民法典時代的政府治理現代化

馬懷德

(中國政法大學,北京 100088)

政府治理現代化是我國行政法治持續關注的時代命題。習近平總書記指出:“各級政府要以保證民法典有效實施為重要抓手推進法治政府建設,把民法典作為行政決策、行政管理、行政監督的重要標尺,不得違背法律法規隨意作出減損公民、法人和其他組織合法權益或增加其義務的決定?！雹倭暯?《充分認識頒布實施民法典重大意義 依法更好保障人民合法權益》,載《求是》2020 年第12 期,第7 頁。這充分表明,《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)的有效實施不能脫離政府的支持、配合與保障;政府治理現代化也不能脫離《民法典》這個重要抓手和重要標尺。從現實意義上看,呈現出公私法融合特征的民法典規范,不僅為法治政府建設提供了新的價值標尺,也為政府治理現代化提出了任務。在民法學者看來,“中國民法的法典化與治理體系的現代化之間存在著辯證性的互動關系”②石佳友:《治理體系的完善與民法典的時代精神》,載《法學研究》2016 年第1 期,第3 頁。,這尤其體現在《民法典》與政府治理體系和治理能力現代化的關系上?！睹穹ǖ洹穬炔看嬖诖罅啃姓ㄒ幏?它們設定了行政任務、規定了行政職責、劃定了行政邊界,發揮著對行政的重要調控功能。①參見馬懷德:《民法典時代行政法的發展與完善》,載《光明日報》2020 年6 月3 日,第11 版。所以,政府治理現代化應當以《民法典》為重要抓手和重要標尺,積極在保障公民合法權益、維護社會公平正義、完善政府治理體系和治理能力上下功夫。本文試圖從行政與民法的基本關系出發,指出《民法典》與政府治理現代化之間存在的互動關系,探索通過《民法典》推動政府治理現代化的有效途徑。

一、行政與民法的關系變遷

行政是國家初始職能,它主要是美國行政法學者弗蘭克·約翰遜·古德諾(Frank Johnson Goodnow)所謂的相對“國家意志的表達”(政治)而存在的“國家意志的執行”②[美]Frank J·古德諾:《政治與行政》,王元、楊百朋譯,華夏出版社1987 年版,第12 頁。(行政),前者在此表達為制度性的行政法,后者則表現為機能性的政府活動。傳統上的行政與民法一直保持著界分對立關系。大陸法系固守公私部門法劃分的學說,這導致了行政與民法之間的關系自始保持著界分和對立的關系。中華法系也有公私之分,如“公私之交,存亡之本也”③商鞅:《商君書·修權》。;“明主之道,明于公私之分,明法制去私恩”④韓非:《韓非子·飾邪》。等。中國古代的治理者以天下為公、公私分明、先公后私作為國家治理的基本準則,并將這一理念推行到整個社會,使社會逐漸形成并持續遵循“公義”的道德準則。因此,處于民事領域的“私事”始終要讓位于國家行政管理方面的“公事”,這種由歷史發展而形成的普遍觀念,一直延伸到社會生活的方方面面。

近代以來,西方傳統行政法理論通常遵從羅馬法學家烏爾比安(Domitius Ulpianus)在《學說匯纂》中所創立的公私法劃分標準,以“公法關乎政體,私法涉及個人”⑤[意]彼得羅·彭梵得:《羅馬法教科書》,黃風譯,中國政法大學出版社2005 年版,第9 頁。的論斷為界分標準,將歸屬于公法的行政法和歸屬于私法的民法作出明確的區分,使二者互不關聯。公私法界分理論經歷了西方世界約三個世紀的發展時期后,在美國《獨立宣言》、法國《人權宣言》,以及19 世紀歐洲各國的立憲浪潮和法典編纂推動下,公法與私法劃分理論達到高峰,并且得到廣泛應用,成為大陸法系的基本語境。⑥參見[美]約翰·亨利·梅利曼:《大陸法系(第2 版)》,顧培東、祿正平譯,李浩校,法律出版社2004 年版,第97 頁。德國行政法學者奧托·邁耶(Otto Mayer)認為,行政適用公法形式是一種“固定的法律結構”,所以行政法學需要在脫離民法及其學說的基礎上,對這種法律結構予以證明。⑦參見[德]奧拓·邁耶:《德國行政法》,劉飛譯,商務印書館2016 年版,第125 頁。古德諾所提出的“傳送帶理論”,將行政與公法的關系結合得更為緊密,要求政府活動必須嚴格依照公法規范展開。在這種界分標準之下,行政是指國家機關或其工作人員依法實施公共權力,管理國家事務和行使行政職能的活動;民法是以合理規范個人與個人、個人與社會之間的私法關系為目的的部門法規范。在近代行政法快速發展過程中,理論和實踐層面的這種“界分”現象更為明顯,主要體現在強調公共行政適用行政法于公法的層面。換言之,在傳統“公法與私法”的二元劃分理論中,高權行政與私權民法之間存在明確的關系界分。

然而,為解決“市場失靈”與“政府失靈”帶來的問題,行政與民法逐步突破了界分與對立,并嘗試建構外部性關聯。20 世紀“市場失靈”帶來的周期性經濟危機使西方各國政府一改“守夜人”的角色定位,開始加強經濟干預和市場監管。直到20 世紀70 年代之后,推崇有限政府、規則法治和控權模式的政府在國家目標和任務的實現上又出現“政府失靈”。因此,民法與行政二元劃分的理論,已經無法適應時代變遷的需求。西方法治理論嘗試從行政與民法的理論與規則的外部關聯入手,從公私領域劃分、公私法劃分兩方面展開反思。

