網絡隔空猥褻犯罪的規范原理與認定標準

李 川

(東南大學 法學院,江蘇南京 211189)

隨著數字化時代網絡與社會生活的深度融合,網絡擴展了傳統線下犯罪活動的發生空間與實施手段,也造成了網絡場域下犯罪認定的諸多新問題,(1)參見劉艷紅:《網絡犯罪的刑法解釋空間向度研究》,載《中國法學》2019年第6期。網絡猥褻犯罪的認定就是其典型體現。一方面,猥褻犯罪行為的內涵相對模糊、外延較為寬泛,存在向網絡擴展、通過網絡實施的可行性,這是形成網絡猥褻的犯罪認定問題的前提。猥褻行為作為一種為滿足性刺激而實施的損害他人身心健康的性侵害行為,(2)參見高銘暄、馬克昌:《刑法學》(第10版),北京大學出版社、高等教育出版社2022年版,第464頁。規范價值判斷色彩較強,界定范圍寬泛且富有彈性,其內涵經常隨著社會生活與社會意識的變化而變動。(3)參見王政勛:《強制猥褻、侮辱罪構成要件的法教義學分析》,載《法律科學》2018年第4期。網絡環境下諸如網絡聊天脅迫發送性意味視頻(4)典型案例參見《15歲女生被“隔空猥褻”一個月,直到父親發現……如何斬斷網絡黑手?》,https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_22108395,2023年8月30日訪問。等通過網絡實施的新型隔空猥褻行為大量出現,網絡猥褻已經成為亟待明確被認定刑事責任以進行有效刑事治理的現實問題。(5)參見阮林赟:《雙層社會背景下隔空猥褻的客觀解釋》,載《青少年犯罪問題》2020年第4期。另一方面,認定網絡猥褻的刑事責任時卻無法適用傳統的猥褻犯罪認定標準,導致網絡猥褻行為被認定為猥褻犯罪(6)本文所稱猥褻犯罪包括《刑法》第237條第1款與第3款規定的強制猥褻罪與猥褻兒童罪兩個猥褻犯罪專門罪名。這兩種猥褻犯罪雖然在侵害對象與強制必要性方面有所差異,但在規定的猥褻行為的屬性與方式上具有一致性,因此可以在猥褻行為認定原理上保持共通性,共同作為網絡猥褻犯罪的研究對象。當然,本文在涉及到兩種犯罪差異時,也根據需要予以了認定標準的分別研究。時出現困境。前網絡時代形成的傳統猥褻犯罪認定邏輯認為,猥褻犯罪行為通常需要在同一時空條件下通過身體接觸或當面實施,(7)參見唐大森:《猥褻罪之比較研究》,載陳興良主編:《刑事法評論》(第10卷),中國政法大學出版社2002年版,第571頁。而網絡猥褻依賴網絡通訊交互手段隔空實施,不再需要進行身體接觸或當面進行,隔空猥褻也不會直接產生身體侵害危險,這就導致傳統猥褻犯罪的認定標準此時無所適從,究竟是一律不認為網絡猥褻構成犯罪還是有條件的承認部分隔空猥褻也可以構成猥褻犯罪有待明確,而且即便承認網絡隔空猥褻可以構成猥褻犯罪,構成標準亦不能適用上述傳統認定邏輯,也缺乏新的構成標準?？紤]到網絡猥褻與線下猥褻同樣都是嚴重侵害性自主權的行為,同樣侵害受害人的身心健康,故應將網絡猥褻同樣納入猥褻犯罪認定范圍并追究刑事責任。通過猥褻犯罪的刑法原理的更新以推動猥褻犯罪的適用完善,(8)參見張明楷:《刑法理論與刑事立法》,載《法學論壇》2017年第6期。即根據網絡行為的特點擴展傳統猥褻的單一認定標準,形成與網絡猥褻相適應的認定原理,才能有效認定網絡猥褻的刑事責任。

一、網絡隔空猥褻犯罪的當前認定困境

網絡猥褻作為網絡環境下實施的猥褻行為,并非所有的情形都存在認定難題。網絡猥褻從概念上有廣義與狹義之分。廣義的網絡猥褻泛指一切涉及網絡因素的猥褻行為,既包括單純通過網絡隔空實施的猥褻行為,如全程通過網絡聊天猥褻的行為,也包括線上線下相結合實施的猥褻行為,如通過網絡聊天結識但是在線下實施當面猥褻的行為或既有線下當面猥褻又有線上隔空猥褻的行為。(9)參見王瑞山:《網絡猥褻兒童行為的犯罪腳本分析及防控策略》,載《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2021年第2期。對廣義網絡猥褻中存在線下猥褻實行行為的犯罪,仍然可以根據前述傳統的猥褻犯罪適用標準進行認定,相對較少出現因為網絡手段的介入而產生的認定爭議。真正存在廣泛適用困境的是狹義的網絡猥褻,即僅在網絡空間、通過網絡通訊交互手段實施猥褻實行行為的隔空猥褻情形,此時傳統猥褻犯罪要求必須接觸或當面實施猥褻的認定標準完全無法適用,而新的適用標準又有待形成,因此存在適用爭議。

目前司法實踐中已有少量指導性案例與司法解釋對網絡隔空猥褻未成年人的部分情形認定為猥褻犯罪。例如,2018年11月9日最高人民檢察院發布的指導性案例(檢例第43號)駱某猥褻兒童案中,隔空猥褻兒童被認定為構成猥褻兒童罪。(10)參見人民法院出版社編:《最高人民法院 最高人民檢察院指導性案例》(第6版),人民法院出版社2022年版,第797頁。雖然這一案例明確的構成猥褻犯罪的網絡行為方式較為單一且侵害對象僅限于兒童,但這是首次對網絡隔空猥褻行為可以構成猥褻犯罪的權威認定。隨后,2023年6月1日實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理強奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《性侵未成年人案件解釋》)第9條在前述指導性案例的基礎上,進一步對網絡猥褻未成年人構成猥褻犯罪的范圍做了擴張,明確規定“脅迫、誘騙未成年人通過網絡視頻聊天或者發送視頻、照片等方式,暴露身體隱私部位或者實施淫穢行為,符合刑法第二百三十七條規定的,以強制猥褻罪或者猥褻兒童罪定罪處罰”。這一規定相對于駱某猥褻兒童案的認定,將猥褻對象從兒童擴展到未成年人;將行為方式從隔空操縱拍發影像擴展到隔空操縱未成年人暴露身體或者實施淫穢行為;在罪名上則不限于猥褻兒童罪,明確對14周歲以上未成年人的脅迫誘騙型網絡猥褻可認定為強制猥褻罪。上述指導性案例與司法解釋確認了猥褻隔空犯罪的部分具體形式,也就明確了猥褻犯罪行為并不限于同一時空條件下的接觸或當面的方式才能實施,網絡空間中非接觸式的隔空猥褻行為也可以構成猥褻犯罪。然而,這一規定僅是將侵害未成年人的少部分特定的隔空操縱型猥褻行為規定為犯罪,并未在網絡隔空猥褻犯罪的認定上提供普適性的統一標準,仍無法解決網絡猥褻犯罪認定上的諸多相關難題。

