文（武漢大學2014年）《刑法的特殊財產類型研究》為著例。。研究刑法中財產分類定義，依然具有積極的學術與實踐意義。

追溯其源會發現現刑法中財產定義，脫胎于舊刑法第八十一條和第八十二條?；跁r序，考察新舊刑法中財產定義，并回溯至新中國成立早期，能清晰展示財產定義在新中國的變遷。這種變遷與中國經濟制度、經濟結構、經濟活動及其演變息息相關。

本文從刑法第九十一條、第九十二條切入，省思新中國刑法財產分類、認知及其缺陷，并提出可能的重構之道。

除引言外，全文分五個部分。第一部分基于歷史維度的刑法規范教義學范式，梳理、解析、評判財產定義及演變。第二、三兩部分進入刑法中財產定義的結構，體系性地展示其中落后、悖理甚至錯誤之處，表明刑法中財產定義業已成為中國刑法規范、知識與學理上的洼地。第四部分對刑法中財產類型和財產理論（以張明楷教授著述為樣本）予以常理和學理上的評析，以證明刑法財產定義規范、財產類型、財產理論等有違于財產一般規律，如財產性利益這一類型并不可取，虛擬性財產和違禁品是當然的財產，無須過多筆墨等；從原理上闡述刑法中應當如何設定財產，鑒于財產形態繁復多樣，并且新財產樣式仍在不斷產生和形成之中，既不宜采用列舉方式表述，亦不當過分逼仄地縮小財產范圍，將一些原本屬于財產范疇的樣態（如知識產權）和業態（如包含商業情報、商業秘密在內的商業模式等）剝離出去。第五部分為全文結語，若基于刑法體系自洽，確需在刑法中定義財產，亦當采用費雪方式，給予形式界定，或者囿于刑法知識與學問體系及實踐之局限，放棄對財產定義，而借用其他法律、法規，甚至業內慣例或共識，以及生活信念中對財產的常識性認知，來確定個案中涉及的財產觀念、形態和價值③事實上，刑法中已有借用型定義，如第一百八十六條“違法發放貸款罪”中，對關系人范圍的確定，以《中華人民共和國商業銀行法》為準，并未自主定義。，堅持動態考察和把握財產。

二、財產定義歷史維度的規范教義學解析

現刑法與舊刑法間有極密切的承繼與沿襲。財產定義就是反映此承襲關系的一個顯著例子。立足于舊刑法，追溯至新中國成立伊始，就基本能把握中國刑法中財產定義變遷。與此同時，刑法中財產定義與憲法也大有聯系。

（一） 刑法文本追溯

在刑法中特別單獨規定財產，始于1950 年7 月25 日由中央人民政府法制委員會起草的《中華人民共和國刑法大綱草案》。其第六章第七十四條出現了國有公有財產：“凡國家機關、國營公營企業之財產，及依法設立的合作社之財產，為國有及公有財產。在國家機關或國營公營企業保管或運輸中之財產亦認為國有及公有財產?！?/p>

第十一章設置了侵害私有財產罪，卻未對私有財產予以定義，但這絕不意味著對私有財產沒有判斷標準。其標準就是，依財產主體、日常生活中財產觀念，即當時通常的社會認知等。這充分表明，私有財產是人們日常生活中最常見也最習慣的一種財產樣態，既無需特別教育，也不用單獨通過法律予以規定。

正是要在一般財產即私有財產范圍和觀念中彰顯國有及公有財產，才放棄定義私有財產，而著重對國有公有財產予以特別規范。這同樣充分說明，在新中國當時的財產語境里，如未具體明示，財產就是私有財產。私有財產是財產的自然屬性和天然形態，在新中國成立伊始，即有堅實而普遍的根基。也正是這一定義，開創了通過財產分類的方式來定義財產的中國刑法先例。

雖然刑法中公共財產與私有財產同定義并列模式，并未出現在此草案中，但公私財產采用列舉方式界定①參看該大綱草案第一百三十九條規定和第一百四十條規定，均采用列舉模式，其中內含生產資料與生活資料、動產與不動產以及主體為他人與非他人等兩分標準。參見高銘暄、趙秉志：《中國刑法立法文獻資料精選》，法律出版社2007年版，第223頁。，已初露端倪；不僅如此，刑法針對財產及財產秩序的犯罪，在分則中分別以破壞社會主義市場經濟秩序罪和侵犯財產罪各自成章體例，也由大綱草案奠定底色②參見高銘暄、趙秉志：《中國刑法立法文獻資料精選》，法律出版社2007年版，第217、215、213頁，第六章設為侵犯國有或公有財產的犯罪，第七章設為職務上的犯罪，第八章設為經濟上的犯罪。。

大綱草案中單一規定國有公有財產模式，被隨后1954 年9 月30 日的《中華人民共和國刑法指導原則草案（初稿）》沿襲。不過用公共財產替換國有公有財產，私有財產更名為公民財產③參見高銘暄、趙秉志：《中國刑法立法文獻資料精選》，法律出版社2007年版，第238、244頁。。公共財產以窮盡列舉方式排序，計有五類，國家所有、合作社所有，包括勞動群眾集體所有或部分集體所有、公私合營企業所有、人民團體所有，以及在國家管理、使用和運輸中的財產。刑法第九十一條第一款中第（一）項和第（二）項，以及第二款，即出自該草案第三十七條；刑法第九十一條第二款“以公共財產論”中，并未出現“私人”字樣，因而只是體例上的承繼。相對于刑法，該草案學理性表現在，它將公私合營企業、人民團體，作為相對獨立于國家和集體的財產主體。該草案依然未界定私有財產，這說明在當時，私有財產不僅在現實中，而且在觀念上，具有普遍意義。

1957 年6 月28 日的《中華人民共和國刑法（草案）》沿用上述草案范式，仍只規定公共財產。其在結構體例上有修正，未在分則正文中界定公共財產，而是在總則項下設置一個附則分章，公共財產定義移至附則，這已是刑法模式前身；人民團體改為社會團體；首現私有財產法定擬制為“以公共財產論”體例，謂刑法第九十一條第二款“以公共財產論”前身①參見高銘暄、趙秉志：《中國刑法立法文獻資料精選》，法律出版社2007年版，第261頁。。其仍未單獨規定私有財產，說明依然將私有財產當成一個無須法律單獨定義的日?，F象。

在體例上，其不再將侵犯公共財產罪單列一章，而是將其分歸于侵犯財產罪和瀆職罪兩章，妨害社會經濟秩序罪與侵犯財產罪并行單立，是刑法分則中財產犯罪分列于兩章，即破壞社會主義市場經濟秩序罪和侵犯財產罪之體例雛形。

1963 年10 月9 日的《中華人民共和國刑法（草案）》既有繼承又有突破，刑法財產定義模式也隨之成型。

繼承是將財產定義放在總則附則一章，公共財產依主體兩分為國有和集體所有外，還有“以公共財產論”?！耙怨藏敭a論”中的私有財產，為在財產公共和私有兩分中，屬于公民所有的合法財產。這表明，私有財產的自然屬性有所消退，需要通過法律規定予以確認。而法律的確認方式，無疑包括未經確認，即推定為私有財產一類；并且以私人財產取代私有財產，也在顯示公有財產與私有財產，至少在體量和重要性上，不能同時對向并列存在。

財產首次兩分為公共財產和公民所有的合法財產，且并行單獨界定，是其突破；之所以兩類財產并列規定，可能的原因在于，在農村通過社會主義集體化，在城鎮通過社會主義改造和建設后，公民私人所有的財產發生了巨變，尤其財產類型變得極為單一，指涉也極為狹窄，需重新規定。公民所有合法財產采用生產資料和生活資料標準，此標準首次在草案中明晰，沿用至今②參見高銘暄、趙秉志：《中國刑法立法文獻資料精選》，法律出版社2007年版，第288頁。之前的草案隱約出現過生產資料如生產工具、耕畜等，生活資料則沒有列舉，一律為他人財產。。

在第37 次稿（1979 年5 月12 日）中的財產界分，與上述草案并無本質差異，在表述上則有所不同，如將草案中“國家所有”改為“全民所有”，“集體所有”改為“勞動群眾集體所有”；在公民所有的合法財產中，將生活資料細分為合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料，將生產資料具象為依法歸個人或家庭所有或使用的自留地、自留畜、自留樹等，標準和框架依然沒變。這些差異及其內容，原封不動地進入舊刑法第八十一條和第八十二條。分則中有關財產及財產秩序的犯罪，還是三分法：破壞社會主義經濟秩序罪、侵犯財產罪、瀆職罪。

現刑法自1997 年10 月1 日起施行，第九十一條、第九十二條界定刑法中的財產。相較于舊刑法，現刑法在規定公共財產時，將舊刑法中“全民所有的財產”改為“國有財產”，回歸至1963 年草案模樣；在財產主體標準外，新增財產目的性用途標準作為補充；其中，第九十一條第二款將舊刑法中的“國家”替換為“國家機關、國有公司和企業”，用“集體企業”替換了舊刑法中的“人民公社、合作社、合營企業”。在公民私有財產的規定中，刪除了舊刑法中“合法”一詞；生活資料分類沿用，生產資料刪除了“使用”，僅限于“所有”，將個人與家庭在財產主體中置于同等位序，棄用了舊刑法中亞分類；增設了個體戶和私營企業作為公民私有財產主體，算是擴張了公民私有財產主體范圍，但無視公民私人與個體戶和私營企業間主體屬性的差異；新設了依法歸個人所有的股份、股票、債券及其他財產等。有關財產及其秩序的犯罪，雖為三分法，卻有兩個顯著差異：一是將破壞社會主義經濟秩序罪更改為破壞社會主義市場經濟秩序罪，其中社會主義市場經濟秩序，主要指向財產交易與流轉秩序；二是將貪污賄賂犯罪從瀆職罪中剝離，新設貪污賄賂罪一章，侵犯財產罪不變。

總體上看，現刑法中財產定義，與舊刑法并無實質差異，依然采用分類列舉方式，僅增添了時代變化所致新財產類型。這一判斷表現在三個方面：一是分類的主要框架依然是公共財產與公民私有財產。二是公共財產確認標準還是國有與集體所有兩分，占有和公益標準為補充。三是在公民私有財產中，生活資料與生產資料兩分依然占主導地位。表述上有一些變化，基本反映了新中國經濟成分、經濟結構、經濟運行機制及其變遷。

