論平臺內經營者數據的權利配置*

侯利陽

(上海交通大學凱原法學院,上海 200030)

《中共中央 國務院關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》(以下簡稱《數據二十條》)共設置了三種類型的數據:個人數據、企業數據、公共數據,并要求以此構建“數據的分類分級確權授權制度”。這三類數據對應的主體分別為個人、企業、公共機構。其中,企業主體既包括提供平臺服務的平臺企業,也包括基于平臺提供服務的平臺內經營者。二者均在生產經營中搜集并產生數據,但平臺內經營者必須依賴平臺企業進行各種數據搜集與生產;其數據在生成之后由平臺企業直接持有,無法由平臺內經營者獨立控制。實踐中因為該權利配置空白所導致的問題主要有三:(1)平臺企業不允許平臺內經營者獲取相關數據;(2)平臺企業不允許平臺內經營者將相關數據遷移至其他平臺企業;(3)平臺企業利用平臺內經營者的數據與之競爭。目前我國學界對于個人數據、平臺數據、公共數據權利配置的研究頗豐,但針對平臺內經營者數據的研究卻為數甚少;為數不多的研究提出應當授予平臺內經營者“有限的數據訪問權與利用權”。[1]但這些研究既未探討此等訪問權與利用權的內涵與外延,亦未分析這些舉措保障平臺內經營者權益的全面性與妥當性?！稊祿畻l》雖未明確將平臺內經營者設定為數據權益主體,但強調應當“引導行業龍頭企業、互聯網平臺企業發揮帶動作用,促進與中小微企業雙向公平授權,共同合理使用數據,賦能中小微企業數字化轉型”。其中的中小微企業應當涉及平臺內經營者。鑒此,本文擬對平臺內經營者數據的權利配置進行研究,以期補足當前數據治理研究中的空白領域。

一、數據的構造與規制邏輯

我國目前尚未就所有類型的數據進行統一立法。學界在研究中多使用自有概念,這些概念不僅措辭不一,內涵也略有不同。為便于后續的討論,本文對后續討論中使用的概念進行初步界定。

(一)數據的概念與主體

數據一詞來源于英文單詞data,本意為信息。但我們目前研究中的數據并非是具體的信息,而是海量信息的聚合體,或簡言之為大數據。[2]大數據的潛能并非僅是其所包含的單條信息的簡單匯總,而是 “提供了一種人類認識復雜系統的新思維和新手段”,可以讓我們“理解和發現現實復雜系統的運行行為、狀態和規律”。[3]大數據的出現打破了數據與信息之間的直接對應關系。比如,ChatGPT通過大數據學習可以模擬人類的語言與寫作,此非基于傳統的有限信息所能實現的功能。[4]正是這些無限的可能使得大數據成為與土地、勞動力、資本、技術并列的生產要素。數據與信息并非誰大誰小,而是在不同層面具有不同的含義。從形態來看,信息的范圍要大于數據。數據是信息的數字形態,信息還可以通過其他形態進行呈現,如傳統的非數據方式;而當前的數據主要以計算機語言的形態進行存儲。[5]但從目的來看,數據的內涵和外延卻又大于信息。大數據的分析可以產出超越單一信息所呈現的新知識、新價值、新能力。

為了簡化數據主體,本文僅分析最簡單的大數據模型,即單一雙邊市場平臺所產生的大數據。單一雙邊市場平臺服務兩種需求完全迥異的用戶,即平臺內經營者與消費者。[6]在這種模型中,數據來源者共有三方主體:平臺企業、平臺內經營者、個人用戶。這三類主體對應三類數據:平臺企業數據、平臺內經營者數據、個人數據。這些數據因其數量和價值不同構成了一個金字塔式的結構。其中,平臺企業數據是平臺在生產經營中產生的數據,其數據權利主體屬于平臺企業,位于金字塔的頂層。該種數據的具體內容是平臺經營的總體性狀況,因此此類數據的數量最低。其次,個人數據是個人用戶在使用平臺時遺留的個人信息。雖然個人用戶數量眾多,但其個人信息產生的數據總量有限,因此其數據數量位居第二,處于金字塔的中層。再次,平臺內經營者數據是平臺經營者在生產經營過程中所產生的數據。雖然平臺內經營者的數量要遠低于個人用戶,但其經營活動的頻率遠高于個體消費者,與個人用戶數量呈現倍數增長關系。因此,平臺內經營者數據是平臺數據數量最大的部分,位居金字塔的底層。平臺數據是這三類數據的集合,是大數據的概念;而這其中任何一個主體的數據都屬于小數據或者中數據的范疇。

單一雙邊市場平臺涉及兩種行為及六類主體(見圖1)。兩種行為是數據搜集行為與數據利用行為。數據搜集行為的最終產品為數據,數據利用行為的最終結果為數據衍生服務。數據“并非以其所含信息內容來界定權利義務關系”,不具有使用層面的目的性與物權層面的客體性。[7]與之相比,數據衍生服務則是數據利用者將數據按照特定的方式進行排列、分析,或者使之產生明確的目的或者能夠實現特定的功能。在數據衍生服務的生產過程中,數據只是生產要素。數據本身是否具有創新性存疑,因此無法被現有的知識產權規則直接保護;而數據衍生服務則是融入了數據利用者勞動的智力成果,因此一般可以獲得知識產權規則的保護。[8]

