不動產征收控制的法經濟學解釋

吳先泉 張淑芳

一、問題的提出

土地征收、房屋征收等新聞屢見報端，土地財政、房價高企始終是百姓談論的熱點，不動產征收一直是學者研究的重點，并未隨著時代進步、法律修改而得到有效控制，進而喪失研究價值。財政部數據顯示，2021 年國有土地使用權出讓收入再創新高，已達到 8.7 萬億元①財政部國庫司：《2021年財政收支情況》，http：//gks.mof.gov.cn/tongjishuju/202201/t20220128_3785692.htm，最后訪問日期：2023年1月4日。。相較2007 年的0.8 萬億元，翻了十倍有余。若是考慮到房地產業、建筑業等土地間接稅收及土地融資性收入等隱性收入，廣義口徑的土地財政規模將更為龐大②劉佳、彭佳：《土地約談抑制地方政府土地財政嗎？——基于雙重差分法的實證分析》，載《中國土地科學》2022年第7期。。這種“以地謀發展”“以地生財”的發展模式終究不是長久之計，“土地財政”模式所帶來的金融風險、環境破壞、土地違法、土地粗放利用、房價飆升等一系列問題，影響經濟的高質量發展③徐璐、周健雯、施雨欣：《地方政府財政壓力、土地財政與房價》，載《政治經濟學評論》2020年第4期。。為什么土地財政一直處于穩健的上升期？一般認為，土地財政的產生與1994 年的分稅制改革密切相關④孫秀林、周飛舟：《土地財政與分稅制：一個實證解釋》，載《中國社會科學》2013年第4期。。地方政府承擔了與其財力不相匹配的事權，因此，地方政府有動力通過土地征收、出讓和開發獲取財政收入。近幾年，縣級城市如雨后春筍般崛起的保障房公司即為實例，地方政府自己作為征收主體，通過舊城改造、保障房建設等方式，將征收的土地出讓給保障房公司開發，形成高附加值的地方財政收入，地方政府也成為房價上漲的隱形推手。地方政府通過出讓商業地產獲得經濟發展的基礎，另外通過政策支持招商引資、貼補模式下的土地規模工業化擴張，但從長期實踐看，大量工業項目存在“落得下、留不住”的現象，或成為僵尸企業，沒有給地方帶來稅收、就業等紅利，反而無價值消耗社會資源。土地財政對房價泡沫具有顯著的正向影響效應，表明地方政府的土地財政是導致城市房價泡沫不斷滋生累積的重要因素⑤劉佳：《土地財政、房價泡沫與空間擴散效應》，載《統計與決策》2022年第12期。。土地資源并不是取之不竭用之不盡的，如不采取有效的規制手段，依靠稀缺的土地資源拉動經濟增長具有不可持續性⑥薛白、赤旭：《土地財政、尋租與經濟增長》，載《財政研究》2010年第2期。。

在實務中可以推導出這樣的結論，征收補償標準偏低，如征收集體土地，區片綜合地價由土地補償費和安置補助費組成⑦不包括法律規定用于社會保險繳費補貼的被征地農民社會保障費用、地上附著物和青苗等的補償費用。，江蘇三類地區區片綜合地價最低標準為47 000 元/畝，即土地補償費最低標準為每畝23 500 元，安置補助費最低標準為每人23 500 元，安排被征地農民的社會保障費用99 620 元，按照每人12.312 萬元的最低籌資標準繳納社會保險。H市作為其中三類地區，2021 年全市居民人均可支配收入42 973 元，據此，H 市農民每畝土地所獲得的征收補償（包括對接社保費用、70%的土地補償費）未達到農民3 年3 個月的人均可支配收入。制定區片綜合地價，往往考慮的是農民收益的補貼，并不能完全覆蓋全部損失。由于補償標準不是以土地的價格或者是使用租金為基準計算的，所給的補償忽視了農地的潛在利用價值和其所承擔的生產與保障雙重功能①馮憲芬、蔣鑫如、武文杰：《土地征收補償制度的經驗借鑒與完善路徑》，載《新視野》2020年第2期。。農民享有的土地發展權被轉移到政府手中，但并未獲得與此相應的補償，土地征收補償并沒能發揮社會保障的作用。

我國在立法上確立了“有征收則有補償，無補償則無征收”的基本原則，并在多部實體法對不動產征收條件、標準、程序等作出了明確規定，但在征收實踐中仍存在公共利益界定的模糊性、公益目的操作便利性，征收補償標準過低、補償不到位等問題，使得不動產權人在被征收過程中遭受有違公平的特別犧牲。因此，不動產征收行為不能僅停留在關注合法性問題上，還應從合理性方面考量如何更好保護不動產權人的合法權益，不應發生合法征收行為導致不合理的征收效果?；趯τ谏鲜鰞煞N現象的分析，可以觀之，《中華人民共和國土地管理法》（簡稱《土地管理法》）、《國有土地上房屋征收與補償條例》（簡稱《征補條例》）一直推崇以公共利益為目的的征收，以及建構完備的征收補償程序，來規范征收權行使，但實踐中并未真正實現立法目的。探究現象背后的本質，其不同程度上忽視了政府作為理性經濟人、征收制度存在交易成本、征收的負外部性、未能考慮被征收人的利益衡平等問題。在我國的一系列征收制度設計中，沒有回答好如下幾個問題：第一，征收權的行使是否帶來了經濟社會的發展，是否促使資源向更有效率的方向流動。第二，法律規定的公益目的是否被虛置，能否在實踐中得到遵守，是否發揮著控制征收權濫用的作用。第三，在進行征收成本與收益測算時，成本是否能夠得到體現，財產權的價值是否得到最大程序的保障。第四，征收權行使是否考慮負外部性問題，社會成本有沒有被降到最低并進行分攤。本文基于幾點分析進路，著力探討征收權行使驅動力的原因，從征收主體行為的法經濟學分析，以期能夠就我國不動產征收制度的完善提供法經濟學的思路。

二、征收權行使驅動力的根源

政府作為“理性經濟人”，其行為始終理性且自利，力求掌握完全信息實現收益最大化，但政府不可能準確了解全部信息和行為結果，只能基于有限的信息、有限的認知，進行相對最優的行為選擇。征收權行使亦然，政府為尋求自身利益②自身利益往往包括官員的政績考核、地方財政、城市建設、經濟發展等。最大化，努力通過行使征收權實現土地財政帶來的紅利，但對于不動產征收成本以及隨后項目建設收益等信息分析不夠，容易產生征收權行使的沖動。