（二） 與憲法文本連接演變

如果不僅局限于刑法視野，而是將其與同時期憲法予以對照，就會發現一個極有趣也極值得研究的現象。1949 年9 月29 日通過的《中國人民政治協商會議共同綱領》作為新中國臨時憲法，其中第三條明確規定“中華人民共和國必須取消帝國主義國家在中國的一切特權，沒收官僚資本歸人民的國家所有，有步驟地將封建半封建的土地所有制改變為農民的土地所有制，保護國家的公共財產和合作社的財產，保護工人、農民、小資產階級和民族資產階級的經濟利益及其私有財產，發展新民主主義的人民經濟”，1950 年7 月25 日公布的《中華人民共和國刑法大綱草案》很好地與此共同綱領進行了銜接。比如它在章的層次里，分別設置侵犯侵害國有或公有財產罪和侵害私有財產罪，并且將國有對應于國家機關和國營企業，而將合作社及公營企業對應于公有；在侵犯私有財產罪中，明確列示出礦山、工廠、倉庫、作坊、生產工具、耕畜等生產經營客體以及包含土地在內的生產資料，將這些經濟實體和生產資料作為私有財產中財產的限定詞，甚至與其說是限定，不若講是按照重要和關鍵的少數、次要和非關鍵的多數這一原則予以列舉亦不過分；并且作為一種特意強調，是對臨時憲法中財產規定的具象化表達；對包含國家財產在內的公共財產，未采用列舉方式，而是以財產主體予以表述。

1954 年9 月30 日的刑法草案，晚于1954 年9 月20 日新中國首部正式頒布的憲法，二者在財產規定上雖有連通或銜接，但這種連接似乎只有半截子：五四憲法第五條規定中國生產資料所有制有四種，其中全民所有制在現實生活中表現為國營經濟，合作社所有制表現為勞動群眾集體所有或集體部分所有，即集體經濟，盡管被稱為勞動群眾集體所有，但實際上只指農村即農民勞動群眾集體所有，即農村集體經濟，二者統合即為社會主義經濟。而個體勞動者所有制和資本家所有制則完全歸屬于生產資料（公民）私人所有制。

1957 年的刑法草案更與五四憲法漸行漸遠，只有公共財產定義，并依主體三分，以“公共財產論”為補充，完全未對公民或私人財產予以觸及。1963 年的刑法草稿中公共財產只有國有和集體所有兩種，公民所有的合法財產以生活資料和生產資料兩分，但未列舉，這也與五四憲法沒有直接的聯系。

為什么時間越往后，刑法對財產的規定越與憲法保持疏離？

1979 年5 月12 日的刑法草稿出臺之前，五四憲法被七五憲法所代替，七八憲法又替換了七五憲法。對于生產資料所有制，七五憲法只保留了全民所有制和勞動群眾集體所有制，第七條第三款出現了自留地和自留畜，作為私人所有的生產資料由人民公社社員經營，第九條第二款規定公民對其勞動收入、儲蓄、房屋和其他生活資料有所有權；七八憲法首次將勞動群眾集體所有制擴及城鎮地區，形成城鎮勞動群眾集體所有制，與農村勞動群眾集體所有制合稱為勞動群眾集體所有制。這些規定奠定了刑法最后草稿中財產規定的框架。公民私人所有的合法財產雖有生產資料和生活資料之分，但無論是房屋還是自留樹，都附著于土地，農民或城鎮居民對土地是無所有權的，農民及其家庭對其經營管理的自留地不享有所有權。另外，自留樹是刑法最后草稿的獨創，憲法并未提及。財產及其所有制呈現“一大二公”的格局，越來越單一化，而刑法調整的主體是自然人的行為，兩者結合促使刑法中財產定義逐漸遠離憲法中財產規定。

1982 年12 月4 日通過現行憲法。憲法第十二條規定社會主義公共財產；第十三條規定公民合法的私有財產。刑法完全照用憲法模式與體例，將其中財產亦設為公共財產和公民私有財產兩類，即公共財產為國家所有和勞動群眾集體所有，反映在現刑法第九十一條第一款前兩項。第九十二條公民私人所有財產前兩項，與舊刑法類似，但刪除自留地、自留畜與自留樹等類型列舉。

綜上，不管是舊刑法，還是現刑法，對財產規定從始至終，盡管其中有些甚至有較大偏移，但總體上與憲法保持了較為高度的一致，這是其最顯著的特色，甚至說是表彰憲法的法條，亦不過分。

為什么刑法要照搬憲法模式？刑法中財產定義是通過財產分類方式完成的，財產分類在憲法中最為齊備且正統，除了照搬，刑法再不可能有其他方式。盡管進一步對此解釋并非本文主題，但通過梳理憲法與刑法中有關財產規定的銜接與變遷，大體能夠看出為什么公民與家庭私有財產及其權益，未能進入憲法中基本權利一章，而是作為一種財產結構及所有制組成因子，進入憲法總綱。

刑法中財產定義，具有極強的歷史連續性、極高的穩定性和較密的憲法銜接性。從1949 年10 月至1997 年10 月以及至今，即便有些變化，也是極其微小而無實質殊異的。

（三） 基于歷史維度評價

相較于憲法和民商法等法律部門，刑法對經濟生活及其變遷的適應較為遜色，甚至是嚴重滯后；比方說國家所有的財產，與國有公司、企業和國有事業單位，或人民團體或社會組織等所有的財產，刑法對此并未區分，政企不分、政社不分表現極為明顯，無視國營企業改制、國有企業改造等①有關國營企業改造為國有企業，以及國有企業公司化改制，參張維迎：《企業理論與中國企業改革》，上海人民出版社2015年版，第53、122、168頁等。；土地上的權利只體現了所有權一項，使用權隱而未顯，房屋所有權標示不明，對權益性財產、外資企業或公司財產刑法未予關注，知識產權、商業模式、商業秘密和商業信息等剝離在財產列舉之外，網絡平臺、大數據、虛擬財產和虛擬貨幣或符號等出現在司法實踐中的財產新類型，卻不能從刑法中的財產定義獲得法源性、規范性與學理性支撐等。

這一論斷不僅基于刑法中財產定義的歷時性梳理與解析，得以清晰顯示，而且若進入刑法第九十一、九十二條所設財產規范世界，更能夠獲得佐證；一旦進入其中，就會發現刑法中財產定義極值省思因而極須重構。

三、公共財產定義規范教義學解析

刑法是通過對既有財產形態分類來定義財產的。首先是公共財產和公民私人所有財產之分；第九十一條在公共財產框架內再予細分。

第九十一條分為兩款，第一款為公共財產本體論，第二款為以公共財產論；顯然，以公共財產論所指財產并非公共財產，而是一種非公財產，基于其與國家或社團、組織間有某種法律上或經濟上的聯系所作的法律擬制。從公共財產類型看，相當于創設了一種新分類標準。

（一） 第九十一條第一款第（一）項、第（二）項分類標準解析

先看第一款，第（一）項為國有財產，第（二）項為勞動群眾集體所有的財產。

1.國有財產和集體所有財產解析

在第九十一條中，公共財產是國有財產和集體所有財產的上位概念，并且整個條文主要是依財產所有主體為分類標準。但如果從憲法角度，就會發現，國家所有是從全民所有化身而來的，憲法第七條中“國有經濟，即社會主義全民所有制經濟”即為明證，而“全民”中的“全”表示在中華人民共和國領土主體范圍的這一整體，“民”無疑是指具有中華人民共和國國籍的所有公民；這表明屬于全民所有的財產，必定是也只能是分散遍布在領土上的，同時又有整全性和一體性，但分散就天然地意味著可以分割。故全民所有，雖可以說是全體公民集體共同所有，卻具有極強的地域屬性，天然具有屬地性和分割性。

顯然，為便于持有、經營、管理、保護和增值這樣的全民所有財產，就需要為這些屬于全民所有的財產設定一個法定的具有屬地性的代管主體，因為不可能讓每一位公民都參與其所有量較為微小的經濟與財產事務。國家領土主權系由國家享有并行使，國家就是主權存在的表征，具有極強的屬地性和屬人性，以及由此所產生的主權排他性和法律適用優先性①通常認為，刑法第六條第一款是刑法適用的屬地管轄，但更精確且恰當的說法，當為具有優先適用之優位性的屬地管轄，它并未排斥其他國家或地區的刑法屬人管轄和保護管轄，只有不存在外域之屬人管轄和保護管轄，它才具有獨一性和排他性。；這樣的代管主體就自然且必然地只能是國家。故憲法第十條第一款直接規定“城市的土地屬于國家所有”。

但國家不能僅是觀念上的存在，還得有結構化的呈現，后者以制度化模式顯示國家的存在。這種制度化模式，在國家之內，就是由縱橫兩維、行使國家權力的國家機關充實。國家必須機關化，因而國家所有其實就進一步轉化為國家機關所有或行使，正如土地管理法第二條第二款“全民所有，即國家所有土地的所有權由國務院代表國家行使”所示。機關是實體組織化的表象。因此，可以認為國家所有即為國家機關所有。將上述機理框示如下：

全民所有——國家所有——國家機關代表所有或代行國家所有權。

其中全民所有為觀念上的彰顯，國家所有是制度化所有，國家機關代表并代行國家所有權則是一種顯性的體制架構，國家機關所有才是經濟運行中實在可觸摸的具象。

勞動群眾集體所有遵循同樣邏輯。依憲法，勞動群眾集體所有分為兩類，即農村集體經濟和城鎮中合作經濟（憲法第八條）。以農村集體經濟為例。農村集體所有②在憲法語境中，有時甚至將農村集體所有簡化為集體所有，如憲法第十條第二款“農村和城市郊區的土地，……，屬于集體所有”即是著例。，其實是在地域性較強的社區內全體村民作為一個整體共同所有；全體村民整體得以組織化，農村勞動群眾集體所有轉化為農民集體組織所有，農村集體組織在現實中為村委會或村民小組，故村委會或村民小組代表農村集體所有并代行集體所有權。其中機理框示如下：