圖1 數據生產流程圖

上述兩種行為產生三個大類的主體,即數據搜集者、數據來源者、數據使用者。數據搜集者是指能夠搜集和單獨控制數據的主體,包括平臺企業和公共機構。前者在經營活動中搜集數據,后者在職務活動中搜集數據。數據來源者包括平臺企業、平臺內經營者、個人用戶。其中,平臺企業與平臺內經營者具有雙重身份,二者既是數據搜集者,也是數據來源者。不過,平臺內經營者所搜集的數據需通過平臺企業作為中介進行,無法單獨控制其所搜集的數據。平臺內經營者只能通過數據共享的方式,從平臺企業那里獲取其所搜集的數據,因此在事實層面只是作為數據來源者存在。數據利用者同樣涉及兩類主體,即合法利用者與非法利用者。數據的利用需要以獲取為基礎。獲取可以通過數據搜集自然獲得,此時數據利用者與數據搜集者的身份重合。除此之外,數據利用者只能通過兩種方式獲得數據,一是數據交易,二是數據爬取。數據交易是合法獲取數據行為,也是《數據二十條》倡導的行為,可以增加數據流通和后續的利用,充分發揮大數據的潛在效能。數據爬取行為的合法性則處于灰色地帶,既存在合法行為,也存在非法行為。[9]除了數據爬取之外,數據利用者還可通過入侵數據搜集者數據庫的方式獲取數據。但此類行為的違法性明顯,不再贅述。

(二)數據的經濟學屬性

數據或者說大數據毋庸置疑具有極大的經濟價值,但數據與現有的財產類型具有較大的區別。在對數據進行權利配置時立法者無法直接援用既有的財產權法律。為了精準界定物品的財產權屬性,經濟學界提出可以通過獨享性和排他性來將物品進行分類。獨享性是指該物品只能被某個消費者享用,不能同時被其他消費者享用;排他性是該物品具有可以阻止其他人使用該物品的特性。[10]P313如此,所有物品可以被分為私人物品、俱樂部物品、共有物品、公共物品四類。私人物品既存在獨享性又存在排他性,無須政府規制的介入。公共物品則既不具有獨享性又不具有排他性,市場機制無法調整,必須由政府進行規制。共有物品雖然不具有排他性,但呈現出獨享性特征,因此會產生“公地悲劇”問題,需要政府規制的介入。俱樂部物品則比較特殊。有些俱樂部物品無需政府規制也可由市場自行供給,比如電影院;但有些俱樂部物品需要一定程度的政府規制,比如知識產權。我國有些學者在對數據的經濟學屬性進行分析時,經常將大數據和小數據混而談之,使得我們較難認清數據的本質。下文分析二者的經濟學屬性。

任何數據都不具有獨享性。對于小數據來說,小數據一旦發生“讓與”行為,則數據來源者和數據搜集者會同時擁有該數據。雖然小數據的“讓與”可能會讓數據來源者產生不便,但小數據在被“讓與”之后效能并未發生本質變化。這也是為何數據來源者往往會忽視其數據被搜集的主要原因。此外,從理論上來說小數據當然具有排他性。只要數據來源者不將之“讓與”他人,則自然可以阻止他人用之。但在互聯網社會數據來源者必須使用互聯網業務,而在使用互聯網業務的過程不可避免地會被搜集數據。因此,小數據在事實層面不具有排他性。如此,小數據成為既不具有獨享性又不具有排他性的公共物品,存在被數據搜集者濫用的可能。

因為小數據屬于公共物品,有學者認為大數據同樣也屬于公共物品。[11]但這與事實并不相符。目前對于大數據的研究除了涉及權利配置問題之外,還涉及壟斷的問題。[12]若大數據是公共物品,則難以解釋為何會產生壟斷。解決該疑惑的關鍵依然還需從大數據的經濟學屬性入手。大數據當然不具有獨享性。數據搜集者在獲取大數據之后既可以自己使用,也可以授予他人使用。但關于大數據的排他性問題比較復雜。從表面上來,大數據似乎也不具有排他性?；ヂ摼W業務的本質是數據的互聯互通。一方面,平臺企業在用戶使用其業務的過程中搜集用戶數據;另一方面,用戶在使用互聯網業務的過程中也在搜集平臺企業的數據。這似乎說明大數據不具有排他性。但大數據在事實層面具有一定的排他性,表現在兩個方面:其一,一般用戶在使用互聯網業務時僅需要特定的數據(小數據的范疇),而非平臺的所有數據(大數據的范疇)。其二,雖然市場主體可以通過爬蟲程序爬取大數據,但是平臺企業可以通過技術手段對沖數據爬取,比如要求只有注冊用戶或者付費用戶使用其數據。[13]但某些互聯網業務因其經營性質所限無法禁止用戶爬取其大數據,比如用戶評價類網站、社交平臺類網站等。我國也有學者將之區分為企業公開數據與企業非公開數據。[14]企業非公開數據雖然不具有獨享性,但卻具有一定的排他性,可以納入俱樂部產品的范疇。此類數據可以通過建立“私人圍墻”的方式進行保護。但企業公開數據則處于公共物品的范疇,難以在自然狀態下得到有效保護。