(一)網絡隔空猥褻犯罪的行為方式有待明確

在行為方式層面,究竟何種網絡隔空猥褻行為能夠被認定為猥褻犯罪尚待明確,《性侵未成年人案件解釋》雖然規定了部分構成猥褻犯罪的網絡猥褻具體行為方式,但其內涵不夠清晰,并且該解釋之外的其他通過網絡實施的隔空猥褻行為也仍然存在著能否認定為猥褻犯罪的問題:一方面,《性侵未成年人案件解釋》明確將通過網絡脅迫、誘騙未成年人“暴露身體隱私部位或者實施淫穢行為”的兩種行為方式規定為構成猥褻犯罪。相較之下,“暴露身體隱私部位”規定的行為方式較為明確具體,“隱私部位”也通常有較為明確的共識,不容易形成認識分歧;但“實施淫穢行為”在界定上就相對模糊,“淫穢”一詞的內涵本身就有很強的規范評價色彩、邊界并不清晰,(11)參見董玉庭、黃大威:《論傳播淫穢、色情物品犯罪的刑事立法政策——以無被害人犯罪為視角》,載《北方法學》2014年第8期。而在網絡隔空實施的新情境下對其界定就更加困難?！缎郧治闯赡耆税讣忉尅芬膊⑽磳Α耙x行為”做進一步的規定,即《刑法》雖然對“淫穢物品”的概念有所規定,但對“淫穢”或“淫穢行為”則并未明確界定,因此“淫穢行為”在無法定內涵時容易產生認定爭議。另一方面,除了《性侵未成年人案件解釋》明確規定構成猥褻犯罪的隔空猥褻方式之外,行為人還可能通過網絡通訊交互手段隔空實施其他可能構成猥褻犯罪的行為,例如通過網絡通訊工具向受害人發送自己裸照、通過視頻聊天向受害人做出具有性意義的行為或誘騙受害人網上觀看自己或他人實施的具有性意義的行為等。此時,是否也能直接認定為強制猥褻罪或猥褻兒童罪等猥褻犯罪就缺乏明確的認定標準,存在認定難題。

(二)網絡隔空猥褻犯罪的強制性認定困難

作為猥褻犯罪成立重要判斷基礎的猥褻強制性在網絡隔空猥褻的情形下更加難以判斷?！缎郧治闯赡耆税讣忉尅凡⑽磳W絡情形下猥褻的強制性認定明確標準,網絡猥褻的強制性認定難題仍然未得到解決。強制猥褻罪中的猥褻行為以強制性為前提,需以暴力、脅迫或其他方法違背受害人意志,使受害人達到不能反抗、不敢反抗、不知反抗的程度。(12)參見張明楷:《刑法學》(第六版),法律出版社2021年版,第879頁。猥褻兒童罪雖然不以猥褻的強制性為必要要件,但是在強制猥褻的情形下應加重處罰?？梢娾C強制性的判斷對猥褻犯罪認定來說非常重要。

《性侵未成年人案件解釋》作為專門針對未成年受害人的保護性司法解釋,雖然明確了構成網絡猥褻犯罪以“脅迫、誘騙未成年人”為前提,但是并未進一步明確“脅迫、誘騙”是否直接可以作為認定猥褻強制性的標準:一方面,猥褻未滿14周歲的未成年人構成猥褻兒童罪,而這一罪名不需要同強制猥褻罪一樣以猥褻手段的強制性為前提,因此該解釋規定猥褻兒童罪時,即便提到了“脅迫、誘騙”,也無須認為其為猥褻強制性的認定標準;另一方面,猥褻已滿14周歲的未成年人構成強制猥褻罪而需要判斷猥褻的強制性,但該解釋第9條在規定網絡猥褻未成年人犯罪時增加了“符合刑法第二百三十七條規定”的靈活表述,意味著“脅迫、誘騙”是否構成網絡猥褻的強制性,“仍需根據在案證據,結合考慮未成年人身心特點,判斷所采取的手段是否能達到違背未成年人意志的程度”,(13)何莉、趙俊甫:《〈關于辦理強奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》,載《中國應用法學》2023年第3期。而非直接將“脅迫、誘騙”視作強制性認定的標準。在線下同一時空條件下的猥褻行為中,強制性手段通常比較明顯地體現為壓制性的暴力、面對面的脅迫或灌酒投毒等比較明確的行為,強制性程度因具備明確、現實的身體壓制相對容易判斷,但是網絡隔空猥褻中通過網絡通訊工具的脅迫、誘騙等行為無法當面施行,因此不可能體現為線下的身體壓制,是否達到了強制猥褻罪的強制性程度就相對難以判斷。網絡猥褻中認定猥褻強制性,受到網絡交往程度、網絡通訊的匿名性、受害人的網絡認知水平等復雜因素影響,在不能參照線下猥褻的身體壓制的明確標準情形下,網絡隔空猥褻的強制性認定標準需要進一步明確,實踐中通過網絡聊天脅迫猥褻、通過網絡聊天誘騙實施猥褻等典型情形,都存在猥褻強制性的認定困境。

(三)網絡隔空猥褻犯罪的罪量標準不清

在罪量認定層面,網絡猥褻情形下猥褻犯罪與猥褻治安違法行為之間、猥褻犯罪與性騷擾行為之間的區分認定更加困難,而《性侵未成年人案件解釋》等司法解釋對此也并未加以規定?！缎谭ā放c《治安管理處罰法》分別規定了猥褻犯罪行為與猥褻治安違法行為,但這兩部法律都未對猥褻的內涵加以界定,猥褻犯罪行為與猥褻治安違法行為在區分上本就存在一定的困難之處。(14)參見高艷東、郭培:《未成年人保護視野下強奸罪的擴張:侵入性猥褻兒童的定性》,載《蘇州大學學報(法學版)》2021年第2期。通說認為猥褻犯罪行為與猥褻治安違法行為之間主要存在罪量上的區別,需要根據侵害部位、強制程度、時間長短、受害程度、主觀惡行等情節區分判定。(15)參見最高人民法院刑事審判一至五庭編:《刑事審判參考》(總第98集),法律出版社2014年版,第255頁。此外,性騷擾行為泛指違反他人意志對他人進行性滋擾的行為,(16)參見王政勛:《論猥褻行為違法性》,載《法治現代化研究》2018年第4期。其彈性的行為界定范圍遠遠大于猥褻行為。通常認為性騷擾行為與猥褻行為的區分同前述猥褻犯罪與猥褻治安違法行為的區分一樣,主要是基于行為嚴重程度的量上的區別,違反他人意志實施的性滋擾行為程度上非常輕微,才會被視作未達到猥褻程度的性騷擾行為。由上可見,猥褻犯罪的罪量標準對猥褻犯罪的區分認定非常重要。