全體勞動群眾集體所有——全體村（組）民共同所有——村委會（村民小組）代表全村（組）所有或代行所有權。

其中全體勞動群眾集體所有是一種觀念表達，集體所有表現為組織化所有，村委會或村民小組代表并代行集體所有權是一種實踐架構，是現實財產主體③限于篇幅，且國家與集體在組織屬性上極相似，但在規模與層級上截然有異，下文不詳述集體所有情形。。

國家機關有中央國家機關和地方國家機關。國家機關的設置與國家政權權能和層級密切相關；如以中國中央國家機關為例，有全國人民代表大會、全國人民代表大會常務委員會、國家主席和副主席、中央軍事委員會、國務院、最高人民法院、最高人民檢察院、國家監察委員會，以及中國人民政治協商會議等九大國家機關，如果加上執政黨內的政黨工作機構，則還有中國共產黨中央委員會，以及參政議政政黨和其他政治組織的中央機關，盡管它們不是國家政權機關，但都是享有相應權力的國家的政治機關。地方國家機關則依國家政權層級，也有相應的國家權力享有和行使機關，和與之對應的執政黨的地方工作機關，計有四級：省、自治區、直轄市，較大市即設區市，縣、市轄區、縣級市，鄉鎮。在某種意義上，這些國家政權機關以及國家的政治機關，都是國家機關的必要組成部分，它們所享有或占有并能處分的財產，都是國家所有的財產，都可簡稱“國有財產”。因此，即使將國家財產中的所有權主體僅限于國家機關或國家的機關，國有財產在結構上也只能表現為一個復雜性極高的財產層級組合，具有政治性而非法律性；國有財產太過概括抽象，看似無所不指，實則一無所指。顯然，這樣的分類對技術性和操作性極強的刑法及實踐幾乎沒有作用。

正因為國有財產主體如此眾多且極其繁雜，且機關畢竟不是人，需要在保有、使用、增值國有財產方面設立一個意思表達主體，以表彰其意志，而只有自然人才能成為這樣的主體，所以國有財產機關所有，最終一定會轉化成能夠代表國家機關行使所有權的國家機關工作人員代表所有；負有特定職責的國家機關工作人員——不限于單個自然人——代表國家機關行使其掌握的國有財產所有權，該特定個人及其組合對國家機關負責并報告工作，特定國家機關對國家負責并報告工作，幾乎是一切財產國家所有制模式的最終歸途和實踐機制。

因此，以全民所有為本源的國家所有，在轉化為國家機關所有并由國家機關工作人員代為處置之后，真正的人民本體和國家的代表本體都退隱無痕，只有明面上的國家機關及其工作人員了①從這樣的財產所有邏輯里，也能夠合理解釋刑法設置“以國家工作人員論”的必需性。。

能夠證明本文這一論斷的，還可以從刑法中找到規范依據。刑法第九十三條第一款和第九十四條都是規定國家工作人員的。其根據有兩個：一是在國家機關中從事公務，特定的國家機關也是國家機關②國家機關這一標準就將執政黨、民主黨派、人民政協等政治性國家機關排除在外，為彌補這一立法缺失，司法解釋將其納入以國家工作人員論范圍。參見2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》，其中規定在鄉鎮以上中國共產黨機關、人民政協機關中從事公務的人員，司法實踐中也應視為國家機關工作人員。不將其置于國家機關工作人員范疇，無疑與中國共產黨執政黨地位嚴重相悖，且嚴重矮化執政黨憲法和政治地位。應當將監察法所定監察對象全面置于刑法及其司法解釋中。；二是具有國家編制。相應的貪污罪和受賄罪即以此特別的身份，即國家工作人員為基礎設定的，其中貪污罪貪污的財產就是國有財產。因為國家機關太雜太多，故不以機關羅列，而以在機關中具有國家編制的從事公務的工作人員為標準，來描述國家機關所有的財產被侵占掠奪即貪污和挪用更具簡潔性和操作性。通過這種轉換，就將相對抽象的財產主體具象化至特定的個人層面，有助于對國有財產的刑法保障，畢竟刑法所調整的犯罪行為的主體在絕大多數情形下為自然人及其組合。

不僅公共財產中兩種類型于刑法無甚意義，而且即使依公共財產既有亞分類，也會發現其財產主體也是極為缺失的。

2.國有財產中特別的國家主體類型辨析

要弄清刑法里公共財產中各類所有主體，需要基于第九十一條及公共財產現狀予以展開。

事實上，國有財產中若主體為國家機關或國家的機關，它們手中各自所掌握的財產即為國有財產。但就國家這一整全憲法主體而論，各個國家機關或國家的機關所享有的財產及其各種權利，卻與國家所有的財產是相對獨立的；正如部分與整體間的關系，整體包含部分，但既不能完全代表亦不能隨意支使其中任一部分。單純地以國有財產概括性總稱上述各級各類國家機關或國家的機關享有的財產，盡管從財產的來源、隸屬或歸總上并無差異，亦自無問題，但實際狀態尤其是財產運用、使用、收益、處置則完全是大相徑庭、互不干擾的；并且它們彼此之間實際上是存在財產的流轉交付的，如中央與地方間的轉移支付等，因而以極為抽象概括的國有財產，來統稱上述各級各類機關所擁有的財產，難說妥適。盡管就刑法而論，基于保護國有財產法益的結構性并無分殊，但就財產本身的界定而論，還是省略了過多的國有財產的機關主體，至少就概念邏輯自洽體系而論，是極不妥當的。

這種不妥當，尤其表現在國有財產與社會間互聯互通的架構和過程中。如國家可以國庫為擔保發行國債，國家可壟斷各種彩票的發行，國有土地、國有頻率（頻譜資源）等的依法轉讓等，這些財產樣態及其動態，并非每類國家機關或國家的機關都能擁有或參與的，而它們又是現代社會極其重要的國有財產表現。

并且如果將財產私有含義，確定為將與財產及其各種表現形態有聯系的主體比照，于眾多主體中，某一特定主體與之具有更為緊密、更利害攸關的利益關系，即將財產私有與財產特定化于某一主體等義來類比于國有財產，那么很容易看到，在國有財產這一結構內，各級各類國家機關或國家的機關擁有的財產，彼此間界限還是極其清晰分明的，互不干涉、互不隸屬，依規則或依價值（表現為貨幣計價）轉讓的特征極其明顯。

故以國有財產來統稱之，無疑類似于將美國人、伊朗人、俄羅斯人和中國人等以國別界分的各國各族人統稱為人或地球人，雖無錯卻對特定的語境或場合無任何助益。國有財產作為一個概括性統稱，至少就刑法規范適用性而論，不僅是極不妥當的用語，更是極無實踐性、無主體的確認。

不僅國有財產的定義掩蓋了更多的國家財產主體，勞動群眾集體所有的財產也同樣如此，限于篇幅恕不展開。

（二） 第一款第（三）項、第二款解析

第九十一條第一款第（三）項并非基于財產所有或占有狀態，而是依據財產使用收益的目的性事業而予確立，即用于扶貧等在內的公益事業，源自社會贊助或專項基金管理控制。這當是最為狹義之公共財產。

單單如此界定還不足夠。必須基于此類公共財產的使用及收益歸置何類主體而確定。只有為的是大眾利益和社會公益事業，才是真正意義上的公共財產。并且這樣的公共財產顯然不可能置于國家機關，或國家的機關，或集體經濟組織名下，而只能隸屬于專為目的性事業設置的經濟實體或社團組織。

第九十一條第二款采法定擬制，將國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，擬定為公共財產，其財產界定采雙重標準，即依所有權屬于私人所有的財產，和雖為私人所有但實際占有控制并非在私人名下的財產。如此界定，并非混淆公共財產與私人財產界限，乃是基于財產混同無法界分財產所有狀態，便利一體化整體管理、使用或運輸所致。故兩種標準合一，就是依財產被占有或控制的現狀來確定雖為私人所有，卻以公共財產論處的財產。

（三） 國有財產中非國家主體展示

無論是國有財產、集體所有財產，還是源自社會捐助用于扶貧等社會公益事業的財產，公共財產可能的主體不僅遠不止這些，而且也不可能僅限于國家機關或國家的機關以及集體經濟組織等。

首先討論國有財產主體中的非國家主體。由憲法第十六條可知，國家財產主體除了國家機關或國家的機關之外，還有一種極有分量且數量眾多的財產主體，就是各種層次的國有企業①在本文意義上，公司即企業，二者同義等效。因憲法文本未出現公司一詞，仍用企業示之。。

何謂國有公司？就是由國家作為出資人設立、具有獨立法人人格和獨立財產的經營實體，依公司法和民法典，雖然國有公司的注資主體為國家，但一經依法設立并運營，國有公司則成為依法受保護的獨立財產和經營主體，作為營利性法人與國家保持相對獨立。也就是說，國有公司的財產雖為國有財產，但絕非等效于國家直接控制或所有或占有的財產。國有公司對其擁有的財產及其各種孳息，依法享有完全的各種財產權利，而與國家無關。國家與國有公司之間，是出資人或股東與公司間的法律和經濟關系。國家對國有公司的財產及其權益，只能依其出資人或股東身份獲取，或者依設立公司時簽署的投資協議而主張。

國家不僅會設立國有獨資公司，而且會與其他財產主體共同設立國有控股公司、國有參股公司等多股東公司。這些國有控股或參股的公司不僅是國有公司，享有源自國有財產的所有獨立權利，與國家機關或國家的機關對國有財產享有的所有權利，而且相互獨立、完全不同；國家作為股東，還與其他非國家股東間存在財產聯系，并不能像國有獨資公司那樣行使專斷的股東權利。

另外，在國有財產項下，還有主導國家和社會的科教文衛藝等特別事業的社會事業實體，如事業單位、人民團體和社會組織，以及國家設立的各類協會等等，它們都是因其目的性事業而特別獲得國家特定財產的主體，與通常的國有財產主體也同樣迥然有別相互獨立。這一點從民法典總則第三章第三節“非營利法人”可知，尤其是第八十七條和第九十一條之明示；至于國家設立的各類協會，如中國足球協會等，則可參民法典總則第三章第四節“特別法人”之相關規定。因而它們對其目的性事業的注資財產及持續性運營所致孳息，享有獨立排他的所有權利。