（一） 總體福利的增長

美國最高法院作出的一項支持將經濟發展作為公共用途的裁決，引發了律師、學者，尤其是公眾對征用權（eminent domain）的關注和批評。2005 年，美國最高法院在凱洛訴新倫敦市一案中作出裁決，即使征用的土地最終將落入私人開發商的手中，經濟開發也符合公共用途。法院判決背后的政策關注集中在州政府振興蕭條地區的必要性上①正如普特南（Putnam）所解釋的，一個以廣義互惠為特征的社會比一個不受信任的社會更有效率。Marisa Fegan.Just Compensation Standards and Eminent Domain Injustices：An Underexamined Connection and Opportunity for Reform.Connecticut Public Interest Law Journal，Vol.6（2006），pp.269-298.。政府機構征收一個私人財產，并將其交給另一個人，最終目的是造福公眾。這種類型的征收通常被稱為“經濟發展型征收”，因為地方政府經常通過征收私有財產并將其交給開發商來刺激經濟發展。該案中，新倫敦市批準了一項發展計劃，預計將創造1 000 個就業機會，增加稅收，振興一個經濟不景氣的城市。為了實現目標，城市開始通過從有意愿的賣主那里購買房產，并利用征收權強制沒收不愿意賣房者的財產。史蒂文斯大法官為最高法院撰寫了多數意見，認為由于該計劃毫無疑問地服務于公共目的，滿足憲法第五修正案的公共用途要求。因為促進經濟發展是傳統的和長期被接受的政府職能②當發展計劃被最終確定，輝瑞一個投資3億美元的制藥研究巨頭，宣布它在該地區的發展，新倫敦市議會于2000年批準了這項計劃，并啟動了征收程序。John T.Goodwin.Justice and the just Compensation Clause：A New Approach to Economic Development Takings.Notre Dame Journal of Law，Ethics and Public Policy，Vol.24，No.1（2010），pp.219-254.。在我國，經濟發展型征收也不同程度地存在，尤其是對城中村、城郊接合部的征收行為，啟動的初衷為改變危房集中、基礎設施落后的現狀，后期項目建設視國土空間規劃的約束，來決定是用于房地產開發抑或是建設工業項目，這種征收會促進土地利用效率的提升，政府和不動產權人均能從征收中獲利。但對于征收權的行使是否能夠帶來社會總體福利的上升，還應考察征收前后社會資源是否得到優化配置，項目成本是否得到充分考慮，征收是否帶來負外部性等問題。因此，我們需要引入成本收益的分析方法，其中，平衡私人損失和公共收益是一種更廣泛的分析過程，美國《土地開發示范法》（Model Land Development Code）稱之為平衡損益。這種分析過程是從整個社會的角度進行成本效益分析，通過比較一項擬議行動的所有收益和所有損害，來衡量總體福利的變化③Jeffrey T.Haley.Balancing Private Loss against Public Gain to Test for a Violation of Due Process or a Taking without Just Compensation.Washington Law Review，Vol.54，No.2（1979），pp.315-337.。例如，對城中村改造項目，用城市規劃的術語建設用地容積率闡述，即為容積率指標的絕對上升，地塊“高強度”開發會帶來豐厚的出讓金收益，帶來總體收益的增長。與此同時，我們并沒有計算一定的隱性成本，如社會控制成本、信訪接待成本、基礎設施建設成本、征收的交易成本、延遲動工成本等支出。以此推算，社會總體福利是否上升仍存有疑問。在我國現行法律框架下，并沒有對于總體福利是否增長的評價標準，也缺乏相應績效評價機制。因此，具體到每一次征收會帶來總體福利的增長在一定程度上是政府的主觀臆斷，還需要建構相應的經濟學模型予以檢驗。

（二） 公益目的的失靈

在凱洛訴新倫敦市案中，關于州政府應該在多大程度上擴展公共使用的持續辯論達到頂峰，該案法院決定，為了有利于公共經濟的發展，私人財產可以被征用。正是該案，將公共使用這個詞賦予了多層次的含義，使其更具有可塑性，而可塑性取決于所涉案件的獨特事實。該案發生后，美國的多個州出臺憲法修正案，禁止公共用途是為了經濟發展，如加州的一項法案從公共用途的定義中排除了任何為私人用途而占用或破壞私人財產的行為，包括但不限于將財產用于經濟發展的情況。更好的方法是措辭更加謹慎，例如只有當征收的主要目的是增加稅收或發展經濟時，才禁止將財產轉讓給私人①Mark S.Kubiak.Public Use or Public Purpose? The Ever-Changing Role of the Courts and the Legislature in Interpreting the Public Use Clause in Deciding Whether a State Can Take Private Property in Eminent Domain Proceedings for the Purpose of Promoting Private Economic Development.Duquesne Law Review，Vol.44（2006），pp.709-728.。凱洛訴新倫敦市案重申了公共目的作為公共用途（public use）最廣泛和最自然的解釋，支持城市使用土地征用權獲得房主的財產是為了經濟再發展計劃，因為該計劃毫無疑問地服務于公共目的。托馬斯法官認為，公共用途條款最自然的解釋是政府或其公民作為一個整體使用被征用的財產②David L.Breau.A New Take on Public Use：Were Kelo and Lingle Nonjusticiable?.Duke Law Journal，Vol.55，No.4（2006），pp.835-864.。公共用途只要求存在某種產生公共利益的目的，或者經濟學家定義的正外部性③Steven M.Crafton.Taking the Oakland Raiders：A Theoretical Reconsideration of the Concepts of Public Use and Just Compensation.Emory Law Journal，Vol.32，No.3（1983），pp.857-900.。美國經典的市場理論，推動社會資源優化配置，也曾在貧民窟、舊城區改造中發揮了積極作用，但不斷拓展的公共用途使政治上無話語權的有色人種社區走向衰敗，跌入更為貧困的境地。在我國，城中村的土地以及集體土地之所以受到關注，是因為付出較低的征收成本，凈地后就可以較高價格成交，這也是促進經濟發展的公共用途所產生的效應，在這種情況下，僅僅依靠公共利益限制征收權的行使則稍顯無力。公共利益不斷豐富的內涵，取決于開放的定義方式，也是時代不斷發展的產物。目前，我國由政府（如住建、資規部門）來定義一個項目征收是否符合公共利益需要，但政府作為“土地財政”的驅動者、獲利者，很難作出公平合理的判斷，其會盡可能將征收行為解釋在公共利益的范疇內。

一般來說，對征收權行使的兩大約束是公共使用原則和公平補償要求。然而，公共使用原則很少作為控制征收權濫用的角色出現。一個世紀前，美國謹慎的司法部門在援引公共使用原則來約束國家的工業化進程時猶豫不決。如今，為促進經濟再開發和更新以及日漸衰敗的城市中心發展而進行的大規模征收很常見，而公共使用原則為業主提供的保護就更少了。因此，尋求法律改革和補救其商業損失的財產所有者必須將注意力集中在正當補償上，而不是他們的財產將被用于何處。為了滿足公眾改善的需要，法院開始逐步消除公共使用的狹隘觀點。他們將公共用途定義為公共利益，并得出結論認為，任何促進經濟增長的項目都有助于社會的普遍福利，因此，公共用途就是公共利益，且公共利益仍處于不斷發展過程中。但想從概念上定義公共利益并不容易。而且，公共利益是一個寬泛且模糊的概念，雖然《征補條例》對部分符合公共利益的情形進行了界定，但仍有導致征收權被濫用的解釋空間。例如舊城區改建中，危房集中、基礎設施落后等情形如何判斷，危房達到多少比例，水電氣供應、污水垃圾處理設施落后是什么情形，沒有相應的評判標準，但對于正向推進此類改造則有相應的政策支持①《國務院關于進一步做好城鎮棚戶區和城鄉危房改造及配套基礎設施建設有關工作的意見》（國發〔2015〕37號），2015年6月25日印發。。司法審判實務中，往往缺乏對于舊城區改建的實質審查，只針對項目是否符合“四規劃、一計劃”②即國民經濟和社會發展規劃、土地利用總體規劃、城鄉規劃和專項規劃，市、縣級國民經濟和社會發展年度計劃。要求而作出判定。根據法律法規的規定，“四規劃、一計劃”通過一定形式的程序即可制定出臺，而被征收人在這些宏觀管控措施中施加的反征收作用微乎其微。脫離實質審查，舊城區改建這一公益目的界定則完全取決于征收權執掌部門，也就是說相應區域的私有財產權隨時面臨不合法律實質性規定的征收，但一切程序又那么的合法。這時控制征收權的公益目的，完全成為征收合法外衣，虛化為單純的程序性事項。