一是基于客觀現實需求對公共行政和私人領域的交互反思,重新認識國家與公民、政府與市場的客觀聯系。首先,國家干預的加強使行政管制與民事領域之間的界限逐漸模糊,這進一步推動了近年來“公法私法化”和“私法公法化”的兩股雙向浪潮。這種現象就曾被哈貝馬斯(Juergen Hobermas)描述為“國家的社會化”與“社會的國家化”,并指出在現代福利國家中,簡單的公私法劃分標準難以有效分門別類地劃分復雜的社會現實,所以“公共權力即使在行使其分配與促進職能時也運用私法措施,公法的古典標準徹底失效了”。①[德]尤爾根·哈貝馬斯:《公共領域的結構轉型》,曹衛東等譯,學林出版社1999 年版,第178 頁。其次,公民的現實生活無法脫離國家,即在生存和發展中都需要國家創造一個合乎正義、合乎社會現實的“生存照顧”和“取用機會”。②參見陳新民:《公法學札記》,法律出版社2010 年版,第44-45 頁。馬克思在《黑格爾法哲學批判》中指出:“黑格爾覺得市民社會和政治社會的分離是一種矛盾……但是,錯誤在于:他滿足于這種解決辦法的表面現象,并把這種表面現象當作事情的本質”。③中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局:《馬克思恩格斯全集(第三卷)》,人民出版社2002 年版,第94 頁。所以,“市民社會在很大意義上并非一種外在于政治權力的領域”④馬長山:《國家、市民社會與法治》,商務印書館2015 年版,第132 頁。,這反映了“市民社會”在現代社會條件中難以自足、不能自洽。由此觀之,行政與民法的對立界分恐怕也只有理論意義,缺乏客觀現實基礎。最后,行政和民法調控領域具有高度復合性,如民事交易活動中的欺詐行為同樣也在行政監管范圍內;行政給付同樣會通過私法組織、私法手段來實現等。從根本上說,公法和私法在目標上是統一的:一方面,要保護并限制私人生活,即便是眷顧私人利益的私法,也要為公共福祉而限制私人自由;另一方面,建構并保障公共領域,即使是側重公共秩序的公法,仍要為保護私益兼顧個體正義。

二是基于公私法劃分對行政與民法關系進行重新審視,嘗試突破公私法劃分的界限,并以一種更加開放務實的態度認識二者的關系。公私法劃分標準為大陸法系所繼承,目的在于防止政府權力的擴張。但是,作為控權依據的行政法在限制政府權利的同時,是否也會束縛政府“為善”的可能? 換言之,控權論下的行政法是政府行動的“固定的法律結構”⑤參見[德]奧拓·邁耶:《德國行政法》,劉飛譯,商務印書館2016 年版,第125 頁。,但同時也可能構成政府治理的“不當限制”。然而,“私法公法化”進程中的私法也開始擔負起社會使命,并認識到“即使法律被劃分為私法和公法時,也僅是暫時性地忽略作為整體性的個體和作為個體性的整體”。①[德]奧拓·基爾克:《私法的社會使命》,楊若濛譯,商務印書館2021 年版,第9 頁。薩維尼(V.Savigny)認為公私法的區分只是基于它們自身固有的區別:“在公法中社會整體被當作了目的,個體看上去是從屬的;而在私法中個體的人是自身的目的,每一個法律關系只能被當成一種手段,它與個人的存在或個人的特殊狀態有關?！雹贔.K.v.Savigny,System des heutigen R?mischen Rechts,Berlin,1840(1).22-23.轉引自[德]米歇爾·施托萊斯:《德國公法史:國家法學說和行政學(1800-1914)》,雷勇譯,法律出版社2007 年版,第21 頁。不論如何強調甚至是夸大這種區別,都不得不承認二者的相通性和親緣性。坦言之,個人存在和公共生活是同時發生的,二者在現實中是無法割裂的辯證統一體,它只可能在觀念想象中加以區分。因此,在現代政府治理過程中,公私法劃分作為學理描述或訴訟指引有某種合理性,但如果在政府治理過程中刻板地固守公私法不同性質的分界而加以理解,則與政府治理現代化的理念相悖。

大陸法系與英美法系的劃分只是一種傳統的劃分方法,但無論大陸法系還是英美法系,從社會發展的視角看,都屬于資本主義法系。中國特色的社會主義法律體系在本質上區別于所有資產階級法系。因此,在研究和理解行政法與民法的關系時,不能照搬西方公私法理論。我們應當把馬克思主義基本原理同中國具體實際相結合,科學認識和正確處理政府與市場關系,堅持以人民為中心完善政府治理體系。政府治理是具有中國特色的本土概念,它經歷了時代變遷、理論發展、現實變化等諸多因素之形塑。政府治理與民法典的關系,本質上是行政與民法關系之表征,二者均經歷了“界分—關聯—融合”的歷史變遷過程。國家與公民、行政法與民法、政府與市場等經典的關系議題,不僅是行政與民法關系變遷的線索,更與政府治理現代化的發展進程息息相關、相互對應。