(三)“兩頭強化”理論

處于自然狀態的小數據與大數據都難以在缺乏政府規制的情況下得到有效保護。政府規制雖然不能改變物品的共享性,但可改變其排他性。比如,知識產權就是以法定壟斷權(法定排他性)的方式來解決自然狀態保護不足的問題。[15]因此,數據權利配置的關鍵在于為不同的數據設定不同的法定排他性,使其能在促進數據的流通與使用這個最終目的下妥善保護不同數據主體的具體權益。對于數據的權利配置,我國相對已經形成通說的理論為“兩頭強化”理論,該理論中的“兩頭”分別指向小數據與大數據。

小數據除個人數據之外還包括平臺內經營者數據。我國學界目前對于小數據權利配置的研究集中于個人數據。個人數據權利配置的難點在于個人數據是否可以真正被交易。個人數據是能夠識別特定自然人的各種信息(即可識別性),屬于人格權的范疇。[16]有些人格權按照法律規定完全不得交易,比如生命權、身體權、健康權等;而有些人格權則可以通過許可的方式進行交易,比如姓名、肖像等。鑒于個人數據對于大數據產業的重要意義,《數據二十條》確立了個人數據可交易的基本原則。但個人數據畢竟與姓名、肖像等可交易的人格權存在重大差異;比如,姓名、肖像等可交易的人格權在被撤回之后,其權益可自然回歸到原始權利人。但有些個人數據一旦進入公共領域就存在無法撤回的風險,或者即便可以撤回但無法有效消除其對私生活安寧和私生活秘密所造成的負面影響。[17]對此,“兩頭強化”理論指出可以“在個人敏感隱私信息與個人一般信息區分的基礎之上,通過強化個人敏感隱私信息的保護和強化個人一般信息的利用,調和個人信息保護與利用的需求沖突,實現利益平衡?！盵18]雖然學界對于個人敏感信息與個人一般信息的明確邊界尚無定論,[19]但《個人信息保護法》以可識別性作為辨別個人數據是否需要保護的主要標準。換言之,未作匿名化處理的信息,需得個人同意后方可被搜集使用;而匿名化的信息則屬于公共物品,由持有者占有使用。為保障大數據流通和利用這個終極目的,《個人信息保護法》并未將個人數據的權利配置完全留給個人,而是通過強化個人數據防御性權益的方式構建了個人數據的保護機制。個人在其數據被搜集后依然擁有查閱、復制、轉移、更正、補充、刪除等權利。上述強制性權利的配置彌補了小數據處于公共物品境地的尷尬局面。

保護個人數據固然重要,但其只是數據權利配置的中間環節。數據權利配置的最終目的是解決大數據產業活動中不正當使用個人數據的行為,從而促進大數據產業的健康發展。[20]因此,“兩頭強化”理論除主張強化個人數據的保護之外,還呼吁對于大數據保護的強化。按照排他性的不同,企業非公開數據符合俱樂部財產的特征,一般不需要政府規制的特別介入,例如即時通訊軟件上面的整體性用戶信息。對于這些數據,我國法院認為“平臺投入了大量人力、物力,經過長期經營積累聚集而成的,該數據資源能夠給平臺帶來商業利益與競爭優勢”,因此其他人不得進行搜集和利用;這種保護方式與商業秘密的保護方式非常接近,因此有學者主張可以對大數據進行類商業秘密的保護。[21]我國2022年底發布的《反不正當競爭法(修訂草案)》即采用了這種保護路徑。[22]但類商業秘密保護路徑無法直接適用于企業公開數據。此類數據屬于公共物品的范疇,其“商業模式要求它對無數用戶提供數據”,很難滿足商業秘密的保護標準,應當對之“提供有限排他權保護,即阻止他人未經許可向公眾傳播收集者付出實質性投入收集的實質數量的數據內容的權利”。[23]這種觀點已經被實務部門接受。對于不具有排他性的大數據,我國法院認為只有當數據利用者提供的服務對于數據搜集者具有“實質性替代效果”時才予保護。換言之,數據利用者不得爬取數據搜集者的大數據,并與后者提供同樣的服務。而當數據利用者提供的服務具有創新性時則可合法獲取這些大數據,[24]比如谷歌和百度等爬取其他網站數據用以提供搜索引擎服務。