對傳統線下的接觸式或當面式猥褻來說,由于猥褻行為對受害人身體危險程度與侵入程度可以通過觀察相對清晰的判斷,罪量可根據對身體的侵害危險程度與結果嚴重性進行比較明確的認定;但是在網絡猥褻的情形下,跨越時空的非接觸式特點導致猥褻罪量判斷問題復雜化,網絡猥褻在不造成身體直接侵害的情形下,相較于傳統線下猥褻,就難以通過對受害人身體侵害程度比較判斷罪量。一方面,在其他情節相同的情形下,網絡非接觸式猥褻相較于線下接觸式猥褻通常危害程度更低,但也更容易存在猥褻犯罪與猥褻治安違法行為的區分問題。在隔空沒有身體侵害的情況下,究竟該如何進行罪量上的區分判斷就出現了難題;另一方面,網絡的廣泛傳播性與易交流性又導致網絡猥褻相較于線下猥褻更容易出現諸如多次侵害、多名受害人被害的廣泛侵害情形。此時網絡猥褻的罪量程度又可能重于線下猥褻,(17)例如蔣某猥褻兒童案中,蔣某在一年半時間內通過QQ聊天隔空猥褻了31名女童,既有誘騙脅迫受害人拍照發送的猥褻行為,又有脅迫聊天猥褻行為,受害人數量、廣度與行為嚴重程度超過諸多當面猥褻犯罪。參見《蔣成飛猥褻兒童案》,https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/07/id/4203745.shtml,2023年8月30日訪問。但網絡猥褻由于沒有直接身體侵害又無法通過身體侵害標準與線下猥褻進行罪量上的參照比較。在《性侵未成年人案件解釋》等司法解釋對網絡猥褻在罪量判斷上的復雜問題并未明確標準的情形下,還需要進一步根據網絡猥褻的特點明確罪量問題的判斷標準,才能有效區分猥褻犯罪與猥褻治安管理行為、性騷擾行為的區別。

(四)網絡隔空猥褻犯罪的侵害對象有待區分認定

《性侵未成年人案件解釋》僅限于保護未成年受害人,因此其僅將網絡猥褻犯罪對象限定于未成年人,而對成年人的網絡猥褻犯罪則規定闕如?？紤]到猥褻未成年人與成年人的原理差異,亦不能直接將《性侵未成年人案件解釋》規定的侵害未成年人的網絡猥褻入罪標準視為認定侵害成年人的網絡猥褻犯罪標準。未成年人與成年人的性自主能力成熟狀況存在明顯差異,猥褻犯罪作為侵害性自主權的犯罪在針對未成年人與成年人時必須考慮到這種性自主能力的差異而不能采用完全一致的認定標準:由于未成年人的性自主能力尚未成熟,其性自主權更容易受到猥褻行為侵害,且其因猥褻導致的身心傷害也更大,因此需對侵害未成年人的猥褻犯罪采用比侵害成年人更為嚴格的認定標準。例如,猥褻兒童罪相較于強制猥褻罪就不需要以強制為條件,而是推定針對兒童的猥褻行為本身就是違背兒童意志的,以有效降低入罪門檻。由此可見,對成年人的網絡隔空猥褻入罪標準應設置比《性侵未成年人案件解釋》更低。而該相對較低的入罪標準究竟該如何設置,還需要根據猥褻犯罪的規定與網絡隔空猥褻的特點進一步明確。

(五)網絡隔空猥褻犯罪的加重情節認定

在加重情節認定層面,網絡隔空猥褻的非接觸特點導致聚眾、公共場所當眾等猥褻犯罪加重情節的認定出現了新的難題,從而影響對網絡隔空猥褻的有效懲處。一方面,傳統聚眾是指同一時空條件下聚集3人或3人以上當面實施猥褻犯罪的情形,因為猥褻實施的當面性,受害人能夠感知實施猥褻行為的眾人而受到更強烈的壓制,聚眾實施猥褻行為的眾人彼此也具有共同犯意而實施更嚴重的共同猥褻。但在網絡隔空猥褻的情形下,聚集3人或3人以上實施猥褻是通過網絡通訊工具或平臺來隔空實施,由于網絡通訊設置單向傳輸或有限權限等原因,受害人可能并不知曉隔空猥褻者存在聚眾情形,也不知道聚眾猥褻者的身份與人數,甚至共同實施猥褻行為者也并不知道其他參與猥褻行為者的具體身份與人數,此時是否可以認定聚眾就有待進一步明確。(18)參見袁野:《網絡隔空猥褻兒童行為的刑法定性》,載《青少年犯罪問題》2019年第4期。另一方面,傳統公共場所通常是指不特定公眾可以身體自由出入的現實物理性場所,在公共場所的猥褻以行為人與受害人均處于同一物理場所的時空條件下當面實施為前提。(19)參見張明楷:《簡評近年來的刑事司法解釋》,載《清華法學》2014年第1期。而在網絡隔空猥褻情形下,在可以隨意進出的直播平臺等公共網絡空間實施猥褻行為具有隔空非接觸的特點,行為人與受害人并不處于同一物理空間之中,此時能否將公共網絡空間認定為公共場所就存在認定爭議。(20)參見劉艷紅:《Web3.0時代網絡犯罪的代際特征及刑法應對》,載《環球法律評論》2020年第5期。

通過以上分析可見,即便《性侵未成年人案件解釋》明確了特定對象與情形下網絡隔空猥褻構成犯罪的部分標準,但網絡隔空猥褻在認定猥褻犯罪時仍然存在諸多有待解決的問題。這些問題本質上體現出網絡隔空猥褻作為網絡時代新出現的猥褻行為形式,對傳統猥褻犯罪認定原理產生了前所未有的沖擊。因此要解決網絡隔空猥褻犯罪的認定問題,就需要從教義學意義上厘清基于網絡特征的猥褻行為對猥褻犯罪的認定原理產生了何種影響,并在此基礎上明確符合網絡隔空猥褻特點的猥褻犯罪的新認定標準。

二、網絡隔空猥褻的規范原理嬗變:從接觸禁忌到隔空防范

(一)傳統猥褻犯罪的接觸禁忌規范原理

猥褻犯罪屬于侵害性自主權的人身犯罪,其規范保護目的與認定原理都體現出人身犯罪的典型特征。人身犯罪保護的法益是與人身不可分割的特定個人權利,其設置的法理基礎是社會傳統上形成的未經允許不得侵入身體及其貼身空間的人身不可侵犯性理念。(21)參見車浩:《“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法》,載《中國法學》2013年第1期。因此,為有效保護人身權利,除侮辱誹謗罪等少量侵害抽象的名譽隱私權的犯罪之外,人身犯罪總體上需要以防范人身及其周邊受到不當接觸侵害為規范保護目的,在規范根據上就形成對人身接觸禁忌的規范原理,即人身犯罪本質上是對人身及其周邊的接觸侵害行為,犯罪的侵害程度與責任程度均取決于非法接觸所導致的侵害危險或實害程度。(22)參見盧映潔:《強制猥褻與性騷擾“傻傻分不清”?》,載《月旦法學雜志》2009年第8期。由此人身犯罪在保護方式上以懲治侵犯人身或人身周邊的行為為主,在保護程度上以對人身侵犯的危險程度為衡量標準。當然這一對人身犯罪有決定作用的接觸禁忌原理有其內涵的嬗變過程:首先在原初意義上,這一原理是指通過刑法防范具有侵犯性的身體直接接觸行為,特別是可能對人身帶來具體傷害的身體接觸,如暴力攻擊或強制奸淫等侵害性接觸;而隨著危險防范理念的進一步引入與刑法保護范圍的前置化擴張,接觸禁忌的原理要求提前對可能造成身體接觸的危險性行為加以制止防范。由此接觸禁忌原理要求刑事保護的對象從身體本身擴展到人身所處的周邊環境,擴展到諸如人身所處的住所或人身自由的范圍。人身犯罪的規范保護邊界就從防范直接的侵害性身體接觸行為,擴張至同一時空條件下間接的可能存在接觸侵害危險的當面行為,如侵入住宅安全與侵犯人身自由的情形,人身犯罪從而可以將同一時空條件下以受害人人身為目標的當面危險性行為包括在內。所以不管是以直接的身體侵害接觸行為作為可罰性行為,還是以同一時空條件下間接的當面危險性行為為可罰性行為,都是人身犯罪的接觸禁忌原理的體現。