當前,行政與民法的關系轉向了治理上的深度融合?？陀^來說,社會公眾對現代政府治理的期待越來越高,行政機關也因此承擔起多元化的職責。經過對西方法治理論中行政與民法關系的鏡鑒與反思,中國在政府治理、市場治理、社會治理等方面獨立探索,逐步形成了行政與民法相互融合的關系。自1989 年《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)制定并于1990 年施行以來,行政與民法既有基于規范的明確區分,也有在原則與精神適用方面的交互融合。許多行政法觀念、理論和制度脫胎于民法,推動了行政法規范體系的完善,如誠信原則沿襲民法上的誠實信用原則;行政協議制度以民事合同制度為藍本;國家賠償法從原《中華人民共和國民法通則》中侵權責任部分獨立出來等。在成功編纂《民法典》的背景下,《民法典》中有關許可登記等一攬子具有行政屬性的規范,進一步推動了行政與民法關系的實證法融合。在行政法體系仍然有待完善的背景下,需要借助民法理念及規范體系的發展動力,進一步突破行政領域傳統的“主體—行為—救濟”法律適用邏輯,讓《民法典》規范成為“依法行政”中“法”的外延,推動行政領域立法、執法、司法上的進化。

具體來說,一方面,在落實依法行政目標過程中,行政法規范與民法規范交互融合。目前,在行政基本法典成功編纂以前,行政實體法和訴訟法體系尚不完備,在履行行政職責、解決行政爭議時,行政法規范常常陷入供給不足的困境,需要借助民法規范的適用與指導。而且,我國憲法規定公民在法律面前一律平等,在行政法出現漏洞時適用或參照適用最相類似的民法規范,有助于維護法秩序的統一性。此時,適用或參照民法規范也屬于嚴格執法和公正司法的必然要求。另一方面,在推進法治政府建設過程中,政府治理理念與民法理念相互印證、相互融合。在“行政權力—行政機構—行政任務”的政府治理體系架構之下,行政與民法之間的關系從規范論和法教義學意義上被逐漸構建為一個基本概念和規范體系。所以,二者可以相互補充以共同實現法治政府建設、完成公共事務、調整社會關系、維護合法權益的目標功能。其中,公共行政中包括涉及行政手續、行政程序、行政許可和行政裁量等部分,一定程度上影響了民事關系的形成和內容;相反,《民法典》發揮著制約行政權力的功能,即以《民法典》規范行政機關和行政人員的行為,限制行政權力的范圍和方式,從而保護公民的合法權益。

二、《民法典》對行政的調控功能

長期以來,普通人在一定程度上存有這樣的誤解,認為作為行政主體的政府機關屬于公權力主體,其行政行為是公權力行為,因此,對于行政機關依法行政的法律依據的理解也就限于行政法,而不包括民事法律規范,或者說民事法律規范不屬于依法行政的法律依據。而行政法學界對于《民法典》是否能調整行政主體與公民個人或法人等的關系,以及如何調整這類關系,也存在不同認識。如有學者在依法行政實踐的早期認為:“中國行政法上的行政合法性原則,是中國社會主義法制原則的基本內容在行政法領域的轉化和體系”,故依法行政的核心就在于“行政主體實施行政行為必須依照和遵守行政法律規范”。①胡建淼:《關于中國行政法上的合法性原則的探討》,載《中國法學》1998 年第1 期,第71 頁。然而,在《民法典》制定后,該觀點基于三重原因又發生了轉向:一是立法技術上不可能實現“法律規范”與“法律部門”的絕對“對應性”;二是許多行為會同時競合多種法律規范和多個法律部門;三是諸如人身權、財產權等這些基礎性權利,在各個部門法中都是相通的。②參見胡建淼:《民法典是政府機關依法行政的法律依據》,載《學習時報》2020 年6 月24 日,第A2 版。也有學者認為,《民法典》中行政法規范的價值目標在于使政府守衛和擴展私法自治,此時就必須使并非“純粹”的《民法典》成為依法行政的法淵源。③參見章劍生:《作為介入和擴展私法自治領域的行政法》,載《當代法學》2021 年第3 期,第43-54 頁。也有民法學者認為,《民法典》中存在諸多“行政法因素”(如審批登記等),政府履行這些“民法領域”的職責或義務不會完全表現為行政行為。④參見李永軍:《民法典編纂中的行政法因素》,載《行政法學研究》2019 年第5 期,第3-19 頁。也有學者明確提出應當在規則上,將《民法典》規范納入依法行政的法依據范疇之中等。⑤參見王青斌:《民法典時代的法治政府建設轉型》,載《中國法學》2022 年第6 期,第47-69 頁。盡管這些觀點不完全一致,甚至出現過一定反復,但面對《民法典》中大量的行政法規范這個事實,學界都開始重新審思“依法行政”之“法”的概念范疇,并有望達成基本共識。