二、平臺內經營者數據的治理漏洞

(一)平臺內經營者數據的經濟學屬性

國務院反壟斷委員會《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》將平臺界定為“通過網絡信息技術,使相互依賴的雙邊或者多邊主體在特定載體提供的規則下交互,以此共同創造價值的商業組織形態?！边@個定義指出了互聯網平臺的本質特征,即滿足雙邊或者多邊用戶不同需求的信息服務中介。[25]作為雙邊市場,平臺共包含三種法律關系:平臺與平臺內經營者之間中介關系、平臺與消費者之間的中介關系、平臺內經營者與消費者之間的交易關系。平臺的出現使得平臺內經營者與消費者之間的交易必須通過平臺完成,平臺從二者交易中抽成獲得盈利。平臺會通過合同方式或者技術方式禁止平臺內經營者與消費者直接交易。此外,由于平臺內經營者與消費者之間的交易必須通過平臺完成,平臺完全掌握這兩類市場主體的數據。在這個過程中,平臺處于數據搜集者的地位,平臺內經營者與消費者處于數據來源者的地位。

平臺內經營者對于生產經營中所產生的數據無任何形式的控制權,這些數據的實際控制人為平臺企業。與其他類型的數據相同,平臺內經營者數據也不具有獨享性。平臺內經營者的數據也不具有排他性,這種非排他性主要表現在兩個方面:其一,從事實角度來看,這些數據均儲存在平臺企業的服務器之中,不受平臺內經營者的直接控制;其二,從合同約定來看,平臺企業在實踐中均主張對于平臺內經營者數據的排他性占有和使用。因此,平臺內經營者數據相對于平臺內經營者來說屬于公共物品。

雖然我國尚未有關于平臺內經營者數據的專門研究,但歐盟委員會曾對歐盟的相關情況發布過調研報告。[26]該報告共分析了五類平臺業務:電子商務類平臺、生活服務類平臺、用戶評價類平臺、應用商店類平臺、社交媒體類平臺。歐盟委員會發現只要線上營業額超過總營業額一半的平臺內經營者都認為數據對于他們的發展至關重要。但這些數據都掌握在平臺企業手中,具體與平臺內經營者共享多少以及如何共享均由平臺企業決定。雖然所有的平臺企業都或多或少地會與平臺內經營者共享這些數據,但該報告顯示平臺內經營者往往不能得到他們認為最有價值的信息,如用戶的身份信息、用戶行為信息等。該報告也指出如果平臺內經營者能夠獲得這些數據,則其營業額有望增加13.75%。此外,歐盟委員會也曾對亞馬遜和谷歌使用平臺內經營者數據的情況進行過專門調研,發現這些平臺企業對于平臺內經營者數據的策略存在三個問題:(1)平臺企業不允許平臺內經營者獲取相關數據;(2)平臺企業不允許平臺內經營者將相關數據遷移至其他平臺企業;(3)平臺企業利用平臺內經營者的數據與之直接競爭并獲利。[27]

綜上,平臺內經營者無法控制其在生產經營中所產生的數據。盡管這些數據對于平臺內經營者的發展至關重要,但其在現實中無法充分獲取這些數據。歐盟所展示的這些問題在我國實踐中也大量存在,由此產生平臺內經營者數據的權利配置問題。我國對于數據的產權配置已經形成兩種模式,即對個人數據的保護與對大數據的的保護。下文分析這兩種保護方式能否應用于平臺內經營者數據的保護。

(二)個人數據保護路徑中的問題

個人數據保護的憲法來源為公民的人格尊嚴。以此為基礎,《個人信息保護法》構建了以可識別性為依據、以個人同意為基礎的保護路徑。我國學界通說認為這種保護方式屬于私法保護,但進一步的爭議為這種私法保護究竟是人格權保護還是財產權保護。以彭誠信為代表的學者認為個人數據的保護屬于人格權保護的范疇。[28]這些學者并不否認個人數據中包含的財產權益,只是認為應當將二者進行綜合保護;換言之,應當將其中的財產權益依附于人格權進行保護。而以張新寶為代表的學者認為這種保護方式構成一種新型的財產權,即數據財產權。該派學者并不否認個人數據中的人格權益,但是認為“單個或者少量的數據所具有的經濟價值十分稀薄”,[29]數據的價值主要體現在大數據的處理;因此建議通過建立新型財產權的方式保障數據的流通、分享與利用。本文認為個人數據是兼及人格權與財產權的權益,并且主要是人格權益。主張數據是新型財產權的觀點混淆了大數據與小數據的區別。大數據確實可以成為一種新型的財產權,但對于小數據還是應當結合人格權進行理解。若個人數據是財產權,則難以解釋《個人信息保護法》第15條賦予個人隨時撤回同意信息處理的權利。但是,對于個人數據的保護方式難以直接應用至平臺內經營者數據。個人數據的保護基礎為人格尊嚴,但這并不為平臺內經營者所擁有。我們傳統上將非自然人在生產經營中所產生的數據視為公共物品,可以被社會自由使用。不過,非自然人也擁有一定的人格權。依據《民法典》非自然人享有名稱權、名譽權和榮譽權等人格權。平臺內經營者數據當然包含其名稱,但外延卻要遠遠大于名稱。因此,名稱權無法完全保護平臺內經營者數據。這些數據似乎可以納入名譽權或者榮譽權的保護范疇。但對于商譽的保護僅限于他人利用“虛假信息或者誤導性信息”損害商譽的行為。平臺內經營者數據當然為真實信息,因此《民法典》未賦予平臺內經營者任何可以保障其數據的權利。