猥褻犯罪作為典型的人身犯罪同樣受接觸禁忌原理所決定,其行為方式通常限定為直接接觸實施或同一時空條件下當面實施的侵害性自主權的行為:一方面猥褻犯罪以具有性意義的人身接觸式猥褻為典型形式,(23)參見周光權:《刑法各論》(第4版),中國人民大學出版社 2021 年版,第 41 頁。包括直接對受害人人身實施接觸猥褻行為或迫使受害人對行為人或第三人實施接觸式的猥褻行為;另一方面為前置防范侵害風險,猥褻犯罪也包括同一時空條件下當面非接觸式猥褻,即當面對受害人所做出的違反其意志的性意義的支配行為,(24)參見王鋼:《論刑法對意志自由的保護——增設強制罪的立法建議》,載《政法論叢》2020年第6期。包括當面迫使受害人對自身實施猥褻行為或迫使受害人當面觀看行為人或他人的猥褻行為。

(二)基于網絡猥褻特點的隔空防范規范原理

根據以上接觸禁忌的規范保護原理,在通訊方式相對較為簡單的前網絡時代,單純利用通訊工具實施的未經同意的隔空性騷擾行為,如通過電話或短信的性騷擾行為,既未與受害人有直接身體接觸,也沒有在同一時空條件下當面實施猥褻,對受害人人身難以形成即時的、迫切的侵害危險,就沒有違反猥褻犯罪的接觸禁忌,因此難以認定為猥褻犯罪行為。然而,隨著社會發展到即時通訊豐富發達的網絡時代,一方面隨著網絡圖片與音視頻傳輸等網絡通訊技術與硬件的發展,網絡在線交流能夠做到音視頻的即時傳輸,幾乎可以實現與面對面交流一樣的交互體驗;(25)參見周佑勇:《論智能時代的技術邏輯與法律變革》,載《東南大學學報(哲學社會科學版)》2019年第5期。另一方面,社會人際交互從線下向線上大量轉移,當下利用網絡即時通訊的在線交互已經與線下交流一樣成為日常主要的交流方式,傳統面對面交流場景大量被網絡隔空交互取代。受此影響,許多傳統當面實施的犯罪都具備了網絡隔空實施的可能性,網絡犯罪數量大增,甚至已經成為當前犯罪的主要形態。(26)參見喻海松:《立法與司法交互視域下網絡犯罪規制路徑總置評》,載《政法論壇》2023年第1期。在這樣的背景下,猥褻行為中傳統基于接觸或當面實施的主要猥褻形式也大量向隔空網絡猥褻形式轉變,能夠達到當面交流效果的音視頻網絡通訊使得行為人既能夠利用網絡通訊工具隔空迫使受害人實施對自身的性意味行為,也能夠通過網絡隔空迫使受害人觀看行為人或他人做出的色情行為,從而使得網絡猥褻能夠達到與當面猥褻相當的對性自主權的侵害程度,因此對網絡猥褻有納入猥褻犯罪進行刑事歸責的必要性。

然而網絡隔空猥褻對作為傳統猥褻犯罪規范保護基礎的接觸禁忌原理產生了直接挑戰。根據接觸禁忌的原理,猥褻犯罪行為即便不一定是直接接觸的性侵害行為,至少應該是同一時空條件下當面實施的猥褻行為。(27)參見鞏海平、李剛:《對強制猥褻婦女罪的思考》,載《甘肅政法學院學報》2004年第6期。然而網絡隔空猥褻由于通過網絡通訊工具實施,因此具有明顯的非當面行為的特征,無論是作為猥褻的強制手段行為還是侵害性自主權的操縱或暴露行為,都通過網絡通訊工具或直播平臺跨越時空實施,行為人與受害人之間無需線下接觸或當面交互,從而不會存在任何身體接觸危險,從接觸禁忌的規范原理上也就失去了刑事歸責與處罰的基礎,這顯然難以滿足網絡時代性自主權保護的現實需求。因此,如果要解決網絡猥褻的犯罪認定問題,就必須對猥褻犯罪傳統的接觸禁忌原理進行修正,根據網絡環境的特點將對非當面猥褻的隔空防范作為網絡情形下猥褻犯罪的新規范保護原理,并研究在這一新的隔空防范規范保護原理中,猥褻犯罪的法益、強制手段、行為方式與罪量標準的具體變化,以實現對網絡隔空猥褻犯罪的有效認定。

1.網絡隔空猥褻影響下的法益內涵演化。就猥褻犯罪的法益而言,雖然網絡隔空猥褻行為同其他猥褻行為一樣都違反了受害人的意志,侵害了性自主權法益,但是網絡隔空猥褻相較于線下猥褻侵害的性自主權內涵有所不同,可以說網絡隔空猥褻引發了作為猥褻犯罪法益的性自主權的內涵之變化。性自主權作為一種人身權利,以對具有性意義的行為的自主決定與同意為其核心內涵。(28)參見郭衛華:《論性自主權的界定及其私法保護》,載《法商研究》2005年第1期。在前網絡時代,根據人身犯罪的接觸禁忌原理,性自主同意的范圍圍繞人身及其所處的時空環境展開,因此作為同意對象的性意義的行為局限于能作用于人身的接觸或當面行為,即傳統猥褻犯罪的性自主權法益僅限于同一時空條件下對具有性意義的接觸行為或當面行為的自主決定。按照這一傳統觀點,前網絡時代超越受害人人身所處時空范圍的具有性意義的行為,例如多次撥打性騷擾電話等行為,即便未取得受害人同意,但由于其違反的并非是對同一時空條件下的接觸行為與當面行為的自主同意,因此其侵害的并不屬于猥褻犯罪所保護的傳統性自主權法益的范圍,從而不構成猥褻犯罪,僅能以其他民事侵權等方式解決責任問題。而前網絡時代之所以對通訊聯絡的性意義行為的同意未納入刑法性自主權法益的范圍,是因為前網絡時代涉身體的人身權利行使仍然與身體所處的時空環境不能分割,當時基于語音與文字圖片的簡單通訊方式還不足以使得通訊聯絡能達到當面交互的效果,也就不足以改變圍繞身體展開的包括性自主權在內的人身權利的內涵與行使方式。