事實上,《民法典》與行政法不是非此即彼的對立存在,民事權利的保護與法治政府的建設也非毫無相干的過程。習近平總書記指出:“我們要堅持辯證法、兩點論,繼續在社會主義基本制度與市場經濟的結合上下功夫,把兩方面優勢都發揮好,既要‘有效的市場’,也要‘有為的政府’,努力在實踐中破解這道經濟學上的世界性難題?！雹倭暯?《不斷開拓當代中國馬克思主義政治經濟學新境界》,載《求是》2020 年第16 期,第9 頁。這充分表明,我們要發揮“有效的市場”和“有為的政府”的各自優勢。政府治理現代化進程中,從有限政府到有為政府的轉型主要體現在三個方面:行政價值取向由政府本位到公民本位和社會本位的轉型;政府職權與職責由無限到有限、從有責到有為的轉變;治理方式由單一管制到多元民主的轉變。②參見陳德順:《在有限與有為之間——西方立憲政府的理論與現實》,四川大學出版社2007 年版,第308 頁?！凹兇獾拿穹ā笨赡苤淮嬖谟诠畔ＥD羅馬時代的“理想國”之中,在日益社會化的今天就變得尤為不合時宜?！睹穹ǖ洹沸略O一批行政法規范,乃是因應現實變遷、回應時代潮流的做法。進入新時代,《民法典》是構建“有效的市場”之法律基礎,同時也是打造“有為的政府”的重要依據。在政府治理現代化進程中,行政機關應當主動把握《民法典》內涵和精神,在行政執法中遵循《民法典》基本原則、對接《民法典》實定規則。

(一)《民法典》設定行政任務

有學者將公法上的公共任務依政府介入的強度和范圍分為六個等級,其中僅第一等級可以完全交由社會私人自治完成,而第二等級到第六等級的公共任務就必須端賴政府通過親自監督、審查、規劃、合作、接管等方式完成。③參見陳征:《公共任務與國家任務》,載《學術交流》2010 年第4 期,第8 頁。這些公共任務通常在憲法法律和國家政策中得到確立,而政府則是這些公共任務的“第一責任人”?！睹穹ǖ洹吩O定了一系列政策性目標,包括從宏觀層面設定了四個方面的行政任務,確立了當前和未來一段時期法治政府建設的重點任務。相較于一般政策性規定,《民法典》明文規定的行政任務更具有規范效力上的優先性、穩定性和長期性,不論是行政立法還是行政執法都要受到其規范。

第一,《民法典》為政府設定了保護人格權益的行政任務。人格權獨立成編是此次《民法典》編纂的一大創新亮點,而強調保護人格權益的目標是深刻吸取歷史教訓、全面總結歷史經驗的結果。同時,也是落實《中華人民共和國憲法》第38 條關于人格尊嚴受保護條款的必然要求。受管理論或控權論宰制的行政法缺乏對相對人的人文關懷,容易忽略行政相對人在具體的行政法律關系中享有的人格權益。尤其是行政法上的特別權力關系,如行政機關與公務員、高校與學生之間的關系等,公權力機關必須更加重視保護弱勢一方的人格權益。

第二,《民法典》為政府設定了強化產權保護的行政任務。法諺云,“無財產權者無自由”。這表達了財產權是其他權利自由的基礎?！睹穹ǖ洹诽岢龅膹娀a權保護的目標體現在三個方面:其一,從有形實體到無形虛擬的產權范圍保護擴大化的目標,譬如,《民法典》第127 條等對虛擬財產進行保護,第336 條等對居住權進行保護等;其二,推動產權增值保護商業化的目標,例如,《民法典》第334 條等構建了農村土地所有權、承包權、經營權“三權”分置的產權保護結構,第1021 條、第2023條等規定了肖像權、姓名權的許可利用等;其三,強化產權收益保護全面化的目標,比如,《民法典》第123 條充實并細化知識產權的內容,第282 條申明業主對共有部分產生收益的共有原則等。強化產權保護同樣是法治政府建設的重要目標:一方面,在行政執法中不僅要注重平等保護不同私法主體的產權,同樣也要在執法中平等保護公有產權和私有產權,堅決反對以公益為名隨意處分公有產權、侵害私有產權的現象;另一方面,行政機關必須積極履行產權保護責任,包括提供產權的確權登記、流轉交易、許可利用等方面的保護,防止行政不作為成為公民產權實現的障礙。

第三,《民法典》為政府設定了優化營商環境的行政任務。第十三屆全國人大常委會副委員長王晨在《關于〈中華人民共和國民法典(草案)〉的說明》中多次提及優化營商環境的立法目標,例如,《民法典》第762 條增設保理合同以適應我國保理行業的發展;又如,進一步完善擔保物權制度為優化營商環境提供法治保障等。①參見王晨:《關于〈中華人民共和國民法典(草案)〉的說明——二〇二〇年五月二十二日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上》,載《人民日報》2020 年5 月23 日,第6 版(要聞)。作為優化營商環境的基礎性法律,《民法典》是政府優化營商環境的重要依據和行動指南。具體來說,《民法典》第4 條規定的平等原則應當成為依法行政的重要遵循,政府必須在執法中平等保護各類市場主體,平等保護各類民事權利,始終維護平等的市場秩序;《民法典》第5 條規定的自愿原則應當成為行政活動的界限,政府必須減少對市場經營活動的干預,給市場主體預留充足的自主決定、自行選擇、自由行動的空間,繼續大力推進“放管服”改革等,打造服務型政府。

