元宇宙視野下NFT的刑事風險探析與防治

宋 睿

（中國政法大學刑事司法學院，北京 100088）

引 言

NFT（Non-Fungible Token）非同質化通證，是在區塊鏈技術基礎上衍生出的一種加密數字權益證明，其核心價值在于通過為數字資產提供公開的、唯一的、加密的所有權證明，進而實現數字資產在鏈上安全、真實、可信、有效地確權和流轉。作為區塊鏈技術在藝術領域的運用，NFT目前在我國又被稱為數字藏品?；谄浼夹g特性，NFT 可以為元宇宙中的資產確權、價值流動提供重要技術支撐，可以說NFT 是未來元宇宙（Metaverse）得以實現的重要基礎設施。①楊東、梁偉亮：《論元宇宙價值單元：NFT 的功能、風險與監管》，《學習與探索》2022 年第10 期；郭全中：《NFT 及其未來》，《新聞愛好者》2021年第11期。且不同于比特幣（Bitcoin）、以太幣（Ether）、狗狗幣等諸多加密貨幣受到我國監管的嚴格控制，②關于規制加密貨幣的主要規章及規范性文件：中國人民銀行、工業和信息化部、中國銀行業監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、中國保險監督管理委員會《關于防范比特幣風險的通知》（銀發[2013]289 號）；中國人民銀行、中央網信辦、工業和信息化部、工商總局、銀監會、證監會、保監會《關于防范代幣發行融資風險的公告》；2021 年中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、中國支付清算協會《關于防范虛擬貨幣交易炒作風險的公告》。NFT 技術正在我國的文娛產業掀起商業模式的新熱潮，騰訊、百度、螞蟻集團、字節跳動等一眾互聯網巨頭紛紛入局，甚至官方也對其保持了一個較為寬容的態度。③螞蟻集團“寶藏計劃”“鯨探”；騰訊“幻核”；百度“Xuper Chain”等；央視網和騰訊區塊鏈聯合推出虎年數字藏品；2021 年阿里巴巴與敦煌美術研究所聯合發布了數款NFT 非同質化代幣，相關產品基于阿里巴巴螞蟻鏈，并具有唯一專屬編碼。由此可見，該技術蘊含無限潛力，前景廣闊，駿業日新。但是在這股新技術熱潮下同時潛藏暗流，NFT 的運用過程中可能涉及多種風險，情節嚴重的可能構成刑事犯罪。因此，整體上應當對NFT 保持一個審慎的態度，先從其技術原理層面入手，明確NFT 的法律定性，并以刑事法的視角系統審查圍繞NFT可能發生的刑事法治風險，并提出可能的風險防治方式，以期能夠為NFT的運用提供法治軌道，以助力元宇宙產業發展，支持數字經濟的戰略目標。

一、NFT的運行邏輯與法律性質

（一）NFT的運行邏輯

知道NFT 的功能定位及其基本技術架構，才能明確其中潛在的法律風險。因此，本部分主要對NFT的基本邏輯進行一個簡明的介紹，以便第二部分和第三部分的論證展開。

NTF依托的技術架構主要是區塊鏈技術和智能合約，并以ERC-1155、ERC-721、ERC-998等為非同質化通證標準。區塊鏈技術主要是“利用加密鏈區塊結構來驗證與存儲數據，利用分布式節點共識算法來生成和更新數據的、利用智能合約編程和操作數據的一種全新的去中心化基礎架構”。①袁勇、王飛躍：《區塊鏈技術發展現狀與展望》，《自動化學報》2016年第4期。智能合約則是指“無需中介、自我驗證、自動執行合約條款的計算機交易協議?！雹跉W陽麗煒、王帥、袁勇、倪曉春、王飛躍：《智能合約：架構及進展》，《自動化學報》2019年第3期?；趨^塊鏈和智能合約的有機結合，去中心化、匿名性、不可篡改性、分布式記賬成了NFT的核心技術特征。

NFT 作為加密數字權益證明，其確權功能主要是通過哈希算法（Hash Algorithm）處理圖片、音樂、文字、視頻等的數碼信息，加密生成唯一對應的、長度固定的、不可逆的字符串（Uniform Resource Identifier），附上身份信息（數字簽名）后便形成了一個獨一無二的、不可分割的令牌，即一種虛擬空間的通證（Token）。而當交易者花錢購買了這串字符串，其所有權就會被記錄在區塊鏈上，而所有權的轉移則是通過智能合約的方式實現，這種變動也會被記錄在區塊鏈上。簡言之，NFT技術主要是用于認證主體對某一虛擬資產的所有權，將這一所有權關系及其變動記錄在區塊鏈上。

進一步來說，如果元宇宙能夠成為現實，在這種獨立于現實世界的虛擬空間中，還是需要一種技術來確認物的所有權關系，并在此基礎上完成物的流轉、價值的交換。目前來看，NFT 這種非同質化通證有望成為未來元宇宙的確權手段，這類非同質化代幣就是元宇宙與現實世界經濟價值互通的最佳容器，并且可以圍繞該類非同質化代幣形成一套成體系的DeFi生態系統，這將極大地促進生產資料的流動效率，大幅優化資源配置。退一步來說，即使元宇宙技術尚未成型，但NFT 技術尚可以在藝術品領域，諸如對版權的確認和保護中大有作為，并且目前也被充分運用到文藝作品數字化確權之中。