也許疑問在于，因刑法第九十一條第二款有在國有公司、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產以公共財產論這一規定，可借此推斷國有公司、集體企業和人民團體自身所有的財產無疑當屬公共財產。但除非經由難以理解或極其隱晦的實質解釋路徑和方法，否則依其字面意思及意義射程，難以發現支撐這樣推斷的意義聯結與語義邏輯。也許有質疑說，這可能是例外反證規則，或者舉異常以明正常，但以公共財產論的立意顯然不在此。

無論是國有公司，還是集體企業，它們名下的財產雖不能直接歸屬于國家或集體，卻依第九十一條立法邏輯和意義涵指，將其歸結于公共財產名下是毫無疑問的。因此，第九十一條具有非常嚴重的缺陷和遺漏。

另外，不可忽視卻被刑法立法主體無視的，就是在中國境內的外商投資公司，其中有一種表現形式，就是中外合資公司；當中方投資主體為國有公司時，它們無疑也是國有財產中的非國家主體。外商投資公司是中國經濟結構中重要的經濟主體，但其名下財產卻既未納入公共財產范疇，亦未在公民私有財產中有所體現，就因為它無法在國家、集體、個人既三分又合一的整體框架里安置！

這當是刑法中不可原諒的忽略，甚至遺憾！還有具有營利性法人地位的民營公司，也難以在此整體框架里歸置，也予忽略，同樣令人百思不得其解！

（四） 公共所有與國有和集體所有間追思

可進一步省思：能否將國有財產和勞動群眾集體所有財產歸結于公共財產名下？

因國有財產和集體所有財產最終都會表現為機關代表或代行所有，國家機關或國家的機關是國家政權正常有效運行時的具體架構和表征。在一個以國家為單元的廣闊社群里，不可否認，國家機關或國家的機關能夠完全代表國家（但考慮到國家機關的層級與功能，可全權全能代表的機關極為有限），但能否成為以國家為單元的社群里各類成員和組織的全體和全權代表，有待商榷與論證。

如果凡是國家的就是公共的，意味著國家與公共同義，但這既擴張了國家的含義，又突破了公共之通義界限；或者反過來，凡是公共的就一定與國家有關或國家有份，這一論斷絕非天經地義的自明公理，當以審視。如果遵循勞動群眾集體所有的財產也是公共財產這一表達邏輯，那么在中國大地上，就有無數個勞動群眾集體，每個集體所有的財產，相對其他集體和國家，仍可歸于只屬于該特定集體的“私有”財產，因而至少在現實中，我們能夠觀察到無數無須國家參與但同樣是公共的財產和事務。將國家所圈建的社會，簡單地三分為國家、集體、個人是否有待深刻省思？

如果集體財產也位列公共財產名下，那么這里的公共指涉范圍，無論是就地域還是涉及人群，都是一個極其有限的場域，是一個邊界極其清晰的公共場域，本身就表明利益與利益主體是有限且與其他域外利益——不論公共與否——及其主體是相對獨立的。因而在集體的整體框架里，是存在相對為私的情形的。相對于集體之內的每一個體，集體財產的確是公共的，但在集體與集體之間，則彼此確鑿無疑地是私有（盡管這私有之主體未見得是私人）的，此集體所有的財產絕非彼集體所有。甚至各地方國家機關之間也存在同樣的機理。

綜上，刑法中公共財產定義存在嚴重不當、缺陷與遺漏之處，有待重構。

四、公民私人所有財產定義規范教義學解析

從體例上，刑法中財產定義完全仿照憲法第十二條、第十三條。憲法第十二條規定社會主義公共財產，包含國家財產和集體財產，不僅受憲法保護，且其地位神圣；第十三條規定公民合法的私有財產，國家依照法律保護公民私有財產。刑法第九十一條規定公共財產，第九十二條規定公民私有財產。兩條合于一體，即是刑法中財產定義全貌。

（一） 與憲法的關聯性

但是，憲法并非只有第十二條、第十三條規定了財產。憲法第十一條規定個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，第十六條規定國有企業自主經營權，第十七條規定集體經濟組織經濟活動自主權，第十八條規定外國企業和其他經濟組織或者個人在中國享有投資及其收益的權利等，顯然這些權利和利益中包含財產。

如果再考慮刑法第九十一條第一款第（一）項和第（二）項，與第二款以及第九十二條，就會發現刑法中財產定義，是采分類列舉式，并未對什么是財產予以界定。

分類具有某種結構性，其中國家、集體、個人是其三大類主體。顯然，對照憲法第十四條第三款“國家合理安排積累和消費，兼顧國家、集體和個人的利益”的表述，可知刑法以此三大類主體結構性合成的財產分類，具有極強的政治性，但社會性極為缺失①有關國家范圍內的市民社會比較好的中文論述，參劉軍寧：《保守主義》，東方出版社2014年版，第165頁以下。其實就中國經濟結構而言，憲法以多個條文共同真實地展現了社會的多元多樣性，可惜刑法學人可能未予理會。。

刑法并未完全照搬憲法中經濟實體及其財產權益的規定，而只是擷取其中一部分以建構自身的財產全貌，因而無疑是不完整齊備的①憲法第六條至第十八條是規定中國社會主義財產及經濟體制、經濟結構和運行機制及經濟主體與其權利和利益的結構性規范體系：第六條規定社會主義經濟制度的基礎即生產資料的社會主義公有制；第七條規定國有經濟在國民經濟中的主導地位；第八條規定農村和城鎮勞動群眾集體所有制經濟及其表現形式；第九條規定土地與其上（含下和內）的自然資源權屬；第十條規定最為重要的生產資料和生活資料即土地類型及其權利樣態和歸屬；第十一條規定非公有制經濟及其地位；第十二條規定社會主義公共財產；第十三條規定公民私人所有的合法財產；第十四條規定國家經濟結構、內容要素及相互關系；第十五條規定國民經濟運行機制；第十六條至第十八條規定經濟運行架構中經濟實體及其權益等。這些內容基本上都在1997年刑法公布之前即已存在。但顯然，刑法中財產對憲法中財產未作整體參照，盡管不否認在其分則中有部分反映，但只是摘取其中極小一部分，以為自身財產規范建構之基。。并且正是此種不完備，導致刑法中財產定義呈現種種缺陷、缺失甚至錯誤，尤其表現在第九十二條。

（二） 第九十二條位序解析

無論公共財產與國有財產關系如何，刑法先定義公共財產再定義公民私有財產這一規范排序，是有悖于財產與主體歸屬的起源與演進規律的。

觀諸歷史和現實，就會發現私有財產是財產的最早甚至第一重極為自然的表現形式，并且會永遠存在下去；以私有財產為根基，才會逐漸誕生并演進一些非私有財產結構與形式，如公共財產、國有財產或集體財產等。

其中的道理簡單樸實。財產是由勞動轉化或創造的，而勞動首先出自個人；并且勞動最初的表現形式，一定也是個體的。只有人類認知到組織起來的益處優于個體，才會出現組織化或結構化勞動，即為了合作而為的分工。故勞動的私人性與社會性，使得財產最初也是最為重要的所有形式，一定是私人所有②有關財產與個體的人類勞動間關系，可參見［英］洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳等譯，商務印書館1997年版，第18頁以下；［美］穆雷·N.羅斯巴德：《人、經濟與國家》（上冊），董子云等譯，浙江大學出版社2015年版，第240頁以下。實際上，只要不是有意基于意識形態方面的禁錮或偏好，就會極為容易地發現，生產資料和勞動資料私有制是天然自生的，勞動出自個人的勞動能力，身體無疑是屬于個人的，以自己勞動去獲取自然造物并加工滿足日用需要，自然而然；這種方式持續并普及，就是私有制的發端與成型。。也正是在此種意義上，經濟學的理性假設，即人是自利的，是有著深厚的人性與歷史根基的，甚至再往前進一步，設定在中性意義上，人是自私的也是可證立的，畢竟是自己辛苦勞動所得，依其意志也不大可能輕易施惠或授予他人。

因此，刑法以立法權威逆向先提公共財產——法條排序會因其內含比較而顯示某種相對重要性——后及私有財產，相當于有意將經濟領域中的分配（包含原始設置）強行置于生產之先，是謂一種直觀上的顛倒，與認知理性和真實的歷史相悖。盡管這種倒序既與憲法中財產定位順序保持一致，亦與其中“國家、集體、個人”排序吻合，但不得不說，就呈現時序而論，無疑是個人、集體、國家這樣的次第呈現，更為符合常情世理和歷史。并且從起源上看，公共財產、國有財產和集體所有財產，大都是通過財產再分配而形成的，在分配基礎上，再逐漸積累而得。

但第九十二條的問題遠不只在于排序顛倒，更在于其不僅雜糅，多有漏洞及缺失，甚至還有一些明顯悖理的錯誤。

（三） 公民私人所有財產分類解析

第九十二條對公民私人所有財產的分類標準極為混亂無序。

1.先論第（一）項、第（二）項

第（一）項與第（二）項結合似乎是基于生產資料與生活資料標準，且主體主要確定為個人。

但問題在于，合法收入與儲蓄，并不能完全歸于生活資料項下。以通常含義及表現形式來看，絕大多數情形下，收入表現為現金。收入中除去一些必要日常消費及其他生活支出（正常和意外的都算在其中）后的余額如果存在銀行里，即為儲蓄，因而儲蓄也是現金，但若存在國有銀行里（這是中國絕大部分情形），這些現金當屬于第九十一條第二款中雖為私人財產卻當以公共財產論名下的公共財產。

收入中減去儲蓄余留可為生活消費的部分，才是真正意義上的生活資料。將合法收入與儲蓄并立，作為彼此相對獨立的生活資料表現形式，是不合適的；并且有些定期、具有投資理財功能的儲蓄，是能夠產生利息的，具有資本屬性；而資本顯然不能歸入生活資料范疇。

房屋是用來住的，似可歸入生活資料范疇；但房子是價值巨大的綜合體，無疑為資本品，如非自住房屋出租可以收取租金，即使只有一套自住房屋，如出售也是可以很快變現的，亦可用來抵押，因而除供生活居住之用外，還具有投資保值增值功能，故作為耐用生活用品，房屋不能完全歸于生活資料項下。