第四,《民法典》為政府設定了構建誠信政府的行政任務?！睹穹ǖ洹返? 條規定了誠實信用原則,而誠信政府的構建目標的提倡和確立正是民法中誠實信用原則向行政法領域擴展延伸的結果。政府信用對整個社會信用起到基礎性、方向性和導向性的作用,所以誠信政府的構建居于整個社會誠信體系建設的關鍵位置。中共中央、國務院印發的《法治政府建設實施綱要(2021—2025 年)》特別提出,要建設“廉潔誠信”的法治政府,這對強化政務誠信,不斷優化穩定、透明、公平和可預期的法治化營商環境有著重要意義。當前,要繼續推動政務信息及時全面公開,扎實推進政府承諾按時兌現,建立相應制度確保在法治軌道上建設誠信政府。一是要構建政務失信記錄制度。構建這一制度的關鍵在于全面、公正、客觀地記錄和公布政府履約信息,要求明確政府違約失信的具體情形、統一納入失信記錄的裁量尺度、科學設計記錄失信信息的程序規則,必須通過立法保證制度的正當性、合理性和穩定性。二是完善政府失信懲戒制度。除了依靠市場機制約束政府履約行為外,行政甚至刑事措施是更加直接的懲戒手段。盡管目前尚無針對政府失信懲戒措施的集中規范,但以不同制裁對象為標準,大致可分為兩類,即針對行政機關的懲戒措施和針對有關責任人員(個人)的懲戒措施。

(二)《民法典》規定行政職責

現代民法和行政法共同遵循著保障公民權利這一終極目標,所以二者在推崇權利本位的時代越來越呈現出公私法融合發展的趨勢?！睹穹ǖ洹分幸幎ǚㄖ握ㄔO的行政責任清單,即這種趨勢的表征。換言之,對公權力進行規范是保障私權的必由之路?！睹穹ǖ洹芬灾苯踊蜷g接的方式規定了政府治理過程中行政機關應當履行的法定職責,進而實現私權保障的目標。

《民法典》中規定的行政機關行政職責可分為四類:一是確認私主體合法權利的行政職責,主要是行政登記責任?！睹穹ǖ洹返?5 條等規定了戶籍身份登記;第58 條等規定了法人設立、變更和注銷登記;第210 條等規定了物權設立、變更、消滅轉讓登記;第402 條等規定了抵押登記;第1049 條等規定了婚姻登記;第1106 條等規定了收養登記等。此外,《民法典》還直接在第212 條規定了登記機構的四項積極作為的行政責任清單;在第213 條規定了三項消極禁止的行政責任清單;在第222 條規定了不動產登記錯誤造成損害時登記機構所應承擔的賠償責任。行政機關需要依法履行《民法典》所直接或間接規定的行政登記等法定職責,從而更好保護公民人身權和財產權。

二是協助或輔助社會弱勢群體的行政職責,主要是行政機關對收養行為的評估審查責任?！睹穹ǖ洹返?105 條規定了縣級以上民政部門應當依法進行收養評估。政府在收養過程中應當發揮的作用不再只是行政許可或行政確認,而應當根據《民法典》第1093—1104 條規定的收養條件履行評估審查責任。進言之,收養評估審查必須從形式審查走向實質審查,包括對送養人和收養人資格條件、生活狀態、收養動機、身心健康等具體內容進行評估審查,對送養人、收養人和被收養人的真實意愿進行評估審查,對收養中出現的特殊情形進行評估審查等。這種評估審查責任實質上是政府對被收養人應盡的生存照顧責任,即幫扶被收養兒童選擇一個符合收養標準的新生家庭,確保被收養人能夠得到妥善的安置、受到完善的監護,進而實現收養制度的目的。只有政府認真履行該責任,才能為被收養兒童的權益托底,在收養評估審查環節實現其利益最大化。

三是幫助受到風險侵害的公民獲得救濟的行政職責,包括高空拋物的調查責任等?！睹穹ǖ洹返?254 條規定了不明拋擲物、墜落物致人損害的,公安機關應當及時調查、查清責任人,該條款表明了某些民事法律關系必須借助公權力的支持甚至介入才得以實現。①參見馬懷德:《民法典時代:行政法的發展與完善》,載《民主法制建設》2020 年第7 期,第11-12 頁?，F代城市住宅的特點致使公民“頭頂上的安全”處于懸置狀態,雖然法律規定禁止居民從建筑物中向外拋擲物品,但這種意外風險一旦發生便會造成巨大損害。因此,《民法典》規定損害賠償責任由侵權人承擔,不能確定侵權人的則由不能證明自己并非侵權人的可能加害人集體補償。這種兼具一般和特殊的責任規則體系是因應現代風險社會的重要機制,但該機制的有效運轉需要借助行政機關的專業調查能力和水平,即尋找真正的侵權人承擔一般侵權責任,在不能找到真正侵權人時則確定可能的加害人共同承擔公平補償責任?！睹穹ǖ洹芬幎ㄓ尚姓C關承擔起高空拋物的調查責任,彰顯了立法融合民事公平和行政效率為多元價值導向的風險化解方法。有學者就認為,該條款投射到國家與社會、政府與個人的關系上,可以充分體現“有限政府”與“有為政府”的輔助性角色。①參見張瑩瑩:《論高空拋墜物侵權案件中公安機關的調查權》,載《政治與法律》2021 年第4 期,第148-161 頁。

四是對私權的行使或享有加以指導、平衡、限制的行政職責。包括指導和協助成立業主大會和選舉委員會、依法履行住宅續期責任等?！睹穹ǖ洹吩诘?59 條規定了住宅建設用地使用權期限屆滿后自動續期,但續期費用以及相關手續應當按照法律、行政法規的規定辦理。由于城市土地上建設的住宅具有期限性(一般為70 年),所以該住宅續期條款承載了公民對住宅財產權得以受到圓滿保護的時間上之期待。只有續期費用的繳納和續期手續的辦理適應本土具體情況,才能更好地實現社會和諧穩定發展。行政機關在履行住宅續期責任的過程中,必須做好公共利益和私人利益的平衡,準確把握續期費用繳納及相關手續的公平性、合理性與科學性。