（二）NFT的法律性質

在具體分析NFT 技術的運用可能伴隨的刑事法治風險之前，需要先明確NFT 的法定性質。作為可能的犯罪對象，NFT法律性質的確定將直接影響到相關行為的刑事定性問題，因此有必要在此部分予以明確。

1.與法定貨幣相比：NFT非貨幣

有觀點認為NFT本質上是一種數字代幣，又因其具有一定的交換價值和流通性，被認為實質上等同于貨幣。然而，應當澄清的是，貨幣應當僅代指法定貨幣（以下簡稱“法幣”），雖然NFT 的價值在一定程度上為國家金融秩序所承認，但是NFT 本質上和法幣還是有很大差別的。法定貨幣是由中央政府發行的，以政府信用背書，并天然帶有中心化的特征。就價值來源而言，法定貨幣本身并不具有價值，其價值完全來自政府的信用。而依托區塊鏈技術的NFT本質上是去中心化的，是不以政府信用背書的，甚至作為其技術核心的區塊鏈就誕生于對政府中心化的印發法幣的反對。價值內核方面，NFT的價值一方面依托于現實世界與之對應的事物，另一方面來自持有者的共識（consensus）。因此，NFT顯然不是一種法幣的表現形式，至多只是在特定交易圈子中能夠和法幣相互兌換。

2.與民事財產相比：NFT非物亦非虛擬財產

根據我國民法典第115 條規定，物包括不動產、動產和法定權利。就前述NFT 的基本邏輯來說，NFT是現實事物在虛擬空間依照哈希算法生成的一串獨特的字符串，字符串的本質是一種編碼數據，數據顯然不能被歸屬于不動產或者動產的范疇。此外，我國目前也并不存在法律將NFT 中涉及的權利規定為物，故NFT在現階段無法被歸入民法上物的范疇中。

同樣，民法典第127 條將數據和網絡虛擬財產并行規定，①我國民法典第127條：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定?！边@說明了數據和網絡虛擬財產至少是中立關系，而不是包容交叉關系。進而，作為一串存在于區塊鏈上的獨一無二的數據，NFT 自然無法被歸入網絡虛擬財產的范疇。②事實上對NFT等相關對象的性質劃定，在學界還存在諸多爭議，本文并非主要分析NFT的法律性質，只是需要對NFT的性質予以明確后進一步分析涉NFT的刑事風險，因此此處并未過多著墨。不同觀點參見杜牧真：《論數字資產的財物屬性》，《東方法學》2022年第6期；齊愛民、張哲：《論數字貨幣的概念與法律性質》，《法律科學》2021年第2期。此外，從NFT 的技術架構和應用取向來說，將NFT 的性質界定為虛擬財產實質上不符合其功能本質。具體來說，NFT 不僅僅可以被運用在藝術、商業的場合，而且基于其獨一無二、不可篡改、可追溯的特征，NFT 在版權保護、電子商務、身份認證以及智慧司法都有廣闊的應用前景。因此，NFT更為被重視的是其數字化確權功能，而不是其在現階段表現出的與藝術藏品對應的“財產性”，過早地將NFT界定為虛擬財產反而會限制其未來的功能發揮。

3.與加密貨幣相比：NFT是加密數字憑證

與以比特幣為代表的加密貨幣相同，NFT也主要是以區塊鏈技術和智能合約為其技術架構，那么NFT不同于比特幣的獨特性體現在哪里？本文認為，非同質化、不可分割和獨一無二是NFT在功能上的核心特質，進而應當將NFT界定為一種加密數字通證，而不歸入加密貨幣范疇。各國的法幣以及加密貨幣均具有同質化的特質，即能夠替代、價值不以交換為轉移、具有統一性、可計量并可拆分。

NFT則是一串依照特定算法加密的、獨一無二的字符串。當NFT與藝術藏品綁定時，其就被賦予了數字化形式藝術藏品相對應的、獨一無二的價值，NFT成了一種加密數字憑證。買賣NFT本身就可以實現虛擬空間中數字化藝術藏品所有權的變動，即實現了數字化藝術藏品的價值交換，而這種價值交換顯然是不能被拆分的，只能進行一體化的轉移。相反，加密貨幣本身并不與特定的物綁定，欠缺唯一性。此外，加密幣和法幣具有很高的相似性，兩者主要區別在于發行主體的不同，法幣發行者為政府，而加密貨幣的發行則主要來自去中心化、多點式主體的“礦工”，前者在作為現實世界的一般等價物流通，后者作為特定交易平臺的一般等價物流通，因此這種貨幣導向的架構均需要以同質化、可拆分、可計量為核心特質（見表1），并表現出了與作為非同質化通證的NFT的性質區別。因此，NFT不能被歸入加密貨幣的范疇，而應當界定為加密數字憑證。

表1 NFT與加密貨幣、法幣對比

綜上，通過NFT 與法幣、加密貨幣以及民事財產的對比，應當認為NFT 是既非法幣，亦非民事財產，更非加密貨幣。NFT的法律性質是非同質化的加密數字通證，是虛擬空間的一種確權憑證。