三、征收主體行為的法經濟學分析

現階段，我國不動產征收的主要問題在于如何保障財產權受到平等對待，使得征收成本內部化，確保征收不僅從公正、效率等行政任務角度考量，還保持征收行為在經濟學上的理性，從而能夠反向約束征收的沖動。法經濟學以“個人理性”及“資源稀缺性”為認識論基礎，之于不動產征收領域應以征收主體、征收制度作為主要研究對象，實現經濟學意義上的效率、均衡等價值目標。對于征收行為的審視，則應以成本收益分析、均衡分析及供求分析為基本手段，揭示征收主體行為產生的內在機理和制度背景，透過經濟學視角分析不動產征收控制乏力的現實困境。

（一） 征收權的權力異化

限制財產權方式有多種，其中最重要的就是征收權。征收權一詞的起源相對較晚，由荷蘭法學家格勞秀斯在1625 年創造。格勞秀斯對土地征收權的分析具有重要意義，其認為在國民獲得土地之前，國家已然擁有對土地的原初所有權，目前的土地擁有者持有土地受制于隱含的原始授權，國家可以通過合法手段選擇重新擁有所有權，這稱為“保留權利”理論③Richard P.Wolfe.Appropriation of Property for Levees：A Louisiana Study in Taking without Just Compensation.Tulane Law Review，Vol.40 （1965），pp.233-288.。財產權的社會職能從公共利益的角度是允許征收權存在的，征收權的行使也是財產權在面對公共利益時不得不作出的特別犧牲。在我國，《土地管理法》《征補條例》在提及行使征收權時，除了首先要符合公益目的外，還規定了確需征收這一條件，這往往也是我們在征收實務中容易忽視的，該前提條件也面臨不具有可操作性的問題。確需這一法定條件是從征收權行使的必要性方面進行的規定，從法經濟學視角分析，應包括兩層規范意涵：一是征收的實施必然帶來社會福利的總體上升，收益大于成本的支出，政府作為“理性經濟人”，其行為動機多為利益動機，也就是追求的目標是經濟利益和政治利益最大化。二是可供支配的土地資源不能滿足公共利益的需求，一定要通過征收來實現行政目的。必要性規定主要從《土地管理法》的關于保護土地資源，促進合理利用土地的立法目的出發。目前，實務中對于前述論證理由進行了有效運用，但沒有從社會機會成本和資源優化配置角度考慮控制征收權的行使。例如，只要有征收集體土地的指標，就會創造條件去實施，對公益目的進行利己裁量，并沒有考慮法律的約束條件，致使征收權行使失去正當性基礎。

關于征收權促進經濟發展的爭論，在兩個完全沒有吸引力的替代方案之間轉換。產權倡導者堅持認為，如果政府不能嚴格限制私有財產轉讓給私人，那么小企業、整個社區將面臨州和地方政客及富人反復無常的毀滅?！耙粋€人的家就是他的城堡”表達了所有私有財產權利的不可侵犯的基本原則。地方政府的支持者則認為，取消征收權這一有效的再開發工具將會阻礙任何投資的努力，從而使老社區孤立起來①James J.Kelly Jr.We Shall Not Be Moved：Urban Communities，Eminent Domain and the Socioeconomics of Just Compensation.St.John’s Law Review，Vol.80，No.3（2006），pp.923-990.?！锻恋毓芾矸ā穼⒊善_發納入可予征收的范圍，基本承繼了經濟發展型征收的觀點，對于征收權在這方面行使是否符合公共利益的爭論也基本告一段落。但如何來實施成片開發以滿足公益目的，多有文章圍繞規劃框定、程序控制、司法審查等角度展開論述，卻未關注到該征收行為所帶來的經濟發展是否真實存在或預期可實現，是否激勵資源向最具有生產力的人轉移。假如成片開發并沒有帶來經濟的發展，導致政府方土地資源預期收益過低，則其不能被認為是社會資源的優化配置。

（二） 征收權的負外部性問題

關于美國憲法第五修正案中禁止在沒有公正補償的情況下征收財產的規定，前司法部部長拉姆齊克拉克說，憲法中沒有比這更重要的概念，因為它保護公民的財產，自由不可能在無財產權的國家存在②W.Harold Bigham.Fair Market Value，Just Compensation and the Constitution：A Critical View.Vanderbilt Law Review，Vol.24，No.1 （1970），pp.63-92.?？梢哉f，財產是人開展社會交往、生產生活的基礎，也是生命權維系、自由依附之所在，即財產權有其自由權的面向。從法治范疇來講，財產權的自由權面向是對于國家的防御功能，是實現個人自由的社會基礎。作為社會人，財產權是提供給所有者公平參與社會分工、交換的機會，廣義上社會公平主要包括權利公平、機會公平、規則公平、司法公平，財產權保護主要在權利公平方面闡述，即享有的基本權利平等，不允許不平等對待①參見張文顯：《法治與國家治理現代化》，載《中國法學》2014年第4期。。財產權體現出來的價值，從資源配置的最佳狀態講，是財產權人自愿將財產出賣于最樂意支付對價的購買者，使得交易價格達到最大值，實現社會財富的最大化，是社會效率的體現。公平、效率是制度的價值體現，如征收補償制度不能為解決負外部性提供方案，交易價值不能體現財產權在市場自由、交易自愿的原則支配下的價值，則無法將資源配置調節成最優狀態，公平效率也就無從談起。

當政府取得財產的權利時，美國最高法院一貫要求支付公正的補償②John A.Humbach.Constitutional Limits on the Power to Take Private Property：Public Purpose and Public Use.Oregon Law Review，Vol.66（1987），pp.547-598.。何為公正補償，應該以市場機制為基礎來判斷價值的高低，涵蓋財產權的物化產品、精神、情感等等。財產權致力于激勵社會整體的勤勞③冉昊：《法經濟學中的“財產權”怎么了？——一個民法學人的困惑》，載《華東政法大學學報》2015年第2期。，如果預期不能從中獲得收益，則不利于社會整體。然而，目前征收實務中凸顯的負外部性問題，即未被征收補償所涵蓋的額外成本。外部性是無意識的卻是有害的經濟行為④［美］保羅·薩繆爾森、［美］威廉·諾德豪斯：《經濟學（第16版）》，蕭琛等譯，華夏出版社1999年版，第267頁。。征收行為可能具有的負外部性，包括征收導致財產權人不得不搬離原社區，承包經營權人的集體土地被征收不得不從這輩開始離開世代耕種的土地，另外尋找謀生之路，財產權人未能從原有土地的紅利中分到一杯羹，等等?？梢哉f，現行的制度設計中，沒有關照到財產權人的這些訴求，也是導致征收權濫用的原因所在。同時，我們應該注意到，從公共利益的視角，公平補償在憲法上除了征收公民財產權平等對待這一橫向比較軸線，還應確保公共財政支出與私人獲得補償之間的公平性問題，不因偏倚造成公共利益和被征收人利益的失衡。