個人數據的保護模式雖然無法直接應用至平臺內經營者數據的保護,但對后者也有一定的借鑒意義。本文認為,我國對于個人數據的保護模式并非是純粹的私法保護,而是特殊的政府規制保護。首先,雖然個人數據大都能和人格尊嚴發生一定程度的聯系,但個人數據保護并非涵蓋個人的所有數據,而僅僅保護能夠識別個人身份的數據。其他不能識別個人身份的數據,雖然可能也會涉及人格尊嚴,但《個人信息保護法》不對之進行保護。此處體現了個人信息保護中“促進數據共享”的公共利益目的。[30]其次,將可識別性作為判定個人信息邊界的標準并不絕對,因此難以納入以絕對權為核心的民事權利體系。某些個人數據(比如姓名、手機電話、住址、郵箱等)的確能夠直接識別個人身份,但也存在大量難以直接判定可識別性的個人數據。比如,針對個體用戶進行個體化畫像的數據是否具有可識別性就存在較大的爭議。因此,個人數據保護并未建立起嚴格的絕對權體系。再次,以個人同意作為數據搜集的合法依據同樣在私法中難以解釋。[31]誠然,此同意可以被理解為許可。部分人格權也可以通過許可的方式進行交易,比如姓名權,這些人格權在被許可之后,原始權利人無正當理由不得禁止相對方按照約定使用。與之相比,個人數據的原始權利人可以在同意行為作出之后的任何時間內撤回其同意,且對于這種撤回同意的行為沒有任何正當理由的約束。

綜上,個人數據的保護雖然以私法中的隱私權作為出發點,但為了促進數據流通這個公共目的,其保護模式并未簡單選擇私法中絕對權的保護方式,而是僅僅對于個人信息中的可識別部分進行加強型保護。這種保護的目的是為了改變個人數據事實上處于公共物品的自然狀態,提升個人在數據保護中的防御性權利。從這個角度而言,個人信息保護中的同意權在法律性質而言更近似于對于交易中的弱勢群體保護,[32]而非私法中自由處置。這種保護弱勢群體的原則可以借用到平臺經營者數據的保護之上。

(三)反不正當競爭法保護路徑中的問題

我國對于大數據采用了反不正當競爭法保護的路徑。這種保護路徑分為兩種場景:一是對于企業非公開數據進行類商業秘密的保護,二是對于企業公開數據進行《反不正當競爭法》中一般條款的保護。平臺企業在實踐中將平臺內經營者數據視為自身的商業秘密;但如果深入分析的話,則可發現這種觀點并不妥當。首先,商業秘密的權利所有人是商業秘密的創造者。比如,我國認可反向工程可獲得商業秘密保護的主要原因為反向工程實施人付出了研發勞動。循此理論,平臺內經營者數據屬于平臺企業的商業秘密就非常值得懷疑。一方面,這些數據是平臺內經營者在生產經營活動中所產生的衍生物。作為衍生物的數據與平臺內經營者的生產經營活動雖相互獨立,卻又存在共存關系。這種關系非常類似于民法中的孳息。[33]依照《民法典》對于孳息的相關規定,此類數據應當歸平臺內經營者所有。因此,平臺企業將平臺內經營者數據視為自己的商業秘密并不合適。但另一方面,將這些數據劃歸平臺內經營者“單獨所有”也不合適。平臺企業在為平臺內經營者提供中介服務的同時,還承擔著平臺交易秩序的管理職能。[34]平臺企業通過觀測平臺內經營者數據的異常情況來判斷其是否存在違規行為。若將這些數據的產權交給平臺內經營者,則平臺企業完全失卻對于平臺內交易秩序的管理職能。而此管理職能不但被《電子商務法》規定為平臺的權利,更是平臺的義務。其次,雖然平臺內經營者數據是平臺內經營者生產經營活動中的衍生物,但平臺內經營者的生產經營活動并不獨立,必須依附于平臺企業的中介服務才能進行。因此,平臺內經營者的生產經營活動與平臺企業的中介服務活動具有不可分性。這似乎又暗示著平臺內經營者與平臺企業可以“共同共有”平臺內經營者數據。但從平臺行業的發展實踐來看,這種共同共有的做法也不可取。平臺企業生產經營活動的核心是向平臺內經營者和消費者提供中介服務。若平臺企業向二者公開所有數據,則可能會導致二者拿到數據后繞開平臺進行交易,從而會嚴重影響平臺企業的經營活動。若平臺由此無法實現盈利職能被迫退出市場,則無論是對平臺內經營者還是對消費者都是不利的。