二、涉NFT的刑事風險探析

雖然NFT運行邏輯及其法律地位表現出明顯不同于加密貨幣和虛擬財產的特質，與國家嚴令禁止的加密貨幣交易不同，NFT具有廣闊的運用前景。但是在NFT尚未大范圍普及，基礎技術還不甚成熟，相關生態未完全成型的現實情況下，該領域尚存在諸多的風險，部分甚至涉及刑事犯罪?！案鶕﨨FT可對標實物價值的特性，可能會出現利用NFT進行洗錢犯罪、非法集資、違禁品暗網交易等犯罪行為”，①秦蕊、李娟娟、王曉、朱靜、袁勇、王飛躍：《NFT：基于區塊鏈的非同質化通證及其應用》，《智能科學與技術學報》2021年第2期。因此，現亟須系統梳理涉NFT可能的刑事風險，以便為NFT發展劃定刑事法治底線，促進其合規發展。

（一）利用NFT設置騙局的風險

2021 年被稱為NFT 元年，頭部互聯網企業大力進軍NFT 領域，加之資本大力炒作，使得不少投資者想要早早入場賺上一筆。但是作為舶來品，該技術在我國的發展相對遲緩，目前實際上主要運用在數字藝術藏品領域，且其流通受到諸多限制。并且，NFT技術涉及計算機語言、密碼學、區塊鏈等眾多復雜技術，普通投資者難以甄別其中的風險，在資本和先行者的催化下，圍繞NFT 產生的諸多騙局也相繼產生，嚴重侵害了公民的財產權利，甚至干擾到金融秩序的穩定。目前，圍繞NFT 常見的犯罪主要是利用普通投資者急于求財的心理，設置騙局，引人入套，意圖非法占有他人財產，其犯罪基礎仍然是基于網絡黑灰產業，涉及詐騙罪、侵犯公民個人信息罪、組織領導傳銷罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等一系列罪名。

具體而言，其一，創設虛假交易平臺，欺詐被害人財產。該類行為涉及詐騙罪、信息數據類犯罪以及網絡犯罪。雖然國家多次強調公民警惕涉NFT的相關騙局，但是很多投資者為了獲利，仍然“甘愿”繞開國家的監管和法律保護，購買一些交易平臺的NFT產品。如果只是進入以太坊等域外交易平臺，雖不受我國法律保護，但是并不會直接導致財產損失。然而，在諸多NFT性質的交易平臺之中還存在很多的魚目混珠的虛假交易平臺，這類交易平臺其根本不具有區塊鏈的基礎架構，而是改頭換面的詐騙平臺。當被害人基于信任高價購買了相關平臺宣稱的NFT 藏品，不法分子或封盤人為降低NFT 藏品價格或者直接卷錢跑路，致使被害人虧損，進而非法占有其財產。②劉斌等詐騙罪案，江蘇省南通市崇川區人民法院（2020）蘇0602刑初70號刑事判決書。

其二，詐騙型傳銷，騙取財物非法牟利。該類行為涉嫌組織、領導傳銷活動罪、非法經營罪、非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪。實踐中，一些不法分子在售賣所謂NFT商品時，要求購買者先繳付一定的會員費以獲得會員資格，才能進行購買和項目代理，并以發展會員的投資額給予相應獎勵，按照推薦關系形成有序的上下級關系，以不斷吸引投資者入局。③陳泰霖等組織、領導傳銷活動案，湖南省常德市中級人民法院（2016）湘07刑終260號刑事判決書。該類行為符合“入門費、拉人頭、以發展人員計酬”的傳銷特征，情節嚴重的，其組織者、領導者應當以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰。此外，該類行為同時未得到有關部門批準，并在傳銷的過程中，通過網絡媒體、發放宣傳冊、上課等方式向社會公眾進行公開宣傳，④葉富開等非法吸收公眾存款案，福建省廈門市思明區人民法院（2018）閩0203刑初985號刑事判決書。但其交易對象實際上不具有盈利能力且存在巨大的金融泡沫，此類行為嚴重擾亂了市場經濟秩序和社會管理秩序，極易造成群體性事件。此類犯罪行為中，若適用詐騙方法集資，⑤顏志忠等集資詐騙案，上海市第一中級人民法院（2018）滬01刑初93號刑事判決書。應當以集資詐騙罪定罪處罰；反之，應當以非法吸收公眾存款罪進行規制。

（二）NFT運行過程中的風險

雖然我國目前NFT 的交易相對較少，交易平臺也較為有限，但是其推廣運用仍然是大勢，尤其是在文化藝術領域內的普遍運用大有可為，故現應基于目前的實踐經驗，展望性地探求NFT在未來鋪開運用中的潛在風險，以便法律能夠及時應對。目前來看，NFT在運用中的潛在風險主要包括知識產權風險、數據安全風險、財產安全風險。對其情節嚴重的，應當以刑法進行規制。

1.知識產權風險。NFT在實際運用中，存在著偽造、抄襲等知識產權刑事犯罪風險。

首先，NFT雖然能夠在網絡空間中確認文藝作品的唯一數字文化產權，但是目前鑄造NFT不需要進行身份認證，因此不能確保鑄造者是該文藝作品的實際權利人，以致NFT 鑄幣偽造的事件時有發生。此外，目前區塊鏈的各節點上的賬本只記錄了地址和交易信息，并未記錄平臺用戶的真實信息，基于這種匿名性，NFT偽造者難以被現實地追蹤，以致作品的權利人無法被切實地救濟。