（三） 征收成本的財政幻覺

當重新分配經濟資源的社會決定必然帶來痛苦而明顯的機會成本時，這些成本最終如何在社會所有成員中分配？損失是由遭受損失的人承擔，還是“社會化”？⑤霍布豪斯堅持認為，一個合理的社會秩序不應把一個人的幸福建立在另一個人不可避免的痛苦之上，把全社會的幸福建立在一個人的痛苦上。Frank I.Michelman.Property，Utility and Fairness：Comments on the Ethical Foundations of “Just Compensation” Law.Harvard Law Review，Vol.80，No.6（1967），pp.1165-1258.麥迪遜指出了保護財產和防止暴政之間的聯系：在權力恣意的地方，任何財產都得不到適當的尊重。如果政府不被要求為土地征用權所占用的財產支付費用，聯邦政府可能會用被征收的財產替代其他對社會價值可能較低的投入。政府用更有價值的資源替代不那么有價值的資源，這是一種“財政錯覺”（fiscal illusion）。由于財政錯覺妨礙了資源在市場上得到最有價值的利用，財政錯覺造成了配置效率低下的后果。因此，補償要求的一個功能就是消除錯覺，迫使政府承擔其行動的實際成本①Michael H.Schill.Intergovernmental Takings and Just Compensation：A Question of Federalism.University of Pennsylvania Law Review，Vol.137，No.3（January，1989），pp.829-902.。因此，在征收中產生了公平合理補償、公允市場價值、征收公告時點市場價格等概念，這些概念的提出是為了公平分擔項目成本以及將成本內部化。前述相關概念基本可解釋為，一個房地產買家沒有購買義務但愿意出的價格，將支付給一個愿意以此價格成交但沒有出售義務的所有者。

在United States v.Cors 案中，最高法院承認公平市場價值并不是總是合適的，并解釋道，修正案沒有包含任何確定的公平標準。最高法院在努力尋找能夠實現實質爭議的工作規則時，采用了包括市場價值在內的實用標準。但它拒絕將其視為迷信，因為它可能不是最好的價值衡量方法②Marisa Fegan.Just Compensation Standards and Eminent Domain Injustices：An Underexamined Connection and Opportunity for Reform.Connecticut Public Interest Law Journal，Vol.6 （2006），pp.269-298.。根據美國最高法院對公平市場價值的定義，政府可能會忽略某些成本，這使得政府很容易在“財政幻覺”下運營?！柏斦糜X”理論認為，政府將做出效率低下的決策或監管決策，因為它們被允許將成本外部化，而不是被要求將成本計入預算支出③Laura H.Burney.Just Compensation and the Condemnation of Future Interests：Empirical Evidence of the Failure of Fair Market Value.Brigham Young University Law Review，Vol.1989，No.3（1989），pp.789-821.。在這種情況下，征收權的行使，必然導致大量的財產權被褫奪，未過安全使用期的建筑物被夷為平地，一定的社會資源遭到浪費，不科學不合理的補償方式將導致項目成本外部化。還有些損失在大多數國家都沒有得到重視和彌補，這些損失包括自身不動產中沒有市場價值的特殊品位、特別改造等。征收中未能得到充分補償的被征收人會采取維權行為，通過群體信訪事件、法律訴訟、阻撓施工等方式造成項目推進的成本過高。因此，除了征收項目本身的公益性，還要將環境成本、資源浪費、對鄰里的規劃影響等納入征收成本。如果政府陷入對項目成本的財政幻覺，必然導致征收權的濫用。

四、基于法經濟學理論的征收權控制路徑

合法合理行使征收權，確保征收權行使符合公益目的，促進經濟社會發展，保障財產權益。行使征收權的合法性問題不是本文所關注的重點，就合理性問題需要對征收目的以及各方利益進行衡量。一般意義上，利益衡量方法主要有三大類型：一是比較利益位階；二是成本收益分析方法；三是比例原則④戴昕、張永?。骸侗壤瓌t還是成本收益分析法學方法的批判性重構》，載《中外法學》2018年第6期。。財產權與征收權背后是公共利益與個人利益的博弈，比例原則是優越的利益衡量方式。比例原則主要關注公益的重要性、補償措施的適當性問題：采取征收權必須能夠實現促進公共利益的行政目的；財產權被褫奪后，是否選擇對財產權最小侵害的方式將所有權人的權利恢復至征收之前的狀態，即是否給予了公平合理的補償。遵循目的正當性、措施適當性、必要性、均衡性的結構化模板來處理利益沖突①史欣媛：《論比例原則在經濟法中的適用》，載《現代法學》2022年第2期。，比例原則能夠衡量征收權的行使與財產權的保護之間是否成比例，征收補償是否符合最小侵害原則；但比例原則并不能關照利益衡量的每個方面，尤其是不能考慮各種社會成本以及成本收益因素、負外部性等問題。法經濟學是在資源稀缺、經濟人、有限理性及機會主義等理論假設的基礎上②史晉川、吳曉露：《法經濟學：法學和經濟學半個世紀的學科交叉和融合發展》，載《財經研究》2016年第10期。，運用成本收益分析、均衡分析、供求關系等方法研究解決法律問題，為我們確定如何征收、如何補償提供了一個嶄新視角。其經濟效率的推演加上價值關懷，提高了社會的效率，實現了社會的公平，促進了社會的運行有序。

（一） 成本收益論證

隨著公益目的的精細化發展，公眾對公共利益的認識與時俱進，經濟發展型等公共用途征收在我國征收實務中大量出現③定期調度組卷報批進度，對重點項目積極向上爭取計劃指標，緩解用地壓力。蘇自山、司解偉：《做好項目用地文章，激活發展動力，含山經開區多措并舉破解項目落地難題》，載《馬鞍山日報》2021年7月12日第2版。在項目立項階段，自然資源部門會參與和介入，引導項目盡量避免占用永久基本農田和生態保護紅線。自治區自然資源廳通過加強和各級基層自然資源局的聯動，指導后者盡可能提前做好前期的征地、踏勘論證等工作。張唯：《創新機制，優化流程，重點項目用地審批按下“快進鍵”》，載《寧夏日報》2021年9月16日第4版。2021 年組卷上報用地82 批次11 056 畝，有效保障了雙匯第三工業園、中糧面粉全產業鏈、智能食品裝備產業園等65 個省市重點項目用地需求。劉立新、張中強、黃潤勝：《河南省漯河市用“三三制”工作法提升用地審批效率，有效保障重點項目用地需求——變“項目等地”為“地等項目”》，載《中國自然資源報》2022年3月28日第1版。，尤其是在集體土地征收中的成片開發類型。對于經濟發展型征收，通過成本收益分析來進行制度驗校顯得特別重要，其中成本包括給予被征收者的補償和各項稅費、征地談判成本、信訪接待成本、社會控制成本、信譽損失等。在此類征收之前，需要通過一定的經濟模型，確定預期的公共利益會實際產生。預期收益模型采用一個模糊的標準，要求征收者計算與項目成本相比較的預期收益。在這個模型中，以美元數量（B）表示潛在利益，乘以它發生的概率（P）。這個值再除以1 加上期望收益率，也就是折現率（r）的和，取t次冪，表示的是多年以后，這種利益將會產生。這是對所有潛在的未來收益進行的操作，對結果值進行匯總以計算預期收益。然后將預期的收益與項目的成本進行比較，以確定它是否值得追求④假設通用汽車工廠建成10年后，有35%的可能性給市政府的支出（以工資和稅收的形式）達到3億美元，30%的可能性是支付4億美元，20%的可能性是支付3.5億美元，15%的可能性是支付2億美元。這項工程的總成本是2億美元。當這個計劃開始實施的時候，底特律的替代投資的預期回報率是7%，所以這個價值被用作貼現率。在上述假設中，將貼現率從7%降低到6.5%將使得預期收益增加近800萬美元，而將年限增加到12年將導致預期收益減少近2 100萬美元。John T.Goodwin.Justice and the just Compensation Clause：A New Approach to Economic Development Takings.Notre Dame Journal of Law，Ethics and Public Policy，Vol.24，No.1（2010），pp.219-254.。這組模型需要遵守的幾個原則，即征收行動的需要、后果及相關數據有充足的資料為依據，征收應盡量增加社會的凈收益，在政策法規調整、行業發展狀況等因素影響下確定擬建項目的次序，使社會總凈利益最大化。