(三)《民法典》劃定行政邊界

《民法典》在總則部分對民事權利進行了集中列舉,并在分則部分以物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承和侵權責任這六編對公民應當享有的各種權利進行了詳盡而周延的體系化構建。從法治政府建設的角度來看,民事權利劃定了行政活動的邊界。只有應時而動、知所行止的“有限政府”,才能使意思自治領域免受公權力侵擾。

《民法典》通過建構民事權利體系,賦予公民行使權利之自由。自由從來不是抽象的政治宣傳口號,而必須落實到《民法典》實實在在所保護的所有權自由、契約自由、人格自由、婚姻自由和遺囑自由等自由權利中去?！睹穹ǖ洹匪信e一系列的自由類權利正是為了維護私法自治之根基,但要實現完整的私法自治,首先端賴于國家公權力的自我約束與克制,從而避免私法自治領域受到公權力的恣意侵擾。因此,《民法典》規定行政不得侵犯民事主體的合法權利。依據《民法典》第207 條規定,各民事主體的物權受到法律平等保護,任何組織或者個人不得侵犯。在民法學者看來,公權力對民事主體權利合法行使的不作為,實際上屬于行政機關所應承擔的一種消極義務。②參見謝鴻飛:《〈民法典〉中的“國家”》,載《法學評論》2020 年第5 期,第14 頁。申言之,《民法典》所列舉的自由類權利清單在法理上對接的是古典形式行政法治的精神,即要求行政法作為控權法來控制政府行為,從而構建一個穩固的行政法治秩序,為一系列自由類民事權利的圓滿實現創造良好的外部秩序環境。任何政府都是它的人民——它所建基的社會中所有人以某種方式建立或支持的。所以,《民法典》在私法上塑造什么樣的“人”,同樣是間接在公法上塑造了什么樣的政府。因此,《民法典》在確立、保護社會自治的疆界時,也劃清、勘定了政府干預的邊界;《民法典》在支持公民組織主張和實現法典賦予的自由權利時,也在建立和支持與之相匹配、適應的有限有為政府。

我國自1990 年《行政訴訟法》實施以來,三十多年法治政府建設的基本進路就在于通過穩步收縮傳統行政管理的固有疆界從而擴大公民私人生活和社會交往的自由空間,通過嚴格控制行政權力從而構建良好穩定的市場和社會秩序,最終為民事主體的自由類權利提供有力保護。三十多年后的今天,我國政府仍然在持續轉變政府職能中簡政放權,將社會主義的自由權利保護理念貫穿始終。簡政放權,一是在簡政中使政府只管自己應該管的和必須管的事;二是在放權中下放行政權,把公民、組織自己可以決定的權力放還個人、組織,把基層自治組織和社會組織能夠自律的權力放還自治組織和社會組織。①參見應松年:《簡政放權的法治之路》,載《行政管理改革》2016 年第1 期,第16 頁。這種控權理念的自由權保護思路是符合理論邏輯和歷史規律的,更有利于激發億萬人民群眾的創造活力。把《民法典》作為行政決策、行政管理、行政監督的重要標尺,就是要在法治政府建設中將自由類權利保護清單作為劃定政府公權力疆界的標尺,嚴格恪守職權法定原則,對照權利保護清單來準確把握國家與社會、政府與市場、公權與私權之間的界限。

三、民法典時代的政府治理現代化維度

習近平總書記關于“一個現代化國家必然是法治國家”②習近平:《提高國防和軍隊建設法治化水平(二〇一四年十二月二十六日)》,載習近平:《論堅持全面依法治國》,中央文獻出版社2020 年版,第130 頁?！胺ㄖ问侨祟愓挝拿鞯闹匾晒?是現代社會治理的基本手段”③習近平:《堅持法治精神,實現公平正義(二〇一七年九月二十六日)》,載習近平:《論堅持全面依法治國》,中央文獻出版社2020年版,第183頁。等重要論斷深刻表明,法治化是國家治理體系和治理能力現代化的必然要求?！睹穹ǖ洹返膶嵤┩苿恿藝抑卫矸ㄖ位?可謂是國家“治理現代化的私法表達”。④石佳友,劉忠炫:《民法典:治理現代化的私法表達》,載《社會治理》2020 年第7 期,第39 頁。在這種公私法劃分語境中,《民法典》作為當代中國“社會生活的百科全書”,不僅構建、支撐著私法的內部體系,也同樣形塑、影響著公法尤其是行政法這個相對于私法而言的外部體系。具言之,《民法典》內部規范主要有民法原則、民法制度和民事權利,它們不僅對既有私法體系進行填補空白、消弭沖突、完善修正,而且也對公權力進行規范、對公法制度加以補充、對公法精神予以表達。因此,《民法典》不僅是推進法治政府建設的重要抓手和重要標尺,更是政府治理現代化的方向指南和時代底色。