因此,將平臺內經營者數據視為商業秘密的保護路徑并不符合此類數據的現實保護。那能否援引《反不正當競爭法》中的一般條款對之在具體場景中進行確權呢?一般條款在互聯網不正當競爭行為中的應用包含三個法律要件:(1)原被告存在競爭關系;(2)原告的合法權益受到了實際損害;(3)被告的行為具有不正當性。對此,我們可作簡單分析。首先,關于不正當競爭行為的認定是否必須存在競爭關系,我國存在“淡化說”和“擴張說”兩種觀點;前者認為競爭關系有無不影響競爭行為的不正當定性,后者主張競爭關系必須存在但可以將之進行擴張性解釋。[35]我國的司法機構目前持擴張說,認為競爭關系應當既包括針對特定競爭對手的直接競爭關系,也包括不針對特定競爭對手的間接競爭關系。但平臺企業與平臺內經營者是中介服務的交易關系,而非競爭關系。其次,雖然平臺內經營者可能會因無法獲取平臺內經營者數據而蒙受一定的預期利潤損失,但這種預期損失是實際損失還是純粹經濟損失存疑。[36]再次,平臺企業不與平臺內經營者完全共享數據也具有一定的商業合理性。鑒此,多數平臺內經營者都難以借助一般條款來保障自己的權益。此外,雖然某些平臺內經營者可能是強勢主體,但絕大多數的平臺內經營者都是中小微企業,相對于平臺企業屬于弱勢群體,他們一方面缺乏足夠的資源,另一方面又擔心平臺企業的事后報復,更難奢望與其對簿公堂。綜上,平臺內經營者數據難以通過競爭法進行保護。

三、平臺內經營者數據的再詮釋

平臺內經營者數據權利配置的復雜性主要有三。第一,平臺內經營者數據的創造主體不明。雖然該類數據為平臺內經營者在生產經營中產出,但平臺企業在這個過程中也起著重要作用。第二,雖然平臺內經營者是此類數據的重要貢獻人,但此類數據的實際持有人為平臺企業,平臺內經營者無法獨立控制和使用這些數據。第三,平臺企業具有盈利和管理的雙重身份。從實施效果來看,平臺企業無法與平臺內經營者完全共享平臺內經營者數據。這些復雜性不僅凸顯既有的法律體系漏洞,也無法對之援引其他類型數據的保護方式。因此,有必要引入新理論重新審視此類數據所涉及的法律關系。從法律性質而言,平臺內經營者數據是平臺內經營者與平臺企業在共同生產經營活動中的產物。因此,二者之間的初始法律關系為中介服務類型的合同關系。平臺內經營者數據是二者在合同執行過程中產生的新收益。這種新收益在在初始合同中或者沒有約定或者雖然約定但不合理,因此需要對之進行權利的再次配置。此問題在經濟學中被稱為不完全契約問題。該問題于二十世紀七十年代被提出,經過半個世紀的發展形成了不完全契約理論。我國的經濟學界也已經開始展開在數據治理中引入該理論的初步研究。[37]

(一)不完全契約理論的成因

要了解不完全契約理論,首先要對于古典契約理論進行簡單分析,以探知不完全契約出現的原因及其針對的問題。古典契約理論認為契約是當事人雙方進行利益交換的自主選擇結果。古典契約產生于前現代社會中的農業經濟之中。由于農業社會小商品經濟的影響,古典契約理論中的合同都是個別的、不連續的。由于契約的即時性,古典契約理論假設理性當事人之間簽訂的合同都為完全契約,因此,古典契約理論也被稱為完全契約理論。完全契約的特征:(1)交易各方能夠充分預期未來所有相關事宜發生的可能性;(2)契約雙方能夠針對這些事項達成一致;(3)由于未來發生的所有事項均可預期,據此簽訂的合同對于雙方來說都是最優選擇;(4)因為這種完全性,古典契約可以由第三方(比如法院)按照當事人的意志確權并且強制執行。[38]在這種即時契約的假設之下,古典契約考慮的核心問題有二:如何消除信息不對稱以及如何合理分配當事人之間風險。[39]P71不完全契約理論并非要從根本上推翻古典契約理論。古典契約理論處理的是市場經濟中即時性的簡單交易,而不完全契約理論關注的則是現代社會中日趨繁多的、連續性的、長期的交易。對于長期契約的研究主要來自古典契約理論無法解決的一個問題——如果對稱信息下的古典契約已趨完美,那為何依然存在大量長期契約?[40]長期契約在執行過程中存在大量的不確定性,這些不確定性對于雙方當事人原則上是不利的。如果古典契約是完美的,那么當事人完全可以將長期交易拆分為多個即時性的完全契約,那么長期契約就無存在必要。

在多位諾貝爾經濟學獎獲得者的研究之上,不完全契約理論得以成型,其出發點是當代經濟學的奠基理論之一,即交易成本理論。不完全契約理論的創始人科斯認為當交易成本過高的時候市場主體就會選擇長期契約。[41]此后的經濟學者開始對契約不完全的原因進行細化,并確定了三類無法在完全契約中直接約定的交易成本:(1)由于當事人的有限理性而不可預見的成本;(2)雖然可以預見但是無法寫進合同條款的締約成本;(3)可以觀察到但是無法證實的成本。由于這些交易成本的存在,契約不完全的現象是不可避免的,因此不完全契約具有獨立于古典契約的現實意義。以此為基礎,威廉姆森創造了“資產專用性”的概念。資產專用性是指“在不犧牲生產價值的條件下,資產可用于不同用途和由不同使用者利用的程度”。[42]P59當資產在某種用途上的價值大大高于在任何其他用途上的價值時,那么該種資產在該種用途上就具有專用性。當這類資產不能發揮作用時,就會成為投資者的沉沒成本。換言之,如果契約不能履行或者提前終止,那么投資方必須犧牲該資產價值才能改變用途。專用性資產會誘發交易相對方(即非投資者)的機會主義行為,或者說敲竹杠行為。[43]資產專用性的程度越強,投資者對于交易伙伴(非投資者)的依賴性就越大。在缺乏政府規制的情況下,專用資產投資人的利益很容易被交易相對方損害。進而,理性的投資者在預料到該風險存在之后就會降低投資,從而使得社會最優的投資水平和總產出不能實現,由此產生社會福利凈損失的問題。