將生活資料再細分為耐用生活資料與消費生活資料①參見［奧］路德維?！ゑT·米瑟斯：《社會主義：經濟與社會學的分析》，王建民等譯，中國社會科學出版社2012年版，第4-6頁。，其中耐用生活資料中有些是可以用作投資品的，比如作為代步工具的家用轎車用來跑出租業務，就是家用轎車作為投資品的經營活動，甚至手機、電腦等也是如此，前者可用于直播購物，后者可用于網上買賣股票或創作。因而房屋等耐用品生活資料，不宜完全歸結于生活資料項下。

另外，以個人為財產所有主體，將其財產依生產資料和生活資料予以初分，有時固然可以，但是選擇合法收入、儲蓄和房屋作為生活資料財產列舉形式，極為欠妥。

可能更加重要的是，將個人財產依生活資料與生產資料標準予以分類，一定程度上不僅過時，而且完全不合用于現代財產及其流轉增值規律。網紅直播，以及為直播提供服務的平臺，消費積分，個人公眾號及其打賞機制，虛擬財產，俱樂部會員卡上的特權等等，到底是生產資料還是生活資料？生產資料和生活資料這種針對有體財產的分類標準，已顯得極為陳舊落后，完全不適合當下生產與生活難以截然分開的經濟和生活現實。

第（二）項財產主體，除了公民個人之外，還有家庭。顯然家庭無論在哪種意義上，不可能等義于其中每一個家庭成員；相對于個人，家庭是一種以婚姻、血緣關系和共同經濟為紐帶而組成的親屬共同體①參見楊大文：《婚姻法學》，中國人民大學出版社2018年版，第2頁。。因而將家庭財產歸結于公民個人財產名下是不妥當的，將個人財產歸結于家庭名下也同樣如此。

在此，可以舉一例。如果一對有未成年子女的父母協議離婚，離婚意味著家庭解體，家庭解體就需要分家析產。若個人與家庭作為財產主體無區別，那么家庭財產分割時就應當將未成年子女作為財產主體算一份，而實際上婚姻期間家庭財產視為夫妻共同財產，在雙方之間分割，要特別考慮到未成年子女，但雙方仍是分割財產的主體。

2.第（三）項解析

可能也是更為重要的，第（三）項還出現完全不同于公民個人及其家庭的財產主體，即個體戶和私營企業。它們名下的財產無論怎么歸類，都不應當納入公民個人財產名下，如此規定是完全錯誤的。

第一，個體戶是一個經濟術語而非法律名詞，它或者指個體工商戶，或者指農村家庭承包經營戶，或者指城鎮以家庭為單位的手工作坊，包含代銷店在內的各種小店鋪和攤點，甚至微商。因此，即使不質疑將個體戶等義于公民個體的適當性，就是按照第九十二條第（二）項將生產資料分個人和家庭各自所有的立法邏輯，第（三）項也錯誤明顯：個體戶不是個人戶。

第二，私營企業是以個體工商戶為發端的民營經濟實體，如果除了家庭成員之外，還雇有八名外來員工為其企業工作，則這樣的私營企業，雖然與以家庭為單位的個體戶并無實質差異，但還是有顯著區別的，至少規模較家庭成員為主的個體戶大，財產總量及分配總是與規模正相關，因而這樣的財產主體既不可能等義于公民個人，亦不可以等義于家庭或個體戶。

如果私營企業生意打理得很好，需要將其經濟實體的組織屬性設定為公司，或者公民從一開始，就合伙入股成立有限責任公司或股份有限公司，那么此類私營公司在法律上，就具有與國有公司大體相同的地位。公司是一個營利性法人，無論如何都不能歸于公民個人財產層面。

因此，將私營企業在財產種類、總量及經營規模上，與公民個人財產等量齊觀，不能不說當時立法主體見識有限。后繼之人也不覺得這是一個問題，就更是令人遺憾：刑法修正案如此之多且頻，卻少有關注著力于此。這一以計劃經濟為主市場調節為輔時代的思緒，在刑法中殘留至今，只能表明刑法學界商業知識粗淺、原始。這一評斷當不是非難。

第三，第（三）項財產脫離生產資料與生活資料標準，采主體為與公民個人相對的非個人實體進行列舉，卻未對財產范圍與類型加以規定。這表明第九十二條前三項采用了兩項標準：一是生產資料與生活資料；二是所有權個人主體和非個人主體。

第四，到了第（四）項，另設標準予以列舉，即基于財產形態或表現形式予以規定；但此標準與列舉卻顯得更加混亂不堪，錯誤連連。

3.第（四）項解析

因第（四）項是緊隨前三項位序而存，故依照刑法立法慣例，將前三項財產之外的財產，統稱為其他財產誠然可以。但問題在于，就實際情形而論，第（一）項中合法收入所指范圍極為寬泛，幾乎可包括一切以貨幣形式存在的財產，儲蓄雖為現金，但擁有儲蓄的公民個人則只是持有存款憑證（卡）；房屋雖可泛指一切建筑固定物，但畢竟只有一種；第（二）項更加抽象，只要是歸屬于家庭和個人所有的生產資料，都在其中，但并未指明其可能存在的具體形態；第（三）項僅涉及財產所有主體，財產形態未及分毫。綜合前三種，無法給出在此三類財產之外的其他財產種類和形態，故相較于刑法其他條款中“其他”，完全不能確定此“其他”的任何含義：按照第（一）項，生活資料之外的財產即為其他財產，按照第（二）項，是指生產資料之外的財產，按照第（三）項，是指個體戶和私營企業之外的財產。將三項可能的其他財產予以匯總，卻找不到可能存在的共同義項，遑論其確指范圍。既不能歸于生活資料，也不能歸于生產資料，只能屬于公民個人和家庭，并且既不是現金，也不是房屋，還不是現金憑證的財產是什么樣的財產？難以設想。

因此，“其他財產”這一分類本身就不合適。

如果第（四）項中“其他財產”之義，只及于本項，并未跨入項與項之間，即為股份、股票、債券之外的其他財產，其錯誤則更顯而易見。

明顯錯誤的情形，表現在“其他財產”之前，又列了依法歸個人所有的股份、股票和債券。本項可能的立法意圖，是要表達代表財產的權益憑證，而非實際的財產形態；即如果將前三項視為一體，第（四）項當成另類，那么前三項是指財產在現實中實際呈現出的樣態，第（四）項則是指能夠代表前三項財產的權益憑證，謂憑證化財產。但它們既不能和前三項財產之外的其他財產并列于一個項文中，也難以看出除了股份、股票和債券之外的其他憑證式財產到底是什么。并且儲蓄是最為典型的憑證式財產，即在一般情形下，儲蓄對存款人而言，不過是一張儲蓄卡或銀行存款憑證或電子單證。因此，本項至少存在語義不通、邏輯混亂的錯誤。

更加明顯的錯誤表現在將股份與股票并列，使其各自成為不同樣式的財產憑證。股份證券化，就是股票，二者是同一實體內容的實質與形式之分；股份可能是既有現金，亦可能是實物，還可能是可兌現權利如知識產權或權益如商業秘密等單體或組合，股票則一律表現為現金額度的紙質單證或電子數據。但二者所指是同一實體則毫無疑義?？紤]股份是股份有限公司股東股本，而公司類型還有有限責任公司，可將股份作符合常理和邏輯的擴大解釋，使其指向有限責任公司股東出資額，進而將與股份對應的股票亦擴張至有限責任公司股東出資證明。

股票和債券之上位概念，并且在刑法分則中已用的一個詞，就是證券。債券依中國法律，只有兩類，一為國債，一為公司債。證券既指股票和狹義債券，亦指此兩種之外的其他權益證明或資產憑證。而這樣的權益憑證不只是（甚至主要不出現）在公民私人所有的財產清單里，包括國有財產在內的公共財產，才是其真正的表達大戶：公共財產有極多極復雜的權益性財產憑證。把這類代表財產的權益樣式僅歸入私有財產名下，匪夷所思。

綜合上述第九十二條所論，可知立法主體對自改革開放以來，以中國公民個人及家庭為典型代表的私有財產演變、形態及結構和表現樣式等完全不了解，甚至連最為基本的公司常識都有待補課，以致出現一種在立法體例及法條結構上的斷裂與尷尬：就是總則中財產定義規范，對分則里任何涉及財產的犯罪類型，無論是在理解，還是適用上，無任何裨益①張明楷教授《刑法學（上）》刑法總論，未涉及第九十一、九十二條。甚至《刑法學》（下冊）刑法分論侵犯財產罪一章中，也不論此兩條。參見張明楷：《刑法學（下）》（第六版），法律出版社2021年版，第1212-1219頁。。如就權益憑證作為財產樣式而言，令人疑惑的是，分則中出現的證券為何未在總則中存在②有足夠理由認為，分則證券犯罪規范的設定，絕非起草第九十二條法案的那批專家所為。指出這一事實，令人憂慮地推斷，刑法中開門立法，可能主要表現在向委托或接受專門行業或受專門行業指派的專家開放，而對社會一般大眾是形式上公開征求意見，征求之后理睬多少并不確知。與專門行業有聯系的專家們固然在具體事務和專業理解方面，其可信度權威且扎實，但是在利益和立場方面，有可能與部門或行業走得過近，國家立法可能淪為部門牽頭，行業參與、專家起草、公開征求意見并修改之后，再交由立法機關審議表決通過的產物，實施的法律在立場與權益方面具有先天偏向的立法模式。刑法修正案出臺也不例外，看起來是罪刑法定，實質是罪刑偏向法定，罪刑法定民主和尊重人權的基座，可能會悄無聲息地逐漸被侵蝕。在中國要真正落實罪刑法定，可能要在制度上對部門和行業的影響有所忌憚并防范。。

因此，無論從哪個角度，均能較為清晰完整地發現，刑法財產定義中，分類龐雜繁復，主體嚴重缺失，界限模糊混亂，邏輯不清，事理不明，完全是一片人造的荊棘叢林，急待認真細致梳理以修正更新。它們的存在，顯示中國刑法立法和認知水平上存在著洼地，卻被幾代刑法人或體諒或忽略：事情的確如此，卻深知修正極難，故姑且甚至只能如此，得予體諒；無論是在學習、研究中還是在適用中，只要不觸及此定義，就不會產生任何可能的問題，遑論阻礙，故可以忽略。