進入到網絡時代,隨著網絡通訊技術的迅猛發展,人身權利的范圍與行使方式隨著網絡得到擴展,盡管相對于財產權法益而言,基于人身權利的法益受到網絡影響相對較小,但是這種網絡發展而帶來的法益變化仍然對犯罪認定有重要的影響:一方面,諸如個人信息權益等網絡環境催生的新型人身法益形成,并具備了法律保護的必要性,刑法上設置侵犯公民個人信息罪就是為了滿足個人信息法益的保護需求;(29)參見劉仁文:《論非法使用公民個人信息行為的入罪》,載《法學論壇》2019年第6期。另一方面,即便傳統的人身法益也基于網絡環境的影響產生了新的內涵與保護需求。如前所述,猥褻犯罪的性自主權法益以對具有性意義的行為的同意為核心內涵,如果網絡環境下性意義的行為的范圍與方式發生了變化,就會影響到性自主權的內涵發生變化。而隨著網絡音視頻即時傳輸技術的發展,與前網絡時代語音短信的簡單傳輸方式不同,通過網絡通訊工具的隔空即時通訊已經能夠達到與當面交互相同或接近的感受效果,甚至以往被認為網絡環境下不可能達成的身體接觸感受在當下VR體感技術與元宇宙環境下也部分能夠通過網絡體感互動工具達成。(30)參見劉憲權:《元宇宙空間犯罪刑法規制的新思路》,載《比較法研究》2022年第3期。由此,以往只能當面實施的性意義的行為在網絡環境下可以通過即時通訊手段隔空實施,各方均能得到如同當面實施的感受效果。因此,隨著性意義的行為從當面行為方式向網絡隔空行為方式擴展,性自主權的范圍也應擴張至對這種網絡隔空實施的性意義的行為之自主同意。當然,考慮到刑法保護的謙抑性與體系性,并非所有通過網絡手段隔空實施的性意義的行為都是需擴張的性自主同意對象,而是應限于那些通過網絡即時通訊實施的、能達到當面行為的感受效果的性意義的行為,這種性意義的行為對性自主決定的重要意義與當面行為相當,只有違反了對其的自主同意才能使得網絡隔空猥褻存在構成猥褻犯罪的可能。

2.基于網絡隔空猥褻的強制手段新內涵。猥褻犯罪中的強制猥褻罪以猥褻行為的強制實施為必要要件,猥褻兒童罪雖然不以猥褻行為具有強制性為必要,但是強制實施猥褻的情形要比非強制實施的情形更加常見也更加惡劣,對應的刑事處罰也應更加嚴厲。由此可見,猥褻犯罪行為中強制性手段的認定對猥褻犯罪的刑事歸責非常重要。在前網絡時代,根據接觸禁忌原理,猥褻犯罪圍繞受害人身體及其所處的環境展開,雙方當事人處于同一時空條件下,因此猥褻犯罪的強制必須是當面施加的,無論是直接的具備身體接觸屬性的暴力強制,還是非身體接觸的當面脅迫或投毒灌酒等其他強制方法,都是在當事人雙方當面交互的情況下展開的,強制實施的效果也體現為造成同一時空條件下的受害人當面不能反抗、不敢反抗、不知反抗的狀態。(31)參見張明楷:《刑法學》(第六版),法律出版社2021年版,第877頁。而在網絡隔空猥褻情形下不存在當面行為的可能性,不僅直接接觸式的暴力強制不可能施加,那些以當面實施為前提的強制手段如當面言語威脅、投毒灌酒等也無法施行,猥褻犯罪的強制手段是否在隔空情形下還能實施需要進一步明確。要回答這一問題,首先就必須明確猥褻犯罪的強制性的內涵。并非所有的具有一定強迫性的行為都能達到猥褻犯罪的強制性要求,強制猥褻罪的強制需要通過對受害人身心施加壓力使得受害人陷入不能反抗、不敢反抗、不知反抗的狀態。(32)參見孔忠愿:《強制猥褻罪中“其他方法”的理解與適用——以上海首例“咸豬手”案為例》,載《中國檢察官》2020年第8期。當面實施的強制行為相對于隔空手段而言,能夠使得受害人身體感受到直接危險或物理壓制,比隔空實施的行為更容易讓受害人陷入上述狀態。但是作為猥褻犯罪手段的強制并沒有排除作用于受害人身體之外的其他實施形式,除了直接對受害人身體進行壓制或當面脅迫之外,對受害人心理施加壓力的脅迫或誘騙行為也可以使其陷入不能反抗、不敢反抗、不知反抗的狀態,達到精神上強制的程度。而在網絡隔空猥褻的情形下,通過網絡交互通訊方式的精神強制是完全可以實現的,通過隔空語言威脅、隱私曝光等方式足以達到讓受害人不能反抗、不敢反抗、不知反抗的程度。因此在網絡猥褻的情形下,猥褻犯罪的強制手段就從傳統的當面強制轉變為隔空強制,從作用于身體的身心強制轉變為作用于心理的精神強制。

3.基于網絡隔空猥褻的行為方式變化。并非所有的犯罪行為都有網絡擴展的可能性,犯罪行為是否能夠向網絡擴展取決于行為的具體內涵與網絡手段的兼容程度。與猥褻同樣作為性侵害犯罪的強奸行為的內涵相對確定,以直接的強制身體接觸為前提,從而不具備網絡隔空實施的可能性,以實施強奸為目的的線上誘騙或約見行為僅能作為實行強奸的預備行為。而相對于內涵明確的強奸行為而言,猥褻行為通常泛化地作為強奸行為之外的其他具有性意義的侵害行為,(33)參見張明楷:《犯罪之間的界限與競合》,載《中國法學》2008年第4期。其內涵更加不易確定,外延也更加廣泛,受到社會環境變化與理念變遷的較大影響,但因此也具備了網絡環境下行為方式擴展的可能性。根據前述接觸禁忌原理,傳統的猥褻犯罪行為針對受害人身體及其所處的時空環境展開,因此通常限于直接接觸實施性意義的行為的接觸式猥褻與雖然不直接接觸但當面實施性意義的行為的當面式猥褻。而無論是接觸式猥褻還是當面式猥褻,受害人都面臨著被違背其意志的猥褻行為侵害的身體危險或后果,從而有對猥褻行為進行刑事歸責的必要性。然而在網絡隔空猥褻的情形下,行為人通過網絡通訊的方式也可以隔空對他人做出具有性意義的行為,在違背他人意志的情況下同樣可以構成猥褻行為。但這種行為借助網絡跨越了時空環境,從而并不屬于傳統的接觸式猥褻與當面式猥褻兩種猥褻形式,不會對受害人造成身體侵害危險或后果,因此難以符合傳統的接觸禁忌原理。但網絡隔空猥褻仍然是侵害了受害人性自主權的加害行為,即便無法對受害人造成直接的身體侵害后果與危險,但因為對受害人施加了精神強制或壓力而違背了受害人的自主同意,對受害人心理造成了直接侵害,這是其不同于前網絡時代傳統猥褻犯罪的歸責基礎。

在網絡隔空猥褻的情形下,猥褻行為不再圍繞被害人身體及其所處的環境展開,而是通過能帶來直觀感官感受的網絡交互機制如音視頻聊天、網絡直播等來對受害人的精神或心理施加侵害,是非當面施行的隔空感受型猥褻。這種猥褻主要通過符合網絡交互特點的兩種方式來實施:一種行為方式是隔空操縱型猥褻,即行為人通過網絡通訊交互的方式來強制受害人實施特定性意義的行為供行為人或他人觀看。這里的操縱實施性意義的行為既包括操縱受害人對其自身實施的性意義的行為,也包括操縱受害人對他人實施的性意義的行為;而觀看即包括行為人自己觀看,也包括行為人錄制后傳播給他人觀看或者通過直播平臺現場供他人觀看。例如,通過網絡聊天工具脅迫受害人撫摸自己的隱私部位并通過直播平臺讓他人觀看。這種直播行為除了猥褻犯罪之外,也可能在行為人符合組織者身份要求的情形下構成組織淫穢表演罪。另一種行為方式是隔空暴露型猥褻,即通過網絡通訊交互的方式強制受害人觀看行為人實施的性意義的暴露行為,既包括行為人對自身或他人實施的性意義的行為,也包括非行為人的其他人實施的性意義的行為,例如行為人通過網絡視頻聊天強迫受害人反復觀看行為人或他人暴露自身隱私部位的行為。