不同征收制度安排帶給征收方與被征收方的成本收益是不同的，應最大程度降低征收制度運行成本，達到資源合理配置和利用效率最大化。當預期收益小于成本時，該項目是否有利于促進經濟發展，是存有疑問的。但該模型的主要缺陷是，信息不可能準確獲知，確定公式中的變量異常困難，而且微小的變化會對結果產生很大的影響。除了對預期收益的估算，還應關注成本效益問題。為避開公平市場價值的陷阱，政府應該將收入的外部性計入公平補償。這些外部性可能包括重置價格、重新安置成本、啟動設施成本、收入損失和商譽損失等。將這些費用列入成本收益分析將有助于政府作出更好的決定①Bruce C.Fuchs.Eviction of the Residential Tenant as a Result of Housing Code Enforcement：A Regulatory Taking Requiring Just Compensation.Capital University Law Review，Vol.12（1983），pp.481-494.。一般而言，地方政府對于工業用地的出讓，都想通過低價征收、低價出讓的方式來招商引資以獲得更多的經濟增長、就業增長和政績的最大化。但往往事與愿違，實踐中大量存在不計土地成本落戶而產能落后或效益欠佳的項目，項目明顯不符合國家產業政策，或者屬于粗放型發展。部分地方政府在項目落地時，違反國家土地調控政策，低于成本價甚至“零地價”出讓，結果土地換優質項目的計劃落空，造成整體社會福利的下降、土地資源的浪費。所花費的成本高企、未能獲得良好經濟增長的項目落地，這不符合經濟效益，不利于地方經濟發展。土地財政對經濟的拉動作用弱化，要使土地財政的規模與城鎮化發展階段相協調②文竹、金濤：《關于中國經濟增長模式的一個解釋框架——基于“土地財政”的演進分析》，載《金融研究》2022年第4期。。經濟效益可進一步細化為“經濟未充分利用因素”“稅收因素”“不動產所有權因素”等諸多考量因子③盧超：《都市更新判斷中的民主過程與司法審查——基于美國法的考察比較》，載《行政法學研究》2012年第4期。。當然，拉動就業、增加稅收等經濟促進型并不是征收權啟動的全部事由，像垃圾處置場、城市綠地等純公益事業的項目不適用于該利益衡量方式。

（二） 土地供求關系硬約束

從法理看，征收制度的供給者應是純粹的利他主義者，事實并非如此，由于體制機制原因，在征收政策的制定實施中發揮主導作用的仍然是政府。土地資源在經濟社會發展中承擔著重要的支撐作用。在我國，土地資源異常稀缺，歷來的土地政策是提倡集約利用，實施建設用地總量的控制，達到土地供需動態平衡。法律保護權利的救濟模式分為三種：財產規則、責任規則和不可讓與規則。財產規則賦予權利持有人專有的權利，以決定非持有人為使用受保護的資產或權利而必須支付的代價④James J.Kelly Jr.We Shall Not Be Moved：Urban Communities，Eminent Domain and the Socioeconomics of Just Compensation.St.John’s Law Review，Vol.80，No.3（2006），pp.923-990.。其實這種代價，也是財產權的所有人在面對資源配置時能夠獲得法律保護的“防護罩”，這不僅是財產權如何獲得補償的問題，還有財產權在面臨重新分配經濟資源的社會決定時所付出的機會成本。機會成本對于財產權來說，是財產權合理的存續，并不為無端的征收付出代價。當征收權的行使將成本在社會中進行攤銷，社會的所有成員都要參與負擔的承受。從供需關系看，大量的建設用地在社會中閑置或被低效利用，其實就是資源的浪費，再行征收權將導致原先財產權受到無價值的減損，有限資源沒有得到優化配置。

結合城市發展和現有存量土地資源，制定年度供給計劃，并作為反向約束征收權行使的機制。目前，在成本開發方案的否定性條款中，有大量批而未供或閑置的土地、低效用地的不予批準①《自然資源部關于印發〈土地征收成片開發標準（試行）〉的通知》（自然資規〔2020〕5號），2020年11月5日施行。。這時，財產規則權利可以通過地區土地停供禁令保護持有人免受不必要的征收，將該條規則納入土地管理法律規范，有利于檢視征收權行使的必要性。國有土地房屋的征收中，公共利益中的舊城區改建，將征收后的土地投入房地產，也需要進行房地產市場供求平衡分析。一組數據顯示，中國城鎮居民家庭的住房擁有率為96%，一套住房的家庭占比為58.4%，兩套住房的占比為31%，三套及以上住房的占比為10.5%，戶均擁有住房1.5套②中國人民銀行調查統計司：《中國城鎮居民家庭資產負債調查》，載《上海商業》2020年第5期；賀詩：《央行〈調查〉顯示：三成城鎮家庭兩套房 戶均資產318萬》，載《中國經濟周刊》2020年第9期。。城郊接合部、城中村的土地被大量征收后，進行商品房開發，而存量商品房空置率過高則是社會資源的巨大浪費。因此，針對土地資源的稀缺性，法律制度設計應當考慮在此情況下謹慎啟動征收行為。在存量住宅規模過大的地區，應當停止住宅用地供應，進而將停供傳遞到征收端，形成對征收權的硬約束。