其次，NFT 的鑄造相對輕松，這反而導致了抄襲行為頻發，即只要在數字形式的文化藝術作品上稍作修改就可以形成不同于原作的、唯一的新NFT，而原作的信息又被完整地復制并儲存在新的NFT之中，抄襲者進而可以在此基礎上賣出高價，原作的價值也在不知不覺中被竊取。①如NFT 交易平臺OpenSea 上的PAYC（Phunky Ape Yacht Club）即被指仿冒BAYC（Bored Ape Yacht Club），騰訊網：天價NFT被山寨，“無聊猿”的仿冒品也能割韭菜？https://new.qq.com/rain/a/20220101A03VVM00。最后，平臺的審核漏洞和監管缺位在一定程度上也幫助了抄襲者和偽造者。在一些平臺的交易規則中，只認證交易平臺上NFT的“Provenance”，但是并不認證NFT對應的藝術品的“Provenance”，即平臺不審核NFT的權利基礎真實性并假定鑄造的NFT合法，進而侵權的NFT可以在平臺上自由發布并流通，這在技術上和制度上留下了巨大的知識產權侵權風險。

2. 數據及資產安全風險。作為NFT 底層技術的區塊鏈系統雖然依靠分布式、多節點的鏈式結構和強大的算力為其安全保障，但是該系統并非不存在漏洞，該技術在運用中實際上存在數據犯罪及財產犯罪的刑事風險。

首先，從開發者、運營者的視角來看，其研發和運維的過程中難免有代碼漏洞（loophole），運行中的區塊鏈以及智能合約可能被不法分子鉆漏洞，并以合乎代碼邏輯的方式轉移數字資產，造成平臺及用戶的重大損失。②相關事件，如2016 年黑客利用The DAO 智能合約代碼漏洞，將價值約5000 萬美元以太幣轉移到其私人賬戶；2017年，黑客利用Parity的安全漏洞，盜取價值3000萬美元左右的ETH代幣。由于技術架構的相似性，這類手法也同樣可以被運用于竊取用戶的NFT。比如2022年7月份，海外知名NFT平臺Premint遭到入侵，黑客通過在其官網植入惡意JavaScript代碼，非法獲取了部分用戶的賬戶及私鑰信息，進而竊取了他們的NFT資產，造成大約37.5萬美元的損失。

其次，從用戶的視角來看，盡管區塊鏈中采用數字的簽名技術保證了私鑰難以被破解，但是這并不能完全保證其資產的安全。越來越多的黑客通過生成虛假的區塊鏈應用方式進行網絡釣魚（phishing），通過在網絡中投放存在后臺程序的惡意區塊鏈應用，用戶一旦下載這類應用并安裝后登錄自己的賬戶，后臺程序便會記錄賬戶私鑰和密碼并發送給攻擊者，以致其賬戶內的資產被不當轉移，造成了難以挽回的損失?？偠灾?，區塊鏈的技術架構，雖然通過鏈式結構保障了節點中的數據難以被篡改，增強了系統整體的安全性。但是，這種難以被輕易篡改的特征也意味著一旦發生錯誤交易也難以被完全撤回，被害人或遭受不可逆的財產損失。

（三）NFT洗錢、避稅及金融化的監管風險

“互聯網先驅的設計保證了很難以中心權力對互聯網進行控制”，③敬力嘉：《信息網絡犯罪規制的預防轉向與限度》，北京：社會科學文獻出版社，2019年，第27頁。完全存在于網絡空間中的NFT和其他數字代幣的底層技術及交易模式基本類似，其架構天然地帶有去中心化、去監管的特征。如果實踐中的相關主體操作不當，NFT同樣也會引發與加密貨幣相似的洗錢、避稅以及金融化導致的金融泡沫等各類相關風險，這些風險廣泛涉及公共利益，一旦現實化可能會造成難以估量的損失。因此，相關監管者必須落實到位，引導NFT合規發展。

“NFT 商品自帶一種去中心化加密社群在價值共識下的互動機制”，①郭全中：《NFT及其未來》，《新聞愛好者》2021年第11期。因此其價格完全取決于交易圈子參與者的共識，加之資本又在大力炒作NFT 藝術藏品“稀缺性”的特點，目前在小圈子交易中的NFT 的價格極度虛高。如Beeple 的NFT 作品“Everydays: The First 5000 Days”最終以6934 萬美元的高價成交，這極大地刺激了相關市場的價格走向，制造了一定的價格泡沫。NFT 的高溢價特征吸引了諸多不法分子借NFT 之便進行“自洗錢”，他們通過注冊交易平臺的賬戶，鑄造NFT 藏品，以自售自買的方式進行虛假交易。既有的交易平臺雖然可以追溯交易記錄，但尚無法識別用戶信息并與現實主體對應，這種匿名性導致了監管者無法確認相關交易的真實性，進而無法有效追蹤資金的流動，犯罪分子借此成功地規避了監管。此外，還有一些不法分子用非法資金購買他人的NFT 作品后轉手出售，也通過結算獲得與犯罪無關的干凈資金。此類行為不僅嚴重干擾了金融秩序，而且這些被洗白的錢被犯罪分子進一步用于其他違法犯罪活動，對社會整體秩序安全構成了嚴重的、不可忽視的威脅。