4.網絡隔空猥褻情形下的罪量判斷新標準。就罪量判斷而言,網絡隔空猥褻也使得傳統基于身體危險或實害后果來確定侵害程度的猥褻犯罪罪量邏輯發生改變,從而引起罪量標準進行更新的需求。傳統猥褻犯罪基于接觸禁忌的原理,主要圍繞受害人身體及其所處的時空環境展開,無論是接觸式猥褻還是當面式猥褻,都以對身體的危險或實害結果為歸責基礎。因此在刑事責任意義上是否構成猥褻犯罪以及猥褻犯罪的輕重也取決于猥褻行為造成的對受害人身體的危險或實害程度。(34)參見趙俊甫:《猥褻犯罪審判實踐中若干爭議問題探究——兼論〈刑法修正案(九)〉對猥褻犯罪的修改》,載《法律適用》2016年第7期。一方面,在確定是否構成猥褻犯罪的罪量標準時,符合構成要件的猥褻行為應以至少造成對受害人身體的具體危險為入罪前提。沒有造成對受害人身體危險的行為即便具有猥褻行為的屬性也不構成猥褻犯罪,例如前述單純的撥打性騷擾電話的行為,即便可能構成諸如侮辱罪等其他相關罪名,但因不會造成對受害人的身體危險,按照接觸禁忌原理難以構成猥褻犯罪。另一方面,在確定猥褻犯罪的刑事責任時,猥褻行為的嚴重程度也根據其對受害人人身所造成的危險程度來決定。如在其他條件相同的情況下,接觸式猥褻行為相對于當面非接觸的猥褻行為所帶來的人身實害的程度更加嚴重,因此就應該承擔更重的刑事責任,受到更嚴厲的刑罰。

而在網絡隔空猥褻情形下,猥褻行為因為通過網絡交互的方式實施,從而不會造成對受害人身體的直接侵害危險,如果仍然堅持以身體的危險程度為罪量標準,網絡隔空猥褻就無法構成猥褻犯罪。然而如前所述,網絡隔空猥褻雖然無法對身體直接造成危險,卻可能通過網絡交互方式違反受害人同意實施猥褻行為而對受害人心理造成侵害,如可能造成受害人精神障礙或精神疾病。因此在隔空猥褻的情形下,猥褻犯罪就不能再堅持單一的身體侵害的入罪邏輯,而是應從心理侵害的角度,基于網絡猥褻行為對受害人心理所造成的傷害程度確定入罪標準。同理,判斷網絡隔空猥褻犯罪的責任程度也可以根據對受害人造成的心理傷害程度來進行認定,在其他相同條件下,造成心理傷害更重的網絡隔空猥褻行為在性質上也是危害更加嚴重的侵害行為,應承擔更大的刑事責任。

在對網絡隔空猥褻與當面猥褻的行為嚴重性進行比較時,如果純粹基于身體危險程度的罪量邏輯,會認為當面猥褻存在對身體的直接侵害威脅,比僅造成心理侵害的網絡猥褻在行為性質上更加嚴重。但就侵害后果相比較,同等條件下的當面猥褻并不一定重于網絡隔空猥褻:其一,身體侵害的后果并不當然重于心理侵害的后果,網絡隔空猥褻所帶來的心理侵害甚至可能造成長期嚴重的精神疾病。而當面猥褻可能僅造成輕微的身體傷害或無損傷,網絡隔空猥褻造成的精神疾病比當面猥褻帶來的身體傷害后果可能嚴重的多。其二,由于網絡視頻傳輸技術的發展,通過網絡交互的音視頻感受體驗在效果上能夠達到當面交互的感受體驗,因此無論是隔空操縱式猥褻還是隔空暴露式猥褻,都能夠通過網絡交互手段使得受害人受到如當面猥褻般的心理傷害,可能造成比當面猥褻帶來的身體侵害風險相同或更為嚴重的心理傷害后果。(35)參見劉艷紅:《數字經濟背景下元宇宙技術的社會安全風險及法治應對》,載《法學論壇》2023年第3期?？梢姛o法得出同等條件下當面猥褻一定重于網絡隔空猥褻的結論,而應根據猥褻行為的方式與屬性、受害人的受侵害狀況等綜合衡量侵害結果,確定猥褻犯罪的行為嚴重程度。

由上分析可見,網絡隔空猥褻帶來的不僅是猥褻犯罪行為的擴張,還在根本上導致傳統猥褻犯罪的接觸禁忌原理不再有效。需要結合網絡交互的特點,明確網絡隔空猥褻犯罪新的隔空防范的原理,在猥褻犯罪法益上進行擴張,納入對隔空性意義的行為的性自主權,在強制手段上明確從身體強制向心理強制、在行為方式上從接觸式或當面式猥褻向隔空操縱式或暴露式猥褻的轉變,進而在刑事責任上以對受害人心理侵害程度來作為罪量與行為輕重的判斷標準。

三、隔空防范原理基礎上網絡隔空猥褻的認定明晰

當前網絡隔空猥褻犯罪認定難題在本質上是因為網絡猥褻作為一種新型猥褻行為對傳統猥褻犯罪的接觸禁忌原理產生沖擊所造成的。如果不能明確這種猥褻犯罪認定原理上的轉變需求,繼續適用前網絡時代的傳統猥褻犯罪的認定標準,就必然產生猥褻犯罪的適用困境。在前述對網絡隔空猥褻犯罪規范原理進行更新的基礎上,結合與網絡交互特點相適應的猥褻犯罪新的法益內涵、行為方式與入罪標準,可以明確有針對性的網絡隔空猥褻犯罪認定標準,對前述認定難題給予相應的回應解決。

(一)對網絡隔空猥褻犯罪行為方式的認定完善

雖然在網絡隔空猥褻情形下,猥褻行為的基本屬性仍然是違反受害人意志實施性意義的行為,但是就行為方式而言,根據前述隔空防范原理,傳統的接觸式猥褻與當面式猥褻被隔空操縱式猥褻與隔空暴露型猥褻所取代,網絡猥褻通過網絡交互的形式對受害人性自主權隔空侵害。根據這一原理,對前述網絡猥褻在司法實踐中的認定爭議可以予以相應的明確。