也許有辯解，此兩條脫胎于舊刑法第八十一和第八十二條，并且現刑法施行于1997 年10 月1 日，當時的刑法條文起草和立法主體囿于時代與視野局限，如此規定當予體諒，不宜厚非。這一同情式諒解值得贊賞，評價和理解刑法前輩宜當依時代而不可脫離具體背景。但不得不說，這種辯解不能成立。理由有如下兩點：

一是舊刑法第八十二條第（二）項中明確列出了依法歸個人、家庭所有或使用的自留地、自留樹、自留畜作為生產資料，使之成為歸公民私人所有的財產，但這些自留性的個人資產，都是農村集體經濟組織享有所有權的土地上附著物，第八十一條第一款第（二）項“勞動群眾集體所有的財產”中，無疑包含了這些附著物。七九刑法起草和出臺時確實并未有土地所有權與使用權兩權分離的制度規范，但1988 年施行的憲法修正案中明確提出了兩權分離規范，它使得在農村集體所有的土地上，開始形成一種具有復合架構的土地上權利群。至1997 年現行刑法面世有九年時間，卻依然在其第九十一條第一款第（二）項中沿用“勞動群眾集體所有財產”。這一對比昭示，刑法立法似有閉門造車，雙耳不聞窗外經濟變革風潮之嫌。

尤其令人不能接受的是，因不能納入國家、集體和個人三位一體結構范疇，外商投資企業和民營企業或公司的財產，就既不在公共財產范疇，亦不在私人財產項下，成為無法置于刑法規范世界里的法外財產。

二是1993 年出臺的憲法修正案第七條明確規定，“國家實行社會主義市場經濟”，早于刑法面世四年多，財產主體更加多元復合，財產樣式繁雜。刑法起草和立法主體卻完全不受此修正案及實踐的影響和感召，繼續對財產沿用舊刑法的兩分法，并做出上述漏洞百出、錯誤明顯的規定。如果不對其做出修正加以彌補，刑法在財產面前何以立足？

這種在知識、學理和規范上均為洼地的存在，使刑法中財產定義規范對調整紛繁復雜的分則中財產罪行規范毫無指引功能；是謂既無實踐之功，亦無體系上規范粘連貼合之力，淪為徹底的具文。必須在省思基礎上，全面重構。

五、財產及其類型刑法學理評析

刑法中財產定義規范存在缺陷，需要重構。刑法理論層面有關財產的學說是否亦有待反思并予重構，是重構刑法中財產定義首先面臨的一個重大基礎問題。對這一問題的省思，首先當注意財產類型的梳理和解析。

（一） 財產類型解析

刑法理論主要是在討論侵犯財產罪的侵犯對象，涉及財產類型。其中四種特別值得討論：一是財產性利益，二是違禁物品，前者與有體或無體無關，后者主要是有體物；三是虛擬財產，四是債權憑證，二者之間有些共通之處。本文主題是討論刑法中財產，包括但不限于侵犯財產罪情形?？紤]到張明楷教授兩卷本《刑法學》專著性教材在理論和實務界有巨大影響力，以及張教授本人在刑法學界極具學術威望，限于篇幅，本部分只對張教授在專著教材中所言展開①參見張明楷：《刑法學（下）》（第六版），法律出版社2021版，第1212-1219頁。下文不再單獨標注。。

1.財產性利益是否屬于財產類型

張教授通過介紹德、日刑法中盜竊罪和詐騙罪的對象，導出財產性利益獨立于財物的域外根據?？紤]中國刑法中侵犯財產罪的對象一律用“財物”示之，就試圖將財產性利益包含在財物中，作為一種新型財產，與財產其他類型相對獨立但并存于財物中②其實，將刑法分則第五章命名為侵犯財產罪，卻在該章諸法條中使用財物，本身就表明刑法中財產定義對條文內容原始注入者不僅在規范上無任何約束力，甚至在語言表達一致性上也無限制。本文還是將財物理解為財產同義詞，可互換使用：財物就是具有財產屬性的物資。但如果引自張教授著述，則仍用財物。。其他獨立于財產性利益的財產類型有有體物、違禁品、債權憑證、虛擬財產等。對這些財物的討論，僅局限于侵犯財產罪的對象范疇。本文主旨討論刑法中財產，當從侵犯財產罪的對象入手，擴展到整個刑法規范體系中。

財物作為侵犯財產罪對象，當具有管理可能性、轉移可能性和價值性三個特征。但這一論點極當受到質疑。在星期五未到魯賓孫漂流居住的孤島之前，包括陽光在內的任何物資，都只是魯賓孫作為唯一的個人，在生活日常中的需用品，不必要求魯賓孫與需用品之間有任何關系，遑論歸屬，因而需用品雖與財物或財產沒有任何關聯，甚至后者不可能出現在其日常生活中，卻絕不排除因為需用而必需的管理，因而管理可能性并非財物獨有特征。于人可用的物，甚至雖無直接可用卻必須得予處理的物，如個人排泄物等，都得有必要的管理。如果堅持物的價值與人的勞動有關，那么魯賓孫在島上生產的物品，無疑也有價值。如果物不僅有用，而且能夠隨其勞動場合和方式可移動，則它同樣具備轉移可能性。

只有星期五到來后，才有必要就有限可用的需用品在星期五和魯賓孫之間進行分配和消費，此時需用品才具有財的屬性。只有在具有人際關系的社區和社會里，物才有可能財產化，并且也只有財產才是必需品，因為具有稀缺性和必需性。物品在人和人之間具有財產屬性，首要表現就是物與人之間有歸屬和支配關系。只有這種歸屬和支配是必需且可能的，才具有管理的必要。因而管理的可能性掩蓋了在人與人之間，同一類甚至同一個物品，與某個特定具體的人或主體間必須存在更具利害攸關的特定關系。在人與人之間天然地存在著交易傾向③參見［美］哈伊姆·奧菲克：《第二天性：人類進化的經濟起源》，張敦敏譯，中國社會科學出版社2004年版。；基于能力局限和生活需要，對歸其支配的物品和他人之間的交換就自然而然，故只有具備可交換性的物品才可能具有財產性?？山粨Q的物如果要順利完成交易，必須能被度量，至于度量的依據是客觀抑或主觀在所不問，但必須具備可度量性。只有同時具備歸屬性、交換性和度量性，才有可能成為財產，不論是有體物、無體物，還是其他什么利益抑或憑證等，都是如此。并且會超出侵犯財產罪對象范疇，進入整個刑法規范世界，如貨幣、知識產權、商業秘密、銷售渠道、網絡平臺、數據體系，甚至個體肖像或可兌現的社會聲譽等均可歸入其中。

據此三種屬性標準，能夠判斷財產性利益就是財產，但絕非財產的新類型。原因在于：

被人類稱為財產的客體或標的，之所以被稱為財產，就是因為人類對其有利益需要和寄托。將財產用來修飾或限定利益，無非想表達除了人類擁有的表現為財產的利益之外，還存在著不以財產樣貌顯示的利益，如精神、人格或人際關系間的利益并不表現為財產，誠然不錯。但人類習慣使用脫胎于財產的利益這個詞匯，來表達人類在精神、人格與人際關系方面的好處與需求，正是利益的固有含義在歷史和現實中拓展成型的結果。

用出自財產的利益，以表達具有財產屬性卻并不是財產的利益。用利益來表述相對獨立于財產，卻又具有財產屬性的非財產形式的財產性利益，還是全部取義于財產中的利益。并且如此表達，絲毫不意味著財產中的利益與財產之外具有財產屬性的利益沒有相同的量綱，不可比較，不可轉換，不能相互補充。作為相同的利益——如果非基于財產區分不可，最多只是表明利益并非源出財產一孔——對人類生存所需同樣重要。況且如果這樣的精神和人際關系方面的好處被破壞或毀損，進而有必要予以救濟或懲罰時，最終還是會用財產方面的利益（表現為數量或情節等）予以有限彌補或者懲罰；類似的精準對應情形是，如犯盜竊罪判處無期徒刑，這是把盜竊行為所致數額或造成的嚴重情節，基于某種目前刑法甚或法律界無法量化呈現的計算方式，轉換為無期徒刑，但不能說徒刑的計量單位是生命經過的時間長度，與盜竊的數額與情節不相干，就認定無期徒刑與其無關。

無論怎么講，利益與財產密不可分，或者說財產于人的核心要義就是利益。利益亦如價值，是人類主觀層面及其共同實踐所體認的實在。將利益以“財產性”予以限定，相當于展示除了利益，財產中還有其他與人類相關的東西；事實上離開利益，作為標的的財產與人類無任何關系。正如對于一個自然人，如果我們在某些時候，需要表示其作為行為或關系主體時，卻采用這樣的表達，如生命性個人或生命性主體，或人格性個人或主體，多么別扭荒謬！

基于實踐視角，被財產性利益囊括的財產表達形式，大約都有一種憑據（文書或單據等）、一種符號，甚至一組電子數據或系統等作為載體以顯示其存在；因而即使這一客觀載體本身并不具有財產屬性，但通過它能夠獲得財產利益，其功用完全等效于通過財產本身即可獲得利益，即已足夠。之所以稱其為財產性利益，還是表明它與財產關系密切，并且與有體物本身就是財產的情形有所差異，稱其為衍生財產或權益財產，可能比財產性利益更為適宜。它們與人類深度有效多元利用有體物財產有極為密切的關系，并且或者源于此，或者極有利于提高人類開發使用有體物的經濟效率。

正是基于上述認知，債權憑證、虛擬財產都是財產，并且在類型上具有極大相似或相近性，甚至歸于一類，并非無理。在此，需要對虛擬財產稍微再予論證。

嚴格來說，虛擬財產是否為財產之所以引起爭議，其實是未弄清這樣一個實質上極為明顯的問題：某些在現實生活中出現的虛擬品，是否可歸為財產。大學里的校園卡，它作為校園生活的代幣工具，能夠經常性使用、支付、交換，但在校園外，就一無所用；網絡游戲中的游戲幣與此校園卡高度相似：此幣在與其匹配的游戲世界里（其實不能說它是虛擬的世界，正確的表達當為一種具有特別味道的意義世界，系人類意識和活動的產物）的廣泛存在和使用，正如校園卡在校園生活里一樣。為什么將虛擬的東西以“品”或“物”稱之，有兩個原因：一是總有一個可客觀觸及的抓手存在，可以由實而虛；二是在虛的世界里，該“物品”專屬專能專用，其虛的一面可被實的人類真實操作與運轉，能夠滿足人類在特定生活或意義世界里的日用和精神需求。