(二)不完全契約理論的核心觀點

以威廉姆森為代表的經濟學家認為處理專有性資產的最優選擇應當是最大限度地節約交易成本的治理結構,因此該派學者的理論也被冠以“交易成本經濟學”。為最低化交易成本,該派學者認為解決不完全契約協議的最佳策略為企業合并或者縱向一體化,如此投資方可以避免被其他人敲竹杠的行為。[44]但是,該學說自提出之后就面臨著三大挑戰。其一,如果縱向一體化真的能被推而廣之,那么市場組織的最佳方式就是所有的企業最終變為一個企業;但這明顯與現實社會背道而馳,甚至連科斯本人都不認為縱向一體化比長期契約更為有效。[45]其二,梯諾爾也質疑不完全契約理論的合理性。他認為即便存在資產專用性,當事人也可以通過事后談判的方式實現資源的最佳配置。[46]其三,還有學者認為雖然不完全契約一定會導致敲竹杠的行為,但是由于聲譽機制的存在,敲竹杠的行為并不總是會妨礙投資者的投資效率。[47]此后交易成本經濟學在一段時間內陷入沉寂。

鑒于交易成本經濟學的種種問題,產權理論得以出現。產權理論并未沖擊交易成本經濟學的理論假設,即資產專用性導致敲竹杠,而敲竹杠又導致無效投資。該派學者另辟蹊徑來彌補交易成本經濟學對于不完全契約理論的解釋不足。產權理論認為:由于契約是不完全的,契約中除了可以事前規定的具體權利之外,還有事前無法規定的剩余權利,這部分權利被稱為剩余控制權。[48]P30當剩余控制權由投資方控制的時候,這種成本被內部化,跟完全契約的情形區別不大。但若剩余控制權不由投資方控制,則會產生非投資方占有投資方收益的情形。剩余控制權越大,非投資方的談判力就越強,產生敲竹杠的可能性也越大。因此,剩余控制權是把雙刃劍,擁有的一方固然增加了投資激勵,但失去的一方卻因此減少了投資激勵,所以社會最優的投資激勵不可能實現。為了解決該問題,產權理論提出可以通過資產所有權或者剩余控制權的重新配置,確保在次優條件下實現最佳的產權結構,即將產權安排給投資中的重要一方或者不可或缺的一方。此外,產權理論也細化了利用縱向一體化來解決敲竹杠問題的條件。比如,哈特認為交易雙方的“專用性資產”如果不具有互補性時,不合并才是最好的選擇。雖然到目前為止產權理論依然存在很多弊端,但是產權理論使得不完全契約真正成為新的經濟學派。同時,交易成本經濟學理論雖然強調縱向一體化作為最佳解決方案,但是對其具體的治理過程則保持緘默。與之相比,產權理論在傳統的縱向一體化、聲譽機制以及自我執行等解決方案之外,又提出了第三方權力機構介入的可能性,為不完全契約的法律治理開辟了一條新的道路。甚至,我國《民法典》對于不完全契約理論也有所體現。[49]

關于剩余控制權的具體規制舉措,沙偉爾等學者的研究顯示通過產權的事先配置可以激勵當事人的關系專用性投資,因此他們主張治理不完全契約的關鍵是通過政府規制來降低信息不對稱。[50]不過,沙偉爾不支持通過損害賠償的方式來解決不完全契約雙方當事人之間的糾紛。雖然專用性投資可能會導致非投資方敲竹杠的問題,但設置賠償責任可能會導致弱勢群體的反向劫持。[51]具體而言,雖然損害賠償的計算方法可能存在差異,其賠償數額的基礎總是投資方的投資金額。如果政府規制已經明確強勢主體必須賠償,那么弱勢群體為了獲得更多的賠償,就可能會在執行合同的過程中進行過度投資。如此,設置賠償規則會改變強勢主體與弱勢主體的相對地位,從而導致弱勢主體“敲”強勢主體“竹杠”的外部性問題。因此,沙偉爾認為設置賠償規則是得不償失的。對此,當前的主流學說認為只要能夠消除信息不對稱的狀態,并且賦予投資方啟動再次談判的權利,當事人雙方總是找到社會福利最優的選擇。[52]