NFT 避稅風險，即一些主體將NFT 作為其他交易支付結算方式，意在規避稅收規則。與洗錢不同，為了完成避稅操作而進入NFT 交易平臺的資金是合法的，并且不會后續投入其他違法犯罪活動中，故此類行為的主要社會危害體現在：其一，本質上屬于NFT虛假交易行為，大量的虛假交易量會扭曲市場機制，干擾NFT 交易市場的價格穩定；其二，破壞國家稅收制度，不當減輕經營主體稅負，影響國家財政收入及后續資源調配。此外，NFT交易活動也沒有被明確納入稅收征管范圍內，存在因制度漏洞導致的稅收來源不當減少的問題。具體而言，NFT 的交易本質上是數字文化產品的產權轉移的交易行為，在商品流轉過程中產生的增值額應當作為計稅依據而征收流轉稅，但是既有稅目并未直接規定NFT相關交易的征稅范圍和標準，存在稅制規范上的空白。同時，NFT也可能被運用到國際交易中，這便涉及跨國交易的稅收征管問題，作為數字藝術品與法幣的價值錨點，NFT 全流程交易應當被納入征管范圍。就域外經驗來看，作為文化藝術藏品的NFT種類已在國外被納入稅收征管范圍內，因此我國也應當積極推動NFT交易進入我國財政稅收范圍。②See Del Wright Jr，Broken Infrastructure，UMKC Law Review，Vol.90，pp.874.

NFT的發展在我國的趨勢是去其金融性的，但是實踐中難免存在著不規范的操作行為，如通過標準化的方式削弱NFT 非同質化特征，變相開展非法金融活動，或違規設立NFT 交易場所進行集中交易，并以加密貨幣為NFT 發行交易的計價和結算工具，產生了極大的監管風險。一直以來，我國嚴格防止NFT 的證券化、金融化，其原因在于標準化后的NFT 就基本等同于比特幣等加密貨幣，此類代幣的廣泛運用會帶來巨大的金融泡沫風險。從海外實踐來看，如果采用ERC-1155 等類型的通證標準，可以在技術上鑄造可分割的非同質通證，這使得相關NFT 產品進一步滑向了同質化加密貨幣的應用場景，將對金融秩序的穩定造成不容小覷的沖擊。③蘇宇：《非同質通證的法律性質與風險治理》，《東方法學》2022年第2期。此外，當前NFT領域正處于新興發展階段，統一的估價規則等相關行業標準仍然在摸索過程中，NFT產品的實體價值支撐不足的問題較為顯著，即使在正常合規操作中也難免因為資本炒作帶來NFT產品價格虛高，背離基本價值規律。值得注意的是，區塊鏈技術的算力運行需要耗費極大的能源，參照比特幣實踐，“礦池”或“挖礦者”為了降低“挖礦”成本，常將電力成本偽裝成工業生產用電，竊取國家電力資源，損公肥私，嚴重損害了公共利益，①漢中勉縣群峰機械廠特大比特幣“挖礦機”竊電案、漢中漢臺通達運輸有限公司比特幣“挖礦機”竊電案等重大竊電犯罪案件，《嚴打偷點盜挖比特幣，陜西重拳打擊竊電犯罪》，人民資訊，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1718662917800512512&wfr=spider&for=pc。因此，在NFT的實踐中也應當嚴格監管鑄幣過程中的偷電風險。

綜上所述，NFT是區塊鏈和智能合約技術運用的重大創新，能夠為元宇宙及其他應用場景提供重要支持，但其中蘊含的刑事法治風險不可不察?？傮w而言，NFT 涉刑風險共可歸類為三種：第一類是利用NFT 設置騙局，圍獵普通投資者的傳統騙局風險；第二類是NFT 在運行中涉及的知識產權侵權、數據安全以及資產安全的風險；第三類是利用NFT洗錢、避稅或將其金融化帶來的監管風險。NFT發展中的多重風險向國家監管與治理提出了新的挑戰，為有效應對相關風險，我們需要明確NFT的合法邊界，針對其不同運用場景及對應風險，建立層次化的風險防控機制，平衡經濟技術發展與風險治理需求。

三、涉NFT刑事風險防治的基本路徑

針對上述涉NFT的刑事風險，倘若僅僅在積極預防性刑法觀理念下進行新的微罪立法，②參見劉艷紅：《積極預防性刑法觀的中國實踐發展——以〈刑法修正案（十一）〉為視角的分析》，《比較法研究》2021年第1期。一方面，反而可能導致刑事治理機能失效，損害刑事法的權威和效力；另一方面，不能讓過度監管窒息技術創新活力，“刑法參與社會治理必須保持一定的限制，為其他共同體的功能發揮讓出更大的余地?！雹蹌⑵G紅：《網絡時代社會治理的消極刑法觀之提倡》，《清華法學》2022年第2期。因此，我們有必要探索出一條針對NFT 的多元協同治理道路，防范化解NFT 運用中可能的刑事風險，引導該領域有序規范發展，以保障我國數字經濟發展全局。