一方面是針對《性侵未成年人案件解釋》中規定的網絡猥褻犯罪行為內涵予以明確的問題。該解釋明確規定了可以認定為猥褻犯罪的兩種具體網絡猥褻方式,即通過網絡通訊或直播手段脅迫、誘騙未成年人“暴露身體隱私部位或者實施淫穢行為”的方式。其中前者脅迫、誘騙未成年人暴露身體隱私的行為明確屬于前述隔空操縱式猥褻的行為方式,而后者脅迫、誘騙未成年人實施淫穢行為則因為“淫穢”的含義不清而需要進一步明確其具體內涵。確定網絡猥褻環境下“淫穢行為”的含義需結合網絡猥褻的原理展開。首先,雖然《刑法》并未直接規定“淫穢行為”,但其第367條規定了淫穢物品為“具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的”的物品。比照該條對“淫穢”的界定,可以將“淫穢行為”理解為具有露骨性意味的色情行為。而進一步結合網絡猥褻隔空實施而排除接觸或當面行為的特性,可以明確這里的“淫穢行為”并不包括帶有身體接觸的色情行為或同一時空條件下當場實施的色情行為。其次,對照前述網絡猥褻行為可分為隔空操縱或隔空暴露兩種行為模式,能夠明確網絡猥褻情形下的脅迫、誘騙未成年人實施“淫穢行為”不屬于行為人向受害人隔空暴露的行為,而屬于隔空操縱未成年人實施帶有色情意義的行為并供行為人自己或他人觀看的行為,即隔空操縱式猥褻行為。根據隔空操縱式行為的具體內涵,可以明確脅迫、誘騙未成年人實施“淫穢行為”既可以是操縱未成年人對自身實施的行為,也可以是操縱未成年人對他人實施的性意義的行為,如操縱未成年人對自己或其他未成年人實施的有色情意味的行為。

另一方面,《性侵未成年人案件解釋》規定的針對未成年人的網絡猥褻犯罪行為,無論是通過網絡脅迫、誘騙未成年人暴露身體隱私的行為或者實施淫穢行為,都未超出隔空操縱式猥褻的行為類型的范圍。而網絡猥褻包括隔空操縱式猥褻與隔空暴露式猥褻兩種類型,可見《性侵未成年人案件解釋》規定構成網絡猥褻犯罪的范圍而言相對較窄,對另外一類可能針對未成年人實施的、在網絡環境下也可能大量實施的隔空暴露式猥褻行為則缺乏明確規定。與隔空操縱式猥褻不同,隔空暴露式猥褻以通過網絡強制受害人觀看具有性意義的內容為行為模式,例如通過網絡聊天工具強制向未成年人暴露自己或他人的具有性意義的身體狀態或行為,這樣的行為同樣侵害了包括未成年人在內的一般主體的性自主權,也損害了受害人的心理健康。因此,司法實踐應在網絡猥褻類型化原理的基礎上明確將隔空暴露式猥褻也納入網絡猥褻犯罪的范圍加以認定。當然《性侵未成年人案件解釋》僅針對未成年人網絡猥褻犯罪做的局部規定并不意味著對該解釋規定之外的網絡猥褻行為就不作為犯罪加以認定,在司法實踐中仍然可以根據網絡猥褻犯罪的教義學原理對隔空暴露式猥褻以猥褻犯罪追究刑事責任。

(二)對網絡隔空猥褻犯罪的強制性的明確界定

對網絡猥褻犯罪強制性認定的困難主要是將傳統猥褻強制性認定的標準運用在網絡猥褻的認定上造成的:以傳統猥褻情形下身體或當面受到脅制的強制標準來審視網絡猥褻行為,就會發現網絡猥褻的隔空實施特征導致無法實現對受害人的當面強制,受害人身體也不會感受到直接侵犯,因此就難以認定強制性的存在。這一觀點忽視了網絡猥褻主要隔空作用于受害人心理而非身體實施的具體機制,因此應根據網絡猥褻的心理強制原理予以糾正,采用直接考察對受害人心理的壓制程度來判斷猥褻行為的強制性,即結合網絡施加行為的性質、網絡通訊的手段、通訊的匿名性、被害人的心理認知狀況來綜合判斷是否違背了受害人的意志導致其不能反抗、不敢反抗、不知反抗。就判斷的標準來說,應將主客觀標準結合起來認定網絡猥褻行為的強制性,一方面,從客觀標準基于一般人的立場出發判斷通過網絡的猥褻行為是否客觀上達到了能夠產生心理強制的程度;另一方面,從主觀標準基于行為人自身的認知與心理狀況,并結合受到的行為壓力來判斷是否產生心理的強制程度。

以這一標準來審視網絡猥褻的強制性判斷,可以發現:一是在網絡猥褻情形下接觸身體的暴力強制無法實施,所以常見的猥褻強制手段是通過網絡通訊交互而施加的脅迫。這種脅迫既可以以暴力為威脅內容,也可以是其他能夠對受害人形成精神強制的脅迫內容,(36)參見柳忠衛:《論被迫行為的刑法規制及其體系性地位的重構》,載《中國法學》2010年第2期。例如,以曝光受害人隱私或傳播受害人裸照等相威脅。脅迫如果能夠達到使受害人不敢反抗從而違反自己的意志接受猥褻的程度,就依然符合猥褻強制性的要求,此時網絡猥褻行為可以構成強制猥褻罪。二是單純的網絡誘騙通常難以構成強制猥褻罪所要求的強制性。通過網絡聊天以戀愛交友或特定利益的名義誘騙受害人并對其實施猥褻行為是網絡猥褻的一種常見形式,(37)參見邵守剛:《猥褻兒童犯罪的網絡化演變與刑法應對——以2017-2019年間的網絡猥褻兒童案例為分析樣本》,載《預防青少年犯罪研究》2020年第3期。誘騙是否能認定為強制是這種網絡猥褻行為能否構成強制猥褻罪的關鍵之處。通過網絡實施的誘騙由于隔空實施的特性而達不到當面強制所形成的身心壓力,也難以形成同網絡脅迫一樣的精神強制,因此通常難以達到不敢反抗的精神強制的程度;但是在特定情形下,比如受害人是心智尚未成熟的未成年人或智力障礙者時,誘騙手段仍有可能對受害人形成精神上的控制而形成強制,此時需要結合網絡誘騙手段強度與受害人的具體心智水平予以專門判斷。三是未經他人同意通過網絡向他人發送色情圖片或視頻的行為雖然違反了他人的意志且具有猥褻屬性,但這種行為如果沒有后續的其他脅迫實施,就難以認定為對他人形成了精神強制,也未達到使得他人不敢反抗的程度,因此難以認定為強制行為,從而難以構成強制猥褻罪。

(三)對網絡隔空猥褻犯罪罪量判斷的完善

當網絡猥褻作為一種新型猥褻行為在行為嚴重程度標準還不夠清晰時,相對更容易產生猥褻犯罪與猥褻治安違法行為之間的區分認定困境。傳統猥褻犯罪以對受害人身體侵害的危險程度為罪量認定標準,但是網絡猥褻在隔空實施的情況下不會對受害人身體造成侵害危險,因此如果仍然沿用對身體侵害的危險程度的舊有標準,就無法解決網絡猥褻情形下區分認定猥褻犯罪還是猥褻治安違法行為的問題。就網絡猥褻罪量標準而言,傳統猥褻犯罪基于身體侵害程度的罪量標準應被更符合網絡隔空交互特征的心理侵害程度標準所取代,以此區分網絡情形下的猥褻犯罪行為與猥褻治安違法行為:對侵害受害人心理較為嚴重的網絡猥褻行為,如多次通過網絡脅迫受害人做出性意味舉動供觀看而導致受害人遭受嚴重精神傷害的構成猥褻犯罪;而對受害人心理損害較為輕微的網絡猥褻行為,如操縱受害人觀看自己裸照造成受害人有屈辱心理壓力等心理輕微傷害的,可以作為治安違法行為予以治安處罰。