將財產性利益、虛擬財產、債權憑證等都歸入權益性財產，進而作為財產的表現形式即存在樣態之后，就會發現無論是作為侵犯財產罪的標的，還是作為其他與財產有關的犯罪的對象，在刑法適用上并無實質不同。只是需要特別地就虛擬財產和一些以電子數據為抓手的權益性財產，與作為侵犯財產罪中財產標的的一些不同作些討論。限于篇幅，僅討論虛擬財產。

虛擬財產僅在特定的虛擬的生活或意義的世界里，其財產屬性才存在，并且這個虛擬世界的真實性是由其創立者即平臺掌控，所有進入其中的戶主共同監督。將此世界里的財產非法占為己有，需要考慮兩個特別情形：一是進入虛擬財產的原屬主的私人空間或支配范圍，實施屬主操作，以實現非法占為己有的目的；二是非法占為己有之后，如何使用以節省自有財力投入或銷贓變現脫離虛擬世界。前者是虛擬世界里的“物理”占有，后者是占有之后的收益歸屬。而這都離不開虛擬世界的平臺管理和監督主體。并且失主或受害方如果頻繁出入虛擬世界，會及時發現其財產丟失狀況，那么其能夠采取的自救或救濟途徑，排除向有權機關報案之外，既可以憑借其蹤跡逆向追索技術知道是誰進入其私密空間，進而或者自行追討，或者報告平臺管理方即第三方，也可以立即向平臺方報損，由平臺幕后追蹤尋覓。在虛擬世界里，若有一用戶既未充值，亦未發現游戲戰果記錄，其財產卻無來由劇增，而此劇增量正好與用戶報失的損失量相當，那么可利用物理世界里巨額財產來源不明的思路予以質疑處置。虛擬世界里的游戲規則，無疑會有其中財產無故丟失的處理規范和流程。

權益性財產、違禁品等這些新型的財產存在形式，不可能被刑法中財產定義涵蓋吸納?，F在需要依上述三種屬性一體作為財產標準，來判斷違禁品是否當為財產。

2.違禁品作為例外的特殊財產類型

違禁品無疑當歸入財產。首先是它符合三種屬性，同時又包含人類勞動在內。之所以成為違禁品，原因在于當國家等公共政權組織出現之后，開始對人類的需求，基于族長或團體或國家父愛主義予以控制甚至禁止，使得人類需求盡可能在健康、正常、文明、持續的文化與道德方向漸次展開，并且因有了違禁，也能夠引導和調節社會資源向非違禁方向配置，有利于整個團體或民族共同體可持續發展和實現財富增長。它們的存在也提醒我們，面對某些刺激性、成癮性、依賴性極強的自然和人造物品，人類一些個體是完全沒有抵抗力和免疫力的，需要借助同一社會中其他外界力量提供的幫助。通過法律令其成為禁止或限制擁有、享用、流通的違禁品，就是實現這種幫助的機制。

不僅如此，有些違禁品，其實是合法設計生產制造，經由正規銷售渠道，作為有益于人類的財產而呈現于世，如杜冷丁鹽酸哌替啶等，其之所以成為違禁品，正是因為違反法律、法規、規程而濫用所致。但同樣，依刑法中財產定義，違禁品無論如何都不能成為財產。

在省思刑法學視野里的財產類型之后，還有必要反思對這些財產類型予以總體概括的刑法中財產理論。

（二） 財產理論解析

目前，刑法理論認知財產存在三種雖不同但又有緊密聯系的學說：一為法律的財產說，一為經濟的財產說，一為法律的和經濟的財產說，是謂折中說①參見張明楷：《刑法學（下）》（第六版），法律出版社2021年版，第1220-1221頁。。其中，法律的財產說據說已完全崩潰，除了表明刑法人認識財產曾經走過的路徑之外，再未有他用；經濟的財產說也有很多不足，但除仍具有一些有助于新理論面世的元素外，也未得到重視；當下真正被人看重的，是具有折中性的法律的和經濟的財產說。目前權威學者認為法律的和經濟的財產說，適當限制了處罰范圍，總體思路具有可取性，但從中國情形看，對其個別結論仍有澄清其中疑問的必要。故可能具有較強能力解釋刑法中財產的，是以法律的和經濟的財產說為基礎的折中說。

本文認為，此三種通說都不可取。

第一，財產既有經濟屬性，也有法律特性，并且只有具有經濟屬性，才能進入法律調整的范疇。但何為經濟，經濟與財產的關系又是什么，用經濟來修飾并限定財產，是何意謂，是認清經濟的財產說的關鍵所在；經濟的實指就是財產，財產的存在及動態流轉過程之綜合即為經濟。財產是就個人主體及其人際關系而論的，經濟則是在一個充滿財產的環境中，對每一財產及其主體的統合性表述。故用經濟來限制或拓展財產意蘊是同義并行，而非進一步對財產的認知。一個自然之物或人工之物，不可能首先具有經濟屬性，才成為財產，更何況何謂經濟屬性，并非如一個不證自明的公理般清晰無疑義。

法律的財產說若講得通，需要明白用法律修飾并限定財產的真實意旨到底為何。按公認的法理，自然造物或人工造物只有成為財產，才有可能受制或受保護于法律。法律與財產連在一起且有拘束力，即呈現為保護性或剝奪性的前提是，必須存在一個人際社會，其中充滿以財產為媒介的人際關系，即經濟關系或經濟的社會關系，才能出現法律與財產間的制度性或慣例性連接。但無論怎樣發掘其中連接機理，都不是對財產本身的解釋，也不促進對財產本身的認識。相較于財產，法律是附隨伴生品，先有財產及其流轉秩序之后，才會出現與之伴隨的法律。

即使在刑法中，法律的財產和經濟的財產有其特有的含義和所指，也不意味著它們可以脫離上述財產與經濟、經濟與法律、法律與財產間具有歷時性和過程性意蘊的公理性常識，甚至完全與之相反而另立理論“山頭”，否則這些所謂的“山頭”就會成為無源之識、無本之末。

因而無論是經濟的財產還是法律的財產，或是經濟和法律上的財產，本質上并未對財產加以界定，只是對作為財產的限定詞（如法律的或經濟的）與財產間的關聯予以展釋。

需要承認，是否界定財產，與刑法調整財產及其相關因素的必要性和重要性，并不直接相干。但觀上述三種理論范式，似乎并未特別突顯出其內含一種便于刑法調整財產并力求有效有為的理論素養。

第二，定義財產應當立足方法論上的個人主義，即使基于社會關系視角也理當如此。

“每個人對自己的人身享有一種所有權，除他以外沒有任何人有這種權利，他的身體所從事的勞動和他的雙手所進行的工作，我們可以說，是正當地屬于他的。所以只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態，他就已經摻進他的勞動，在這上面摻加些他自己所有的東西，因而使它成為他的財產……勞動使得它們同公共的東西有所區別，勞動在萬物之母的自然所已完成的作業上面加一些東西，這樣它們就成為他的私有權利了?！雹伲塾ⅲ萋蹇耍骸墩摗罚ㄏ缕?，葉啟芳等譯，商務印書館1997年版，第19頁。

人類為什么要勞動，是為了滿足日常生活所必需，財產應需而生就是為了擔當此綱。注意這里的“權利”其實與“財產”同義，就是指付出勞動的個體及其家庭，可以對其勞動附著物——通過勞動將其與其他公共的東西予以區分并獨立——依其意愿獨立占有、使用、收益、處分等。權利是從勞動主體角度而言，財產則從勞動所指向的標的物即客體而論，是謂同義架構。只是到了后期，個人或家庭財產增多，并且個體與家庭的生活需要不再僅限于物質層面，對財產的生產、創造、利用有了多種安排多層設計之后，財產與權利才可以分離，各自相對獨立，并且也有了各自演變軌跡。但不要以為勞動創造財產因其古典而不再與時俱進，與事同興；后世興起至今仍極旺盛的知識產權、商業秘密、科學研究的發現或（尚未進入商業化階段的）發明等，依然強調艱辛的付出與創造性勞動決定著對它們的獨占和署名權，盡管署名權似乎與財產無關，但毫無疑問能夠產生財富效應。并且人類生活所必需的也會因人因時因地而異，但主觀上的需求開始占據主要份額；這可能正是對財產及其演化予以分類解析的因由所在，如財物但不限于有體物、有價值之物，是否只及于動產，是否包括違禁品，葬祭物可否為財物，人的身體可否為財物，債權憑證可否為財產，虛擬品可否為財產等①參見張明楷：《刑法學（下）》（第六版），法律出版社2021年版，第1212-1219頁。。

因此，財產在本質上還是社會主體在生活中的利益，具有主體歸屬性。并且因權利與財產可予分開之后，財產的使用與流轉也不受權利歸屬狀態之影響。在社會日益復雜深化的進程中，如果將財產權利或利益類型化，其就得具有法律特性；任其在人際關系中流轉即有經濟屬性，并且只有流轉，才會出現經濟活動。在孤島上獨自一人生活的魯賓孫眼里，周圍自然之物和包含其勞動的物品，在經濟和法律上的屬性均無。在孤島世界里，只有魯賓孫一個人是主體，無須用歸屬來描述它們與魯賓孫的關系，更談不上什么經濟的和法律的，也不能將他收集、制作、使用和消費物品的生活過程稱為經濟，法律自然也沒有存在的必要。歸屬性才是財產較為顯著的屬性；既有法律上的，也有經濟上的，甚至也可有習慣上的或彼此默認的，還可以是觀念上的。只用法律上的和經濟上的予以概括，既不全面也不真實。