（一）加強涉NFT理論研究，賦能司法實踐

基于NFT 的技術架構和運行邏輯，NFT 具有廣泛且豐富的應用場景，作為一種非同質化通證，當NFT與不同的對象結合，會表達出不同特性，分屬不同的部門法領域。如當NFT作為藝術品的數字化表現形式注重的是其貯藏價值，當NFT 的底層商品是金融資產側重的是其金融屬性，當NFT 與門票、證書等結合表現的是其防偽造的確權特性。因此有必要加強各部門法的研究，針對不同場景下的NFT特質及與之對應的犯罪手段分別納入相關規范范圍。

以現在NFT主要適用的數字藏品領域為例，如本文第一部分所述，NFT應當被定性為加密數字憑證，即NFT的本質是一串數據，但當NFT與藝術品綁定，便會產生財產犯罪風險和知識產權侵權風險。就財產犯罪而言，應當以“厘清一般數據可能蘊含的利益與必然蘊含的利益之間的區別”④劉憲權：《數據犯罪刑法規制完善研究》，《中國刑事法雜志》2022年第5期。為指導，明確NFT 的數據本質不會因為和藝術品綁定而改變，犯罪分子通過侵犯作為藝術品數字表達形式的NFT，實現對其對應的藝術品的經濟價值的最終侵害。在此種情況下，NFT 是犯罪作用于藝術品的中介，是犯罪對象的數字化表現形式，而不是為犯罪行為所直接侵害的對象。此外，在NFT 與藝術品綁定時，不法行為在侵奪經濟價值的同時可能涉及知識產權侵權問題，如盜竊NFT 相伴隨知識產權侵權。同時，NFT持有者和藝術品作者之間的矛盾也不可忽視，這就需要知識產權法從理論上對NFT首次銷售、精神權利、持有者與作者權利平衡做出系統回應，①See Richard Ong，Hard Drive Heritage: Digital Cultural Property in the Law of Armed Conflict，Columbia Human Rights Law Review，Vol.53，p.291.以便更好地協調底層商品的知識產權與涉數字藝術藏品的新型權利的關系。

此外，刑事法方面，則應當繼續加強對涉NFT 犯罪生態理論的系統梳理。相較于傳統犯罪方式，技術化、智能化的網絡犯罪模式具有明顯的復合性和鏈條化的特征，“所涉的犯罪行為包括破壞計算機信息系統、詐騙等多類犯罪，并非某一類特定的犯罪，”②王肅之：《網絡犯罪原理》，北京：人民法院出版社，2019年，第201頁。這給司法實踐打擊相關犯罪增添了不少認定上的障礙?！靶谭ɡ碚撛诳萍紩r代如何處理好其與科技發展帶來的新問題之間的關系，成為當下刑法理論所必須思考和解決的問題”，③劉艷紅：《刑法理論因應時代發展需處理好五種關系》，《東方法學》2020年第2期，第8頁。面對上述問題，理論上對相關犯罪行為進行系統梳理已經成為實踐中的迫切需要。對此，我們可以借鑒如《網絡犯罪公約》國際和域外經驗，通過類型化的方式實現對犯罪行為的分流處理。具體而言，一是要統一法律概念的使用，二是根據技術特征類型化將涉NFT 相關犯罪分為：侵犯系統的保密性、完整性和可利用性的犯罪，利用數字設備實施傳統犯罪，以及侵犯著作權及鄰接權的犯罪。④徐然、趙國玲等著：《網絡犯罪刑事政策的取舍與重構》，北京：中國檢察出版社，2017年，第43-48頁。同時，由于NFT 處于多部門法領域的交叉地帶，應當注重維護法秩序統一的基本原理，加強刑法與前置法的連通與銜接，尤其是不同場景下對NFT 的民刑定性應當統一，并在此基礎上進一步實現“民進刑退”。概言之，就是以“民刑共治”的新治理模式規范NFT 領域的發展。⑤劉艷紅：《民刑共治：國家治理體系與治理能力現代化路徑》，《法學論壇》2021年第5期。

（二）建立行業自律規則，引導NFT平臺合規操作

如同“加密貨幣的發行、流轉都不離開平臺提供的網絡空間”，⑥趙炳昊：《數字時代加密貨幣洗錢犯罪的防治》，《中國刑事法雜志》2022年第5期。NFT 的應用也極大地依賴相關交易平臺的運行與維護，因此，防治涉NFT刑事風險，引導交易平臺合規發展是關鍵。