此外上述罪量標準也可以作為界分網絡猥褻與網絡性騷擾行為的認定依據。性騷擾行為是已被《婦女權利保障法》作出禁止性規定的一種具有性意味的違法滋擾行為,(38)參見王成:《性騷擾行為的司法及私法規制論綱》,載《政治與法律》2007年第4期。但在對性自主權利的侵害程度上并沒有達到猥褻犯罪行為與猥褻治安違法行為的程度。(39)參見靳文靜:《性騷擾法律概念的比較探析》,載《比較法研究》2008年第1期。網絡性騷擾行為隨著網絡交互的廣泛性與匿名性比線下性騷擾行為更為高發,網絡猥褻行為與網絡性騷擾行為的區分也成為一個更加需要解決的現實問題。由于網絡性騷擾行為與網絡猥褻行為同樣都是通過網絡手段違反受害人意志而施加的性意義的行為,因此二者在行為屬性上難以做出有效的質的區分,罪量因素就成為界分二者的重要標準:同樣是通過網絡手段違反受害人意志對受害人實施的性意義的行為,如果對受害人形成較重的心理侵害,則應視為猥褻犯罪行為;如果對受害人形成輕微的精神傷害,可視為猥褻治安違法行為;而如果僅僅是造成受害人心理不適的輕微侮辱感,并未形成精神傷害,可以視為非猥褻的性騷擾行為。

(四)基于侵害對象的網絡隔空猥褻區分認定標準完善

《性侵未成年人案件解釋》受限于規定對象的范圍僅限于未成年人,僅對網絡猥褻未成年人的犯罪進行了單獨規定,體現出對未成年人傾斜性、專門性保護的原則,但是并未對一般主體的網絡猥褻犯罪進行規定?？紤]到未成年人與成年人在行為認知與身心成熟度上的差異,在網絡猥褻犯罪中,不應對猥褻成年人與未成年人采取一樣的認定標準,需要根據未成年人性自主能力尚未完全成熟的特點,采取更為嚴格的認定標準。(40)參見劉憲權、陸一敏:《猥褻兒童罪司法認定疑難問題分析》,載《青少年犯罪問題》2020年第4期。一是在網絡猥褻的強制性認定上,對未滿14周歲的未成年人的網絡猥褻可根據猥褻兒童罪的構成要件不需要具體認定強制性,對兒童實施網絡猥褻本身就推定違反了其性自主同意。而在認定強制猥褻罪中對已滿14周歲未成年人的精神強制時,應考慮到未成年人身心尚不成熟、更容易遭受心理脅迫與誘騙的特殊性,結合未成年人實際上的心智發育情況與網絡猥褻的具體手段來確定是否構成行為的強制性,利用未成年人心智尚不成熟的網絡騙誘或針對未成年人弱點的恐嚇應該都視為強制。二是在明確心理侵害作為網絡猥褻的罪量標準時,需考慮到未成年人由于心理還不成熟相對更容易受到網絡猥褻的心理侵害,因此在認定猥褻犯罪時,應該對網絡猥褻未成年人設定更低的心理侵害入罪標準,只要有可能對未成年人造成心理侵害的網絡猥褻行為都應該優先認定為猥褻犯罪。例如,通過網絡私信等功能對陌生人發送裸照的行為,對成年人造成的可能心理侵害相對輕微,可不作為猥褻犯罪認定;但如果定向對未成年人特別是兒童發送裸照或色情意味的照片,就可能對涉世未深的未成年人心理造成嚴重侵害,應以猥褻犯罪加以認定。

(五)對網絡隔空猥褻犯罪加重情節的認定完善

前網絡時代對“聚眾”“公共場所當眾”等猥褻犯罪的加重情節在認定時無需考慮網絡場景,都以同一時空條件下的物理空間為認定基礎,相應的也較少產生認定爭議。在網絡猥褻的情形下,基于網絡空間的虛擬性與隔空性,網絡聚集與網絡公共平臺場景能否分別被認定為聚眾與公共場所就出現較大認定爭議,需在加重情節設置原理的基礎上結合網絡特征予以厘清。聚眾、公共場所當眾之所以作為猥褻犯罪的加重情節,是因為在這些情形之下猥褻犯罪行為屬性更加惡劣,對受害人身心所造成的傷害更嚴重,應當受到嚴懲。如果在網絡情形下,有爭議的網絡聚集與網絡公共平臺能夠符合上述加重情節的設置原理,則可以認定為聚眾與公共場所當眾。

一方面,就聚眾而言,通過網絡交互平臺聚眾在技術上完全可以實現,(41)參見吳進娥:《性犯罪網絡傳播行為刑罰裁量的功能主義詮釋》,載歐陽本祺主編:《東南法學》(第六輯),東南大學出版社2022年版,第183頁。3人以上網絡聚集共同施行猥褻時,如果彼此知曉要共同實施猥褻行為,且受害人能夠感知該3人以上網絡聚集實施猥褻的情況,則即使具體猥褻實行行為僅有一人施行、其他人圍觀,或受害人并不認識這些人的真實身份,也不確切的知道誰是糾集者、誰是參加者,都不影響受害人被強制的感受增強以及被害人受到更大的身心侵害,此時應認定為聚眾的加重情節成立。如果3人以上網絡聚集實施猥褻者并不為受害人所知曉,包括對聚集者的身份或人數都不知曉,就不會造成受害人更加嚴重的受害心理感受,也不會造成更大的身心侵害,從而不符合聚眾的原理,不構成聚眾的加重情節。

另一方面,就公共場所當眾的認定而言,網絡信息發布共享平臺或直播平臺符合公共空間的界定,公眾可以在平臺自由登陸、發布、觀看、討論,形成流動的交互共享空間,網絡公共空間與現實公共場所一樣,都能夠成為犯罪發生的場域。(42)參見盧勤忠、鐘菁:《網絡公共場所的教義學分析》,載《法學》2018年第12期。在不特定人員共享的網絡自由交互空間中施行猥褻時,如果行為人與受害人也都知曉該網絡平臺的公共性,則在該平臺實施的網絡猥褻行為就如同線下公共場所實施猥褻一樣,對受害人造成更嚴重的羞辱感等身心沖擊,形成更嚴重的心理侵害。而如果猥褻行為實施于特定小范圍的、公眾不能自由進出的封閉共享平臺與直播平臺,則無法形成當眾實施的網絡環境,就不能認定為公共場所當眾實施。

結語

人們通常認為網絡社會的發展在刑法上主要是對財產法益與財產犯罪行為的認定方式產生沖擊,而對人身法益與人身犯罪的影響較小。(43)參見周佑勇:《智能技術驅動下的訴訟服務問題及其應對之策》,載《東方法學》2019年第5期。然而通過以上對隔空猥褻犯罪的分析表明,伴隨著社會數字化進程的深入,即使作為典型人身犯罪的猥褻犯罪在法益內涵與行為方式上都應適應網絡交互形式而進行更新,以應對認定網絡空間新型隔空猥褻行為刑事責任的現實需求。相較于傳統猥褻的行為方式認定比較明確具體,網絡猥褻作為新型猥褻方式在司法實踐中亟待明確行為邊界,確定犯罪行為的認定標準。而刑法中無論是強制猥褻罪還是猥褻兒童罪都未對猥褻做進一步界定,從而賦予了司法實踐對猥褻行為充分的認定解釋空間。未來司法實踐可以根據網絡猥褻的隔空防范原理專門明確網絡猥褻的適用標準,既可以統一猥褻犯罪的司法認定,也能有效回應網絡社會發展帶來的犯罪認定新挑戰。