（三） 被征收人利益的衡平

利益衡平是在通過法律調整主體行為的過程中，經過互動達到價值最大化而趨于持久存在的合理優化狀態。有效率的征地制度就是努力使各主體利益趨向均衡，不偏袒一方。支付經濟有效的公平補償有時可能會有隱藏的成本，當政府通過行使征用權來獲取財產時，傳統的補償措施——財產的市場價值——不僅是不充分和不公平的，而且在經濟上效率低下的后果。但如何采用補償模式顯得特別重要，既要考慮被征收者的經濟利益，還要抑制機會主義的尋租行為。財產規則可以通過禁令保護持有人免受不必要的轉讓，而責任規則要求持有人接受等值現金作為其財產的替代品。當國家行使征收權，持有人以及財產的利益相關方失去了拒絕出售的能力，只剩下對出售價格的裁決③財產規則保護賦予權利持有人專有的權利，以決定非持有人為使用受保護的資產或權利而必須支付的價格。因此，所有受財產規則保護的權利轉讓必須是雙方同意的；所有不經雙方同意而轉移權利的企圖都會遭到禁止。相比之下，責任規則給予非權利人不經權利人同意而獲得權利的權利，并支付由第三方（通常是法院或立法機構）決定的代價。權利持有人將不能禁止第三方取得他的權利；相反，他將不得不要求賠償。最后，不可讓與規則禁止所有權利的轉讓，無論是雙方同意的還是非雙方同意的。大多數東西都有一個普遍的需求，賦予它們可從一個所有者轉移到另一個所有者的價值。James J.Kelly Jr.We Shall Not Be Moved：Urban Communities，Eminent Domain and the Socioeconomics of Just Compensation.St.John's Law Review，Vol.80，No.3（2006），pp.923-990.。如何確定出售的價格，將征收成本內部化，從世界各國的實踐來看，存在以下模式。一是完全補償模式。對征收實行全額的補償，以市場經濟交易價值作為評估標準。意大利的征收規則類似于此，賠償應包括一個由專家確定的與銷售交易完全相同的公正價格。法律給予持有人完全的賠償，就好像他是基于自己自由意志作出的出售決定。賠償必須排除不公正的犧牲和不正當的得利①W.Harold Bigham.Fair Market Value，Just Compensation and the Constitution：A Critical View.Vanderbilt Law Review，Vol.24，No.1（1970），pp.63-92.。從被征收人的角度出發，自愿出售的情感也應得到尊重和補償，如在加拿大，圍繞著強制剝奪的所謂“津貼”也存有爭議，沒有明確的法律準許給予津貼的做法。但在實務中，土地所有者不愿意出售土地，就可以獲得平均10%到50%的補貼②W.Harold Bigham.Fair Market Value，Just Compensation and the Constitution：A Critical View.Vanderbilt Law Review，Vol.24，No.1（1970），pp.63-92.。我們希望業主在決定是否投資時考慮到某種可能性，如果大壩建成，投資就會被浪費，但如果業主獲得政府的全額補償，他沒有理由考慮大壩的可能性。因此，業主對大壩的可能建設漠不關心，會傾向于過度投資，從而導致經濟效率的損失③Daniel A.Farber.Public Choice and Just Compensation.Constitutional Commentary，Vol.9，No.2（1992），pp.279-308.。該模式的弊端就是促使所有者不考慮投資的合理性問題，有機會主義的傾向④如果大壩沒有建成，業主可以期待從他的額外投資中獲得回報，而如果大壩最終建成，業主可以從政府獲得他的補償。。二是適當補償模式，由法官事后裁定。作為合憲性審查和救濟的替換產物，更多的美國法院愿意選擇適用民權法案作為法令性救濟，適用的好處就是更容易獲得相應損害賠償金和律師費⑤Peter C.Ward.The Just Compensation Clause and Land Use Regualtion：Will Compensation Ever Be Just.California Regulatory Law Reporter，Vol.6，No.4 （1986），p.4.。三是公平補償模式。其是指權衡公共利益與私人利益后決定補償的原則。公平的補償通常都是按照公平的市價進行的⑥梅夏英：《物權法·所有權》，中國法制出版社2005年版，第130頁。。美國憲法第五修正案表明了沒有公平補償就沒有基于公共利益的征收行為。土地征收的完成是政府征收行為下基于市場價值的強制交易⑦Peter C.Ward.The Just Compensation Clause and Land Use Regualtion：Will Compensation Ever Be Just.California Regulatory Law Reporter，Vol.6，No.4 （1986），p.1.。在德國，《基本征收法》規定，征用是基于一般公眾的利益的，賠償數額的確定應當充分考慮社會公眾和當事人的利益。補償應根據被征收的不動產的“市場價值”來確定，排除了因征收引起的價值變化的補償。此外，一個相當特殊的條款，排除了“增加價值后業主可以接受一個公平的購買或交換來避免沒收”，這在任何其他國家都沒有發現。在法國，“公正和優先的賠償”被定義為包括對“由征收引起的全部直接的、物質的和肯定的損害賠償”。根據法院慣例所確立的原則，將土地所有人恢復到相同或類似的地位被認為是“公正的”，評價的基礎永遠是市場價值⑧W.Harold Bigham.Fair Market Value，Just Compensation and the Constitution：A Critical View.Vanderbilt Law Review，Vol.24，No.1（1970），pp.63-92.。四是合理補償模式。即權衡公益的需要，參考當事人的財產狀況給予適當的補償數額①梅夏英：《物權法·所有權》，中國法制出版社2005年版，第130頁。。公平補償模式讓政府在解釋補償標準時擁有一定裁量權，有利于根據不同的情況維護權利人的私有財產。公平補償兼顧公私兩個方面的利益，力求平衡公私兩方面的利益。它的私人目的是保護個人的財產權不受政府的任意侵犯。美國憲法第五修正案的措辭是為了限制政府的權力，保護個人免受潛在的政府權力過度延伸的侵害。公平補償條款迫使政府公平地對待個人，保護少數土地所有人不受對其財產有利益的多數人的侵害，個人不會單獨承擔公共利益的成本②Marisa Fegan.Just Compensation Standards and Eminent Domain Injustices：An Underexamined Connection and Opportunity for Reform.Connecticut Public Interest Law Journal，Vol.6（2006），pp.269-298.。公平補償條款通過迫使政府考慮公共利益是否超過支付個人補償的成本，在經濟效率低下的情況下反向制約國家行使征收權。

政府提高價值的社會化?？巳R頓·吉列（Clayton Gillette）教授建議，當私人財產被用于經濟發展時，補償應不僅反映征收土地的當前價值，還應反映擬定項目對市政當局的預期收益的一定百分比。這種對預期收益的分享將促進政府對收益的高效決策。其理念是，如果政府被要求分享開發項目的收益，那么政府將不太可能為低效的經濟開發項目征收財產。只有當政府有理由相信有關的發展將足以支付補償成本的收益時，額外的強制性補償才會鼓勵政府采取行動③Katrina Miriam Wyman.The Measure of Just Compensation.U.C.Davis Law Review，Vol.41，No.1（2007），pp.239-288.。這是土地紅利的二次分配，政府為產生土地紅利作出了重大貢獻，產權人參與分配紅利，是基于土地的雙重價值。事實上，當政府提議征收財產時，財產的價值就會增加。政府行為所增加的財產價值太具有投機性，不能作為公正的補償計入公平市場價值。除了支持公平市場價值作為一種完整的公正補償措施，還應支持公眾能從開發商的利潤中獲得一部分。其實我國對于土地使用權出讓金的用途，可以反映公眾從出讓金的取得中獲得了一定利益。部分土地出讓金用于土地整理復墾、宜農未利用地開發、基本農田建設、農田水利建設以及改善農業生產條件的土地開發④《國務院關于將部分土地出讓金用于農業土地開發有關問題的通知》（國發〔2004〕8號），2004年3月22日印發。，這是讓公眾從征收中分享增值部分。這個比例由被征收的土地的分割塊和這些土地作為一個合并單位的價值之間的差異得出的，著力關注這塊土地在合并前后的市場價值，還需要對征收動機、開發商的市場預測進行分析。這樣會減少開發商提出開發計劃的動機，在這種方案下開發商依賴于經濟發展所創造的利潤，而不是最初轉讓房地產的升值。

（四） 社會成本內部化

運用社會成本理論來解釋法律制度選擇和創新的各種動因⑤社會成本理論指出，假設市場交易成本為零，只要權利起始界定明確，則資源配置可通過市場交易達到最優。但是零交易成本假設是不存在的，所以法律應該在權利界定上使社會成本最小化，社會資源配置達到最優化。。在某種程度上，房地產的市場價值不能反映社會成本，因為政府沒有承擔一些社會成本①Harry S.Gerla，James Geoffrey Durham.Economically Efficient Just Compensation：An Exchange of Views.University of Dayton Law Review，Vol.12，No.1（1986），pp.45-56.。例如，城市基建的投入、對利益受損方的補償、被征收方的情感津貼等社會成本。雖然要求政府支付這樣的補償并不會阻止政府實施需要的項目，但這會讓政府考慮這些項目是否真的需要，以及它們是否真的“值得”，促使政府放棄不產生市場利益的項目。讓被征收人獲得公平合理的補償，被證明是一種迫使決策者內化其行為成本的手段，從而鼓勵其作出有效的決策。特別是，公平補償經常被描述為一種要求政府承擔獲取成本的機制，從而促使政府作出是否征收財產的有效決定。土地資源在我國是稀缺的，隨著城市化進程，可用土地資源逐步被耗盡。政府不斷招拍土地換取財政收入，該種短期行為既有悖于“代際公平”又不利于土地資源的有效使用②劉漢霞：《論我國房地產稅的本質及其立法要點》，載《廣東社會科學》2017年第4期。，會帶來嚴重的代際公平問題。補償要求提高經濟效率，因為這樣政府會考慮項目中涉及的所有成本和收益，防止政府陷入對項目成本的財政錯覺，并阻止濫用征收權。