(一)在政府治理中運用民法原則

在政府治理中運用民法原則的治理方式,本身是《民法典》源于國家權力承繼的固有狀態,也體現出《民法典》并非純粹私法的屬性,而存在與公法理念和價值層面的內在聯系,實現以民法原則的內容發揮對公法原則的補充功能。有法理學者認為,民法典維護交換正義、分配正義、矯正正義的價值取向與政府治理具有同一面向。⑤參見黃文藝:《民法典與社會治理現代化》,載《法制與社會發展》2020 年第5 期,第29-30 頁?！睹穹ǖ洹反_立了平等原則、自愿原則、公平原則、誠信原則、公序良俗原則和綠色原則,在政府治理過程中運用民法原則能夠為行政體系的運行提供更大的透明度、公正性和預見性,從而有效維護公民的合法權益,促進行政機關的規范運作。通過運用民法原則,行政機關可以更好地履行責任,有效維護社會公平正義,推動行政法治建設的深入發展。

首先,政府治理現代化應當更加強調平等原則和權利保護原則。其一,民法原則中的平等原則要求人與人之間在法律面前一律平等,無論其身份、地位等,都應被法律保護和尊重。政府在治理中應當依法平等對待所有公民,不得歧視或偏袒任何個體或群體。例如,在招標采購過程中,行政機關應當依法公開、公平、公正地進行,確保每個參與者都有平等的機會參與競爭,避免歧視或任意對待。其二,民法原則中強調公平保護公民的人身權利、合法的財產權利和合同權利等,這些權益在行政活動中同樣需要得到充分尊重和保護。在行政協議的簽訂上,政府與公民及其他主體之間的合作可以依據自愿原則,通過合同形式進行約束和規范。政府與公民、企業、非營利組織等簽訂合同,明確各方的權利和義務,建立良好的合作關系。行政機關在行使職權時,應當按照法定程序和要求,切實尊重和保護公民的合法權益。例如,在征地拆遷過程中,行政機關應當依法給予被征收人公正、合理的補償,并保證其合法居住權利不受侵犯。

其次,政府治理現代化應當更加重視誠實信用原則?！睹穹ǖ洹分械恼\信原則要求各方當事人在交易過程中應當講信用、重言行。落實全面依法治國戰略布局,必須將誠信和法治相結合,為誠信政府增添法治保障,為法治政府厚植誠信底色。行政法上的誠信原則,意味著行政機關應當按照規定的程序和要求行使職權、遵守諾言和承諾。從理論上說,政府行為一經作出,非因法定事由、非經法定程序,不得隨意變更、撤回、撤銷;因行政行為變更、撤回、撤銷給公民造成損失的,政府應依法給予補償或賠償。當前,有的地方政府在招商引資過程中存在失信、違約行為,任意改變和民營企業簽署的招商引資合同,民營企業的合法權益沒有得到充分保障,民營投資者的信心受挫,這樣的結果,從長期看,不僅不利于發展地方經濟,還可能動搖社會各界對法治政府建設的信心。因此,不論政府是作為民事主體簽訂民事合同,還是作為行政主體簽署行政協議,都必須更加重視誠實信用原則,營造一個穩定、透明、公平和可預期的法治化的營商環境。

最后,政府治理現代化應當更加遵循“綠色原則”?！睹穹ǖ洹分械摹熬G色原則”要求民事主體從事民事活動時,應采取有利于節約資源、保護生態環境的各項舉措。在政府治理過程中,行政機關也應遵從綠色原則的要求,強化環境發展的法律保障。政府治理必須更新自然資源開發和利用的價值理念,提升公眾對資源高效利用的認識,在舉措上兼顧人類需要和大自然需要,在制度上兼顧當代需要和后代需要,實現可持續發展。政府要實行生態環境保護責任清單制度,各級領導干部都要對生態環境保護負起主體責任,在這一重大問題上實行黨政同責,并且在責任清單中實現黨委決策責任和政府執行責任的全覆蓋,促進領導干部樹立正確的政績觀,主動承擔生態環境保護責任等。

(二)在政府治理中援引民法制度

行政法的原旨功能在于規定行政權之來源與形式,依行政法原理行政雖然能夠明確回答行政權存在與行使的形式合法性問題,但相對封閉的行政法規范體系難以回應現代行政功能的結構性轉變。①參見王青斌:《民法典時代的法治政府建設轉型》,載《中國法學》2022 年第6 期,第59 頁。因此,在行政法中援引民法制度是一種特定的法律應用情況,它強調了政府治理與民法領域之間的綜合性和相互關聯性,實現了對公法制度的拓展,以及對政府治理現代化結構性轉變的現實回應。盡管行政法與民法在立法目的、適用范圍和規則體系上存在差異,但民法中的一般法律原則、制度,以及法律技術性規定等通?？梢灾苯舆m用于行政法領域。在政府治理實踐中,適當地援引民法制度有助于彌補行政法在實質內容方面的不足之處,確保政府治理過程的公正性和合法性。在政府治理中援引民法制度具有其必要性和合理性。

第一,政府治理過程中需要遵從依法行政之原則。從形式上而言,依法行政之“法”是作為維護國家權力秩序和保護公民權益的行政法律體系,但現代政府活動準據不應僅僅局限于部門行政法。這是因為有限的公法組織和手段形式不能因應無限的公共利益需求,因而政府在承擔公共任務、增進公共福祉過程中,可以選擇私法組織和手段形式展開政府治理活動。事實上,行政法本身也并不能兼及所有與行政相關的問題,尤其是在處置行政爭議和保護當事人權益的過程中,可能需要借助民法原則和規則進行解釋適用。例如,行政機關在處理財產權糾紛時,可以參考民法上關于物權歸屬、取得時效、無因管理、不當得利等制度來確定權益歸屬。這樣的援引有助于提供更完善的法律保障,使行政活動更加公正合理。