首先，應當盡快建立行業的統一標準，規范NFT 相關市場的運作。具體而言，可以從平臺資質與經營范圍、用戶管理、第三方評估審計等諸多方面建立合規操作標準。就主體資質而言，鑄造或發行NFT 的企業或平臺應當具備相應的經營能力，并就所涉的不同業務范圍獲得相應的主管機關的許可。⑦如根據《區塊鏈信息服務管理規定》的要求，區塊鏈信息服務提供者應當通過國家網信辦信息服務備案管理系統進行備案；根據《互聯網信息服務管理辦法》的規定，相關從業者須依法申請互聯網信息服務增值電信業務經營許可證或備案（ICP許可或備案）；根據《藝術品經營管理辦法》的規定，從事藝術品經營活動須到人民政府行政部門備案。同時，相關平臺需明確可以發行的NFT 具體種類，并在此范圍內依法依規進行NFT 鑄幣發行與交易行為。就用戶管理而言，平臺應當對其用戶的真實性和身份唯一性進行認證，或通過實名制認證的方式，或要求用戶綁定可認證身份的其他個人信息的方式靈活進行。此外，在NFT鑄幣發行和交易過程中，平臺也應當對用戶進行監管，依照用戶的不同資質水平分別賦予不同的用戶平臺身份，通過區分鑄幣者和交易者，分別管理不同類型的用戶在平臺中的操作行為。一方面，應當盡快形成第三方評估或審查機制，“常態式”和“飛行式”并舉，全流程監控NFT平臺的合規經營；另一方面，應當加強行業自律，建立諸如信用懲戒、限制交易資格、罰款等行業懲戒措施，約束行業內NFT 交易平臺合規經營。此外，行業懲戒措施需依規善用，并加強其與行政法領域、刑事法領域的銜接與連通，形成多層級的責任體系。

其次，合理選擇NFT 的應用場景，規范運用區塊鏈技術，防止其金融化的不當傾向。如本文第二部分所述，當前NFT的運用應當去其金融化，并加強其在文化藝術品領域的適用。2022年中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、中國證券業協會聯合發布的《關于防范NFT 相關金融風險的倡議》，明確不得以任何形式變相利用NFT開展非法金融活動，為NFT技術的運用劃定了界限。此外，平臺在開發和維護平臺運營的過程中，也應當自覺不使用可分割的非同質化通證標準，從技術上防止NFT 金融化。值得注意的是，研發者的代碼漏洞以及其他操作疏漏時有發生，給了不法分子鉆空子的空間，因此也應當在技術層面建立代碼的合規操作標準，增強NFT底層代碼的可維護性（maintainability）、可擴展性（extensibility）等優質特性，以建立技術自救機制抵御不法侵入，實現“代碼之治”。①王延川：《智能合約的構造與風險防治》，《法學雜志》2019年第2期，第49頁。

最后，應當積極探索建立平臺間互通機制，實現NFT 藝術藏品的平臺間流通，進一步激發NFT 的潛能?！坝捎谌狈ν袠I市場法律監管，非同質化代幣在不同公鏈上可能存在相同的交易表現”，②魏麗婷、郭艷、賀夢蛟：《非同質化代幣（NFT）：邏輯、應用與趨勢展望》，《經濟研究參考》2022 年第4 期。即在平臺之間尚未互通的情況下，同一件藝術品可能在不同平臺被鑄造成NFT，這很可能引發持有者之間的權利糾紛，并進一步挫傷底層藝術品作者的創作積極性。為破解這種局面，需盡快建立統一的NFT認證標準，使得同一藝術品能夠在不同交易平臺上獲得唯一的NFT 認證并自由流通。從長期效益來看，打通平臺間的技術壁壘，不僅能夠實現NFT藏品價值的快速流轉，而且可以更好地保護創作成果，進一步激發創作者的積極性，豐富NFT交易市場。同時，平臺之間的互通也能夠幫助NFT相關產品形成較為穩定合理的市場價格，進而從源頭上遏制利用NFT 因被資本炒作而形成的高溢價特征來進行洗錢的一系列違法犯罪活動，維護NFT相關市場合規、有序發展，更好地服務于經濟社會發展。此外，在NFT 的運作中還可以借鑒資本市場的證券投資者保護基金模式，創立NFT 行業內的用戶共同基金擔保，防范因平臺嚴重失誤或者故意關停跑路而對用戶造成的重大損失風險，并能夠在損失真實發生時，為用戶提供基本救濟。

總而言之，“在日益向網民提供個性化精準性應用服務的同時，網絡平臺的犯罪參與度也大為提高”，③劉艷紅：《Web3.0時代網絡犯罪的代際特征及刑法應對》，《環球法律評論》2020年第5期。針對社會經濟發展的新情況，NFT 在后續發展中需進一步壓實交易平臺的經營責任，既要避免平臺的管理疏漏被不法分子非法利用帶來責任風險，也要避免刑事打擊面過分擴張，抑制NFT產業的持續發展。令人欣喜的是，在一些省市已經積極展開了行業合規的探索，④參見廣東省互聯網協會區塊鏈專業委員會等聯合發布《發行NFT數字藏品合規操作指南（2022版）》。在劃定經營界限的同時，積極引導NFT 行業自律自覺發展，未來可以將相關地區、企業的實踐經驗總結歸納并推廣適用，進一步激活NFT交易市場。

（三）實現NFT分類監管，探索監管沙盒模式

就政府監管而言，由于NFT 可以被廣泛運用在不同領域，若要將其納入監管之中，勢必要多部門行政主體共同參與。然而，“多頭監管”既容易形成權力沖突，也容易導致監管空白。對此，應當針對NFT在不同場景下的特性，明確各部門的權責關系的基本框架，以便后續進一步理順權力關系。具體來說，當NFT 與特定資產綁定，往往落入知識產權局、新聞出版局等文化產權相關部門的管理范圍。NFT的技術安全問題則應當歸入工信部的監管范圍；在NFT平臺中流通的數據安全問題，則應當由網信辦監管；當NFT在實踐操作中產生不當金融化傾向時，金融部門應當及時介入規制；最后，涉及NFT違法犯罪的，則應當統一由公安部門處理分流，情節嚴重的，由檢察院依法啟動刑事追訴程序，法院審理裁判解決。誠然，這種多方主體的權責架構還比較粗糙，實踐中勢必會涉及一些微妙的交叉領域并帶來監管的難題，但至少這種架構能夠為當前NFT野蠻發展期提供一個基本的規制框架，并就此引導實踐不斷積累監管經驗。