代際資源補償。征收權一般會產生額外收益——資源的價值在征收后幾乎總是比以前更高。目前的補償公式將這些盈余的100%分配給征收方，而不分配給被征收方。評論人士以公平為由，對這樣的分配提出了質疑。愛潑斯坦的論點包含了一個有價值的見解，即不能過高估計二次尋租問題。實施立法程序以確保國家征用權的行使動機受到以下條件的限制：征收方給予被征收方的賠償應等于其財產的機會成本，并招致與征收相關的正當程序成本③Thomas W.Merrill.Economics of Public Use.Cornell Law Review，Vol.72，No.1（1986—1987），pp.61-116.。例如，我國土地承包關系保持長久不變，也就是說承包方能夠世代通過承包田生產經營獲得收益，征收是以固定的代價，不可回溯地剝奪了這種資源的代際分配。應該重新審視國家主權的概念，對自然資源的主權必須受到代際公平的制約。征收法理學中的一個根本問題是，對財產使用的限制是由部分人還是由公眾適當的承擔④Royal C.Gardner.Taking the Principle of Just Compensation Abroad：Private Property Rights，National Sovereignty，and the Cost of Environmental Protection.University of Cincinnati Law Review，Vol.65，No.2（1997），pp.539-594.。征收條款的主要目的之一是禁止政府強迫某些人獨自承擔公共負擔，而這些負擔按照完全公平和正義的原則，應該由全體公眾承擔⑤D.Benjamin Barros.Defining “Property” in the Just Compensation Clause.Fordham Law Review，Vol.63，No.5（1995），pp.1853-1882.。后代人與當代人對生存和發展的土地資源有平等權利，不能以犧牲后代人的利益為代價來行使征收權，需要考慮代際損失的機會成本內部化，將土地資源利用控制在保障更多人生存利益的范圍之內，將更多土地資源留給后代。

財產權主觀價值的可期待性。我國的征收制度設計，忽視了人格和財產之間的關系，沒有體現“故土難離”的感情寄托，強制交易一定程度影響了補償的公平合理性。出于客觀目的，我們排除了鄰里關系疏遠、遠離朋友以及人際關系被迫改變等社會成本。自然法學說認為，財產權與生命權、自由權是基本權利，社會對私有財產的承認通過尊重人的能動性進一步促進了自我實現。黑格爾認為，沒有私有財產提供自由的外部空間，就不可能有個人自由①亞里士多德批評柏拉圖對共同財產的偏愛，認為私有財產最重要，因為它會鼓勵人們關注自己的事務，而不是過度地干涉他人的事務。洛克認為，一個在物體上花費勞動的人可以將它們從公共領域中移除，并聲稱它們是私有財產。洛克還增加了功利主義的維度，他聲稱物體只有在淪為私有財產時才會對人類有益。Abraham Bell，Gideon Parchomovsky.A Theory of Property.Cornell Law Review，Vol.90，No.3（2005），pp.531-616.?，敻覃愄亍だ锥⑴屑性谌烁?、隱私、財產和自由之間的聯系上，將財產權作為固有的個人權利來捍衛，即一個人只有通過參與一種財產關系才能成為一個真正的自我，審視了現行的征地法是如何損害個人權利的。既然承認一個人可以在某種構成意義上與一個外部“事物”聯系在一起，那么由于這種聯系，人應該在控制那個“事物”方面被賦予廣泛的自由②瑪格麗特·雷丁的財產與人格理論基于黑格爾的哲學。Marisa Fegan.Just Compensation Standards and Eminent Domain Injustices：An Underexamined Connection and Opportunity for Reform.Connecticut Public Interest Law Journal，Vol.6 （2006），pp.269-298.。她還提出，財產可以分為個人財產和可互換財產，有些對于個人有特殊意義的物品的滅失，無法通過另一件物品來緩解。這隱喻了政府一方的義務，即保障公民作為人格所必需的所有權利。住房權出現在《世界人權宣言》第25 條，住房權作為其他經濟、社會和文化權利（如食物、衣著、醫療和社會服務）中的一項列舉權利，一般被視為國際法中的第二代人權③Helen Yu.Just Compensation：Ideal or Compromise：A Comparison of the Implementation of the Just Compensation Clause and Forced Urban Evictions in China and South Korea.Transnational Law & Contemporary Problems，Vol.16（2006），pp.189-220.。從瑪格麗特·雷丁對財產權的理解可以得出，對征收的公平補償可能超過財產的公平市場價值，其中含有財產權主觀價值的部分。美國憲法第五修正案的“公正補償”標準并不要求政府賠償某些可能發生的損失，不可賠償的是難以量化的無形（或主觀）損失。在美國最高法院的判決中顯示，市場價值本質上是一種便宜規則，而不是一種概念上的束縛。這些損失包括業主對其所在房產或社區的情感依戀，以及沒有市場價值的特殊品位?，F在立法的變化是，美國好幾個州現在要求賠償無形損失，如業主對財產的情感依戀④Katrina Miriam Wyman.The Measure of Just Compensation.U.C.Davis Law Review，Vol.41，No.1（2007），pp.239-288.。因為我們知道，每一塊土地、每一處房產在這個世界上都是獨一無二的存在，對于所有者具有特殊的感情意義，尤其是世世代代、祖祖輩輩生長的地方。雖然很難對情感損失進行估值，但我們不能假設這個價值總是零。我國征收的主流觀點認為，公平補償需要一個客觀的估價標準，不應包括財產對其所有者的主觀價值的任何因素⑤劉連泰：《征收補償中的主觀價值》，載《法學家》2020年第2期。。但在存在情感依戀的情況下，所有者發現資產中的情感效用對其他市場參與者來說是無法獲取的，因此沒有體現在市場價格中。換句話說，所有者同意出售資產的價格（保留價格）會超過普通市場參與者將支付的價格（市場價格）①Abraham Bell，Gideon Parchomovsky.A Theory of Property.Cornell Law Review，Vol.90，No.3（2005），pp.531-616.。米歇爾曼（Michelman）教授認為，占用的穩定性引起不安全的預期對經濟成果和穩定的社會秩序是有破壞性的。他推薦了一種功利主義理論，當他所稱的情感成本（demoralization costs）②弗蘭克·米歇爾曼（Frank Michelman）教授所說的情感成本，就是過低補償對被征收者在心理和情感上的打擊。由于存在難以衡量的主觀損失等因素，征用補償在許多情況下是不完全的。參見張千帆：《“公共利益” 的困境與出路——美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示》，載《中國法學》2005年第5期。（不安全的代價）超過和解成本（settlement costs）（提供補償的社會成本）時，將對所有項目進行補償。假設的公平市場價值與業主在真正自愿出售物業時合理要求的售價之間的差距，可以由附帶成本來解釋。家庭的主觀價值來源于伴隨擁有房屋而來的個人尊嚴和社會地位，以及個人對家庭和周圍土地的情感價值。房產所有者對他們擁有的土地產生了一種特殊的依戀，并不斷改良，特別是當土地在家族中世代相傳時③在金博爾洗衣公司訴美國政府案（Kimball laundry co.V.united states）中，法蘭克福法官這樣寫道：財產價值源于主觀需要和主觀態度，因此它對所有者的價值可能與它對接受者的價值相差很大。Lucas J.Asper.The Fair Market Value Method of Property Valuation in Eminent Domain：“Just Compensation” or Just Barely Compensating?.South Carolina Law Review，Vol.58，No.3 （2007），pp.489-508.。約翰·費認為，如果侵權法能夠承認和計算情感損失④《中華人民共和國民法典》第一千一百八十三條第二款規定，因故意或者重大過失侵害自然人具有人身意義的特定物造成嚴重精神損害的，被侵權人有權請求精神損害賠償。首次規定對具有人身意義的特定物侵權行為，須依法承擔精神損害賠償責任，因為特定物包括人格利益和身份利益因素。，那么土地征收法就沒有理由不做這樣的制度安排。在征收土地的訴訟中，沒有自愿的賣家，雖然很難用價格計算業主有多不情愿或不高興，但對業主不想出售的事實給予一些補償是恰當的?？梢岳斫獾氖?，基于業主對自己情感損失的感知進行個案分析，會從效率的角度帶來挑戰。更簡單地說，改革可以設定5%或10%的固定溢價，以增加征收的公平市場價值。最公平的補償情感損失的方式可能是逐步補償，假設從1%到20%不等。有人去年買下了她的房子可能只收到2%的溢價。而那些在房子里住了50 年，在那里成家立業的人，如果被迫出售，就不得不改變社區，可能會得到公平市場價值20%的溢價⑤Marisa Fegan.Just Compensation Standards and Eminent Domain Injustices：An Underexamined Connection and Opportunity for Reform.Connecticut Public Interest Law Journal，Vol.6（2006），pp.269-298.。在相當情況下，上述溢價可能進一步阻礙征收權的行使。其實要真實測試出被征收者的心理預期，可以通過房產稅的實施來推導和測算。亞伯拉罕·貝爾（Abraham Bell）和吉迪恩·帕喬莫弗斯凱（Gideon Parchomovsky）教授提出了一種特別有趣的自我評估機制，用來實現主觀價值作為補償的衡量標準。根據他們的提議，政府將宣布考慮征收某些財產。這些房產的所有者將報告他們對其房產的估價。為了鼓勵誠實地自我估價，貝爾（Bell）和帕喬莫弗斯凱（Parchomovsky）建議，那些房產最終沒有被征收的個人將被要求根據他們的主觀估價繳納房產稅⑥Katrina Miriam Wyman.The Measure of Just Compensation.U.C.Davis Law Review，Vol.41，No.1（2007），pp.239-288.。充分保護財產權所固有的自由權需要征收制度的改革，有效的征收制度改革則需要將重點從公共使用轉向公正補償，而公正補償要考慮主觀價值的因素。雖然這種成本是主觀的，公平市場價值是客觀的，但房主被迫放棄自己的房子而遭受的挫折和傷害是應該得到補償的，是財產權的自然權利色彩。