用財產表達歸屬于主體的生活中利益，財產就必須具有度量性，因為只有能夠度量的財產才可能有交易和流轉；貨幣是最常用也最廣泛的度量工具，故凡能夠貨幣化的，包括通過貨幣交換獲得的均是財產（因而無須擔心財產性利益、虛擬財產等不是財產）?；谄浔粡V泛認同和接受的特性，以及背后較高的社會信任度支撐，貨幣本身也是財產。因而本文認為合理適當的財產概念理論當包含利益、歸屬、交易和度量四個要素：利益使得造物能夠成為財產；歸屬能夠明確財產與社會各類利益主體間的緊密聯系；交易則通過改變歸屬關系，以更好更全面地滿足個人和社會日用和精神等各個層面的需求，并造就財富增長及其機制；度量可確認各個利益主體所擁有的財產間的分際和邊界?？傊?，形成財產有所屬、財產可交易，利益有所歸、度量有所準，并反映在法律上和經濟上的財產秩序。明確財產是用利益、歸屬、交易和度量即貨幣來明晰社會中人際關系，進而規范與財產有關的全部社會關系，就會意識到“財產性利益”這個多見于刑法學界的術語，極無必要存在。

第三，上述三種有關財產概念的理論并非基于刑法中財產定義，而是另創，若一國理論學說不能與本國刑法規范及體系融化整合，那么要么是理論有問題，要么是規范存在瑕疵，或者是二者皆有問題。

第四，基于上述討論并予推論，就會發現刑法中出現的或與之有關的知識產權、商業秘密、商業或內幕信息、網絡平臺、商業發票、各種票據或票證、信用卡、信用證、數據及流量、商品聲譽和商業信譽、個人直播帶貨形成的網絡聲譽、保單及有價證券、貨幣與外匯、各種優惠券、權益憑證等都是財產及其表現樣態。以此反照刑法中財產定義規范，就會發現，其與現實及趨勢落伍太多，因而必須重建。

如何在理順財產類型及理論學說之后，重建刑法中財產定義規范，是需要認真慎思的議題。

六、結語：刑法中財產定義重構

重構刑法中財產定義規范，有兩種思路。

（一） 費雪方式

美國經濟學家歐文·費雪在《資本和收入的性質》一書里①參見［美］歐文·費雪：《資本和收入的性質》，谷宏偉、盧欣譯，商務印書館2018年版，第7-49頁，本文涉及費雪一書的內容，都來自該書前三章，經由閱讀整理而成。，開宗明義地討論并界定其著作框架里的“財富”，其實即為中國刑法中財產。他首先將財富確定在有形物件或實體范疇，并認為屬于財富的有形物件必須具備兩個條件：一是它必須是有形的（material），二是它必定是有主的（owned）。他將財富的有用性包含在占有范疇里，而占有又與有主是有密切聯系的。在確定財富范圍及特性后，又將財富分為三類：一是由地表構成的財富即土地。二是土地之上建造的所有固定建筑物被稱作土地改良物，土地和土地改良物一道又構成不可移動的財富，即不動產；將所有可移動的財富（除人類自身外）稱作商品。三是人屬于第三類財富（既包括為他人所有的奴隸，也指獨立自主的自由人）。財富的有形性為度量財富提供了客觀可操作的依據；其有主性意味著財富可轉讓交換，而交換一定是在兩個所有者或有權處分者之間進行，在交換的架構里才會出現價格，有了可計算的價格，那么財富的價值就會具象地呈現出來。因而計量財富有三個維度，即數量、價格、價值。

在界定完畢財富之后，費雪開始討論產權。在展開產權討論之前，他又對財富范圍予以有限度的擴張，即將一些抽象的服務、效用和產權納入，將之視為一種無形的財富。擁有財富就是有使用權，這種權利被費雪稱為產權（property），并認為所有權更為準確的說法應當是財富的使用權，此論斷是建立在財富的用途基礎上的。用途的本質在于，如果是有形物，則它意味著所帶來的合意的變化，在此意義上，服務也可以說成是合意的事件，是所有者想要的或喜歡的。合意的服務通常是客觀的，但服務的合意性則完全是主觀的，它并非事件本身而是對事件的感受。

故一個人使用一項財富的權利，可定義為個人在社會和法律認可的情況下，享有該財富的服務的自由。因而產權是由財富的使用權或服務權組成的。由于服務總是面向未來的，因此具有一些不確定性，故產權就是獲得一項或多項財富的部分或全部未來服務的權利。但盡管如此界定，還是需要明白，財富是有主的實體，而產權是抽象的所有權，且互為彼此，即沒有相應的產權就無所謂財富，無對應的財富即無產權。在證立此命題后，費雪接著對產權意義上的財富表現形態及歸類標準予以分類，其中涉及股權、債券、票據、存款等。特別需要注意的是，他將知識產權、個人才能也歸入財富范疇之中。

從上述引用費雪所論，大體可推斷出以下結論，財富界定既要基于其在社會上的現實形態（含觀念上的）予以理解，也要基于財富在法律上與主體的歸屬性予以確認，二者缺一不可。

無獨有偶，米塞斯也基于同樣的思維，對財產作了類似的闡述①參見［奧］路德維?！ゑT·米瑟斯：《社會主義：經濟與社會學的分析》，王建民等譯，中國社會科學出版社2012年版，第3-19頁。。他認為作為社會學范疇的所有權，表現為對經濟物品的使用權，所有者就是對經濟物品有處置權的人。但此類所有權與法律上所有權有所不同。前者是對人們的經濟目標所必需的物品的占有，此種占有具有初始或自然的所有權性質，表達的是人與物品的物質關系，與人和人之間或法律制度中的社會關系無關。法律的財產概念則恰恰要表達的是此種社會關系。故它區分出物質的占有和法律上的應當占有，法律承認缺乏這種實物占有的所有者和擁有者，故法律上的應當占有的意義只在于它為實物上的占有的獲取、維持和恢復提供制度保障。因此，法律上的所有權是一種無差別的制度，既不分生活消費品和生產性用品，亦不分耐用消費品和非耐用消費品，是將自身與任何經濟基礎相分離的法律形式主義的必然要求。

結合兩位大家對財富或經濟物品的認知，可借鑒其用于刑法中財產定義規范的重構。

第一，刑法中財產定義既未完全脫離其社會實境，也未徹底地形式化。

第二，其分類標準忽略了生產資料與生活資料中生產性耐用品間的區分，以及生產性耐用品與私人及其家庭的必需的緊密聯系，以作為提供充足的日用生活用品渠道的經濟規律。

第三，它將個人信息、商業秘密以及知識產權等完全屬于財富或財產范疇的廣義要素，從財產規范中分離出來，人為地縮窄財產固有的指涉范圍。

第四，它大大減縮了現實生活中財產歸屬的主體類型，只有國家、集體和個人，外商投資公司、私營公司或企業、國有公司、國有事業單位和社團或人民團體等，都被排除在外，或隱含在國家主體和集體主體之中。

第五，雖然不是最重要的，卻極能反映國家對財產所持態度及所遵循價值的是，將公共財產置于私有財產之先予以張目，完全不符從古至今的財產增長及變遷時序：公共財產的增長，必須以私人財富的增長為前提，即使是國有公司，也必須以公司員工個體收入增長為動力。

因而無論從哪個角度來看，現行刑法中財產定義規范當予修訂。

如果追求刑法體系與概念的完整性，非要在刑法中界定財產不可，那么可采費雪方式，一是從價格、數量、價值角度予以度量化，凡包含了無差別的人類勞動的都可能形成財產，凡能形成價格的都可歸入財富之中，凡能通過價格呈現其價值的也可歸入其中，凡能計量財富彼此間效用的都歸于其中。顯然這樣的界定需要具象化。二是從產權即有主性角度予以劃分確權，即規劃其邊界，并將產權可能有的幾種形態予以呈現。無疑這樣的展示只能形式化，即具有結構性。采其廣義的財產范疇，即將知識產權、個人信息等新型財產樣態或具有財產收益的實體或概念都納入其中。

在此，本文不妨嘗試以一種指涉極廣泛、抽取財產屬性的表述方式來給刑法中財產下定義：

凡以人類無差別勞動為基底或與其有關聯，可歸屬于特定主體，能夠被人類價值手段度量，包含利益，并可交換以滿足人生活需要，主要表現為物品、權益及其組合或衍生等，即為本法所示財產。

這一定義的優點有三個方面，一是將刑法中財產定義所指情形都予涵蓋，卻徹底避免其人造荊棘；二是未對財產分類，具有面向未來無限開放的規范余裕；三是在體系上可與分則條文及刑法司法解釋和諧融合，極有利于實踐中的司法解釋。缺點也極為明顯，似乎什么都涉及，卻又完全不明白其實指，并非最優重構選項。

如果考慮到修訂難度，既不能太過抽象，至無所不指，也不能具體至窮盡列舉，還是難以避免掛一漏萬，那么重構思路可采第二種方式。

（二） 不予規定，在特定情形下借用其他法律的財產模式

所謂不予規定，就是跟從經濟領域里的財產觀念和理論，并以習俗（含市場）和信仰作為輔助和補充。在某種意義上，財產在界定上，具有與“時間”一樣的特性，那就是如果你不問我什么是“時間”，我還知道“時間”是什么，如果你要問，我可能真的不知道。無須定義，但大家都明白什么樣的有形體或無形體及權益可歸入財產范疇，無論哪個社會，人們對財物、財產、財富都是有一個共通的抽象又具體的觀念和認知的。

所謂特定情形，是指將刑事司法實踐中遇到的具體問題識別至某個法律部門，借用該部門有關財產的定義或規范。這意味著，財產問題雖有時需要在法律上作出規定，但在刑法中不需涉及；可借用其他包含憲法在內的法律規范中的財產規定①刑法盡管確實借用了憲法中的財產分類，但并未全部借用，否則缺陷與缺失不會太過明顯。。誠實地講，其他法律或許能比刑法更好地界定財產，如民法視野中財產關系、公司法和證券法規范中財產及其流轉交易關系等就是著例，它們所涉及的財產關系及范疇，可幾乎不作任何變動，即能進入刑法的規范世界。

本文的寫作意義，不僅止于全面完整梳理、評析刑法中財產定義，提出重構設想，更有一種漸進性的延伸意義所在，那就是刑法分則諸章中，財產交易與流轉之動態結構，即刑法視野中的財產秩序——它既構成社會主義市場經濟秩序的基礎，又是一國或地區經濟運行的核心架構——又是怎樣的，在財產定義教義學范式研究之后，更得費心盡力予以廓清。