當然，作為區塊鏈技術的創新，NFT 正在多領域快速推廣，預先設定監管目標的治理模式可能會不當扼殺技術創新活力?！澳繕吮O管往往導致自我挫敗，因為理性的市場參與者會靈活地依據新目標創造的‘確定性’迅速調整自己的行為模式，從而使其符合監管目標”，①楊松、張永亮：《金融科技監管的路徑轉換與中國選擇》，《法學》2017年第8期。因此，在NFT 技術的發展探索中“應當對其細心呵護，引入柔性的法律治理模式”，②劉艷紅：《網絡犯罪的法教義學研究》，北京：中國人民大學出版社，2021年，第99頁。推動監管模式從傳統的政府單向監管向多層次、多主體共同治理轉變。

對此，我們可以充分借鑒域外經驗，引入監管沙盒（Regulatory Sandbox），即作為一項政府計劃，允許特定公司在一段時間內，不受通常適用的全部法規約束地運用新技術。③See Harris John W，NC Regulatory Sandbox Act: Encouraging Innovation Despite Missing Some Opportunities，NORTH CAROLINA BANKING INSTITUTE，Vol.26，p.303.監管沙盒本質上是一種試驗性監管，是對多元治理模式的一種積極探索，其基本預設是“NFT 作為可能引發系統性風險和流動性風險的不穩定因素，將其納入監管試驗的軌道，將進一步保障未來技術能夠產出理想成果”。④NFT課題組：《NFT政策研究報告》，《上海法學研究》集刊2022年第11卷，第154頁。運行NFT的企業進入監管沙盒后，基本要經歷“測試風險聲明—測試運行調試—測試結果反饋”三大環節，與之配套測試的需要明確測試主體、測試對象、測試標準與測試中的風險保障措施。就測試主體而言，作為這一機制首創者的英國是由其金融行為監管局來進行，我國可以參照其架構從既有金融管理部門中選擇測試主體；就測試對象而言，需要政府來篩選能夠進入測試的企業或平臺；就測試標準而言，應當針對技術的不同適用問題建立不同評測指標，⑤關于英國監管沙箱資格評估標準等的具體說明，參見NFT 課題組：《NFT 政策研究報告》，《上海法學研究》集刊2022年第11卷，第152-155頁。以便最后形成評估報告；就測試中的風險保障措施而言，在理念上需要明確監管沙盒的核心在于控制風險，保護消費者權益，因此對參與測試的消費者受到測試聲明之外的風險，測試對象需給予相應的補償，或通過設立保護基金、項目基金的方式分散操作中的風險。⑥李有星、柯達：《我國監管沙盒的法律制度構建研究》，《金融監管研究》2017年第10期?？傊?，作為一種容錯機制與新的監管治理模式探索，監管沙盒模式如果能夠在NFT 領域展開適用，將更靈活地幫助企業、平臺調試其NFT 技術的同時，也能幫助政府評估和控制NFT適用中的各類風險，但該模式的建立還需進行一定時間的探索。

綜上所述，針對NFT技術在實踐中可能的涉刑風險，有必要從三大方面系統防治：第一，加強理論研究，通過明確NFT 在不同應用場景下的法律屬性，加強對涉NFT 犯罪生態理論的系統梳理，解決對不法行為定性的難題，賦能司法實踐；第二，促進NFT 行業自律建設，打通平臺之間的技術壁壘，引導平臺合規經營，防范NFT金融化風險；第三，明確政府部門涉NFT的基本權責框架，促進治理模式從單向監管到多元共治的積極轉型，適度引入域外監管沙盒的治理經驗，釋放NFT發展動能。

四、結論

NFT行業雖然剛興起，但基于區塊鏈與智能合約技術的雙重架構，其作為一種非同質化的加密數字通證，NFT 能夠實現對數字資產的確權、流轉、溯源，是元宇宙的重要基礎設施，也是社會經濟發展的加速器。在國家大力發展元宇宙產業的戰略布局下，其適用前景廣闊，價值無限。但由于目前處于行業發展初期，我們應當警惕發展中蘊含著的諸多刑事法治風險，防止該技術為不法分子非法利用進行違法犯罪活動。對此，應當在實踐的過程中不斷削弱其金融屬性，加強其技術性和文化屬性，堅持社會民生價值優先，使其能夠更好地服務于國家數字經濟發展的戰略目標。在防治NFT 的各類風險中，應當不斷加強理論的系統研究與梳理，賦能司法實踐，建立行業自律標準，引導企業合規發展。更為重要的是，促進監管模式從單向的目標式監管向多元的協調共治轉變，以更好地釋放NFT 發展潛能?？偠灾?，應當綜合多種治理手段紓解NFT 發展初期的陣痛，防范實踐操作中可能的各類風險，以實現NFT產業發展行穩致遠。