第二,政府治理過程中所依據的行政法與民法在法律精神、價值取向和基本原則上存在一定的一致性。行政權的行使應當遵循法治原則、公正原則和保護合法權益的原則,而這些原則與民法中的平等自由原則、自治原則等密切相關。因此,在某些情況下,援引民法制度可以作為理解行政法規定背后的法律精神和普遍價值觀的手段。這種援引有助于保證行政法規定的正確理解和適用,確保行政行為符合社會公眾對公平、正義的期待。

第三,援引民法制度在一定程度上有助于彌補行政法規定的不足,并提供了更具體明確的權利義務規則。民法以物權、合同、侵權等領域為核心,包含了豐富的權利制度和責任規范。在行政法中,當需要規范行政機關與個人之間的權利義務關系或者確定行政機關的責任時,援引民法的相關規定能夠提供具體明確的法律依據,如援引傳統民法上的代理制度、無因管理制度、危險責任制度可以妥善化解行政法上的疑難案件糾紛。②參見任沫蓉:《論行政法中表見代理的法律后果》,載《行政法學研究》2023 年第2 期,第158-167 頁;昝強龍:《論行政法上的無因管理》,載《行政法學研究》2022 年第6 期,第126-138 頁;張航:《推進論輕罪重判超期羈押的國家責任——從結果歸責到危險歸責的范式轉型》,載《行政法學研究》2022 年第6 期,第161-176 頁,等。

(三)在政府治理中保障民事權利

為了適應新時代人民對美好生活的向往,《民法典》不僅直接充分列舉了一系列自由類權利,還通過創設立體開放的人格權體系來確保人格尊嚴、生命健康和生活安寧得到保障,并在分則侵權責任編構建完整的侵權責任救濟體系,加強對公民所享有的各種經濟社會權利的保護,包括對發展權、人格權、生命權、健康權、環境權、個人信息權的保護等,形成了內容豐富、體系完整的民事權利體系。然而,從權利保護的視角來看,政府行動倘若僅依據消極的控權性行政法規范,開展有限的行政活動,則不能充分完成保障民事權利這項重要任務?，F代國家的政府職能日益增加、責任不斷擴大,尤其是福利國家理念承載的“生存照顧”職能不斷擴容,政府不僅要保障私權不受侵害,而且還負有保障私權得以充分實現的責任。這在觀念上表征為“權利本位”的內在轉型,即從“自由權本位”轉變為“福利權本位”。①孫笑俠:《法律對行政的控制——現代行政法的法理解釋》,山東人民出版社1999 年版,第64 頁。對于《民法典》所確定的民事權利,行政機關應當在政府治理過程中采取規范所要求的作為方式,保障該種權利得以充分實現。至于《民法典》對憲法基本權利的細化以及對未列舉權利的明確,同樣可以構成整體客觀法秩序的要素,從而要求政府在現代治理過程中予以完整保護。

《民法典》規定的發展權、環境權、健康權、個人信息權等權利主要屬社會權,主要依靠加強服務型政府的建設予以實現。目前,我國正在大力建設服務型政府,加快推進“放管服”的改革就是在一邊放開政府管控的同時,為市場“管出公平、管出質量”,為人民群眾“服出便利、服出實惠”,政府要主動變“人找政策”為“政策找人”,使困難群眾及時得到關照。這與公法理論所提倡的“服務行政”和“生存照顧”理論不謀而合,即認為國家負有滿足人民生存照顧之義務,要求政府創造一個合乎正義,也就是創造合乎社會現狀的取用機會。雖然《民法典》就政府應當作為以及應當如何作為等問題只是做了零散規定,但當《民法典》作為社會性權利的間接保護規范基礎時,實質行政法治就要求政府在對標《民法典》的權利清單中積極主動作為。譬如,《民法典》第2016 條列舉了市場主體享有的平等權和發展權,這就主要依靠政府來落實。政府要為各種市場主體、各種所有制企業和各類經濟組織創造平等發展的機會和秩序,要持續主動打造穩定公平透明、可預期的法治化營商環境,為保障平等權和發展權的實現提供現實性條件;再如,《民法典》第110、111 條所列舉的生命權、健康權、人格權等,這就要求政府積極主動保障公共衛生安全,切實保護公民生命健康等。

四、結語

法治政府建設是法治國家建設的“重點任務和主體工程”,這要求我們在全面推進依法治國系統工程中注重適應法治國家、法治政府、法治社會系統關聯、相輔相成的特點。當代法治政府建設既要全面依法行政,采取“自上而下”的模式推進,同時還要在民法典時代政府治理現代化的語境下開拓創新。②參見馬懷德、張航:《推進法治中國建設的立場觀點方法》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2023 年第2 期,第12-13 頁?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^設定行政任務、規定行政職責、劃分行政邊界,發揮重要的行政調控功能。行政機關應當把《民法典》的有效實施作為重要抓手,在行政決策、行政管理、行政監督中將《民法典》的精神、原則和制度作為重要標尺,扎實推進依法行政和政府治理體系和能力現代化。