（五） 阻止機會主義不動產權人的尋租活動

在博弈分析中，每個參與者在決定采取何種行動時都會有策略性、有目的地行事，并考慮決策行為對其他人的可能影響，以及其他人的行為對他的可能影響，選擇最佳行動計劃尋求收益的最大化。在不動產征收領域，如果只考慮征收者和被征收者的激勵，經濟價值補償是最有效的①經濟價值是公平市場價值加上主觀價值。對房地產投資者來說，主觀價值接近于零。，公平市場價值補償是次優的。須考慮效率所必需的四個因素，即征收者的動機、被征收者的動機、評估的準確性和評估的成本。首先，被征收者在獲得全額補償時會過度投資這一公認的理論在理論上是成立的，但它沒有準確描述被征收者在現行美國法律下的動機。其次，大多數文獻中所依賴的關于征收者的行為假設是不現實的，因此導致了低效率的低補償的政策建議。最后，系統地分析了評估成本和評估準確性，提出了一種基于補償目的的財產價值評估框架②公平市場價值加上按比例發放的獎金應該給予房主。非住宅業主，因為他們的經濟價值接近公平市場價值，只有權獲得公平市場價值。Yun-Chien Chang.Economic Value of Fair Market Value：What Form of Takings Compensation is Efficient?.Supreme Court Economic Review，Vol.20，No.1 （2012），pp.35-88.。當全額補償（即經濟價值補償）被支付時，征收財產的政府被認為有動機考慮征收的社會成本。全額補償，會造成道德風險問題③這里的問題類似于侵權法中平衡侵權人和受害者的動機時面臨的問題。，而零賠償會導致潛在的侵權人不計后果。

公平市場價值應排除的因素中，商業價值因不屬于正常土地利用范疇而不應成為補償對象。在米切爾訴美國一案中，原告1 440 英畝（約5 827 486 平方千米）的農田被政府征收了，原告在這片土地上種植了一種特殊等級的玉米。政府的收購迫使原告破產，因為原告種植的玉米的特殊品質使得他幾乎不可能搬遷，原告要求將其農業經營的價值作為其土地公平市場價值的一部分。法院否認了這一賠償，稱對原告企業的破壞是“征收土地的無心事件”④Bruce C.Fuchs.Eviction of the Residential Tenant as a Result of Housing Code Enforcement：A Regulatory Taking Requiring Just Compensation.Capital University Law Review，Vol.12（1983），pp.481-494.。商譽和持續經營價值不是憲法意義上的財產。商業損害是不可賠償的，因為征收實際上只是拿走了土地，而不是生意。企業仍然可以在其他地方繼續經營，商譽或持續經營的價值可以隨其轉移而不喪失價值。損害本身只是一種推測，業主無法找到一個完全合適的地點持續經營價值的可能性很小。利潤更多依賴于土地所有者的努力，而不是土地本身，因征收而造成的利潤損失具有投機性的。與憲法承諾絕對保護的權利相比，企業在本質上不那么有形，在變遷中也更不確定。

五、結語

財產對于每個人來說不可或缺，但是相對于生命權、人格權、人身自由和精神自由而言，僅具有工具性意義①汪進元、高新平：《財產權的構成、限制及其合憲性》，載《上海財經大學學報》2011年第5期。。作為交換、分配的客體，具有工具理性，個人會對自己的行為進行排序，以最大限度地實現個人定義的目標②Jeffrey J.Rachlinski，Cynthia R.Farina.Cognitive Psychology and Optimal Government Design.Cornell Law Review，Vol.87，No.2（2002），pp.549-615.。公平正義是現代法治的核心價值追求，也是中國特色社會主義的內在要求?！吨腥A人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035 年遠景目標綱要》提出建立土地征收公共利益認定機制，縮小土地征收范圍，強調“讓發展成果更多更公平惠及全體人民”。我們應當根據每一種行為本身是能夠增加還是減少與其利益相關的當事人的幸福這樣一種趨向，來決定贊成還是反對這種行為③［美］E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2010年版，第109頁。。法律是合作的框架，合理的利益分配是合作的基礎，征收權的行使要能取得預期的法律效果、社會效果，應關注代際公平問題，不讓今日之開發影響后代對資源的利用。在對私有財產權征收時，應須充分考慮被征收人的利益，不造成有悖于公平的特別犧牲，科學運用補償模式，促使征收成本內部化，有效防范征收權的濫用。