(三)不完全契約理論與平臺內經營者數據的耦合

平臺內經營者數據所呈現的各種問題非常契合不完全契約理論適用的場景。首先,目前關于平臺內經營者數據的合同安排不是完全契約,而是存在大量不確定因素的不完全契約。雖然平臺企業可以預見到這些數據的價值與效果,但平臺內經營者不能充分預期無法獲得這些數據造成的后果。此外,平臺內經營者與平臺企業簽訂的權利配置契約由平臺企業單方擬定,平臺內經營者只有選擇入駐平臺或者不入駐平臺的自由。這種約定無法真正反映平臺內經營者的自由意志。因此,既有法律體系無法真正保護平臺內經營者的權益。

其次,平臺內經營者數據屬于專用性資產,是平臺內經營者利用平臺提供生產經營活動中的衍生品。由于各個平臺數據儲存方式的差異,這些數據往往無法在其他平臺上直接應用,因此這些數據在使用層面具有專用性。平臺內經營者在面對平臺企業時屬于弱勢群體,難以真正提出自己的主張。而平臺內經營者在決定離開平臺企業時這些數據在其他的平臺企業難以發揮作用(比如平臺企業對于平臺內經營者的信用評級),因此這些數據成為沉沒成本,很難成為平臺內經營者考慮是否與平臺企業簽訂中介服務合同時的關鍵因素。這也正是為何在現實中平臺內經營者必須接受平臺企業的敲竹杠行為,同意平臺企業將這些數據作為其商業秘密的格式條款。

再次,平臺內經營者數據符合剩余控制權的概念。平臺內經營者數據由平臺內經營者的生產經營活動產生。但作為投資人的平臺內經營者無法控制這些數據,必須通過作為交易相對方的平臺企業才能獲得。但平臺企業在實踐中并不與其完全共享這些數據。同時,這部分數據對于平臺內經營者來說并非毫無意義。如前所述,在獲得這些數據之后平臺內經營者的營業收入有望大幅度增加。此外,平臺企業不但控制這些數據,而且會基于這些數據向平臺內經營者提供數據服務并獲利。因此,平臺內經營者與平臺企業的初始契約或者對于這些數據的權益沒有明確規定,或者以偏向平臺企業的方式進行規定。作為投資方的平臺內經營者不得不將這些數據的剩余控制權交給平臺企業,同時還要接受后者的敲竹杠行為。

因此,我們可以基于不完全契約理論確立平臺內經營者數據的權利配置。但在不完全契約理論所提出的解決方案中,縱向一體化或者說由平臺企業合并平臺內經營者的方案并不可行。平臺經濟的核心就是雙邊市場,縱向一體化意味著平臺經濟將會轉變為傳統的單邊市場。尤其是對于網絡效應和規模效應表現強烈的平臺業務來說,縱向一體化反而會降低平臺企業的利潤,不利于社會福利的提升。[53]就平臺經濟的整體規模來說,也不可能存在任何一家平臺能夠完全吸收其所承載的平臺內經營者。而平臺內經營者數據由平臺內經營者與平臺企業共同創造的這個特征也使得事先確權非常困難。因此,降低信息不對稱以及加強再次談判的解決方式更為適合平臺內經營者數據的權利配置。降低信息不對稱,一方面能讓平臺內經營者清晰地了解這些數據的重要意義,另一方面也可以讓平臺內經營者了解平臺企業對于平臺內經營者數據的合同安排。而再次談判的啟動則是在權利配置無法事先確定的情況下,賦予平臺內經營者改變其弱勢地位的重要方式。二者缺一不可。

四、平臺內經營者數據的保護路徑

(一)權利配置的基本原則

從上述的分析可以得知,處理平臺內經營者數據的關鍵在于處理平臺內經營者與平臺企業之間不平衡的談判力量。保護個人數據本質上也是在處理這個問題。不過對于個人數據的保護存在人格尊嚴這個更為高階的法律價值,因此在解決層面相對容易。個人數據保護的基本原則在于將個人數據中涉及人格尊嚴的部分剝離,將其他具有公共性的部分定性為公共物品。[54]與之相比,平臺內經營者數據缺乏人格尊嚴這個高價法律價值的支撐,而既有法律體系中的非自然人人格權無法全面保護平臺內經營者數據。甚至在前互聯網時代,經營者的各項數據被視為公共物品,允許社會各界自行搜集。因此,持有平臺內經營者數據的平臺企業相對于平臺內經營者來說就具有無法克服的談判力量。但平臺內經營者數據對于平臺內經營者確實具有較大的價值。從最大化數據潛能的角度而言,完全將之配置給平臺企業并不利于數據產業的進一步發展。但若將所有的平臺內經營者都假定為弱勢群體,并為之構建類似于個人數據那般的權利配置也不合適。首先,雖然從廣義來說平臺內經營者相較于平臺企業具有較低的談判力量,但這種情形并不絕對。在某些情況下,平臺內經營者也具有不輸于平臺企業的談判力量,比如麥當勞連鎖店之于餓了么餐飲外賣平臺。其次,平臺也不是完全不與平臺內經營者共享數據,只是共享的范圍和程度未達到后者的滿意。再次,經營雙邊市場的平臺企業具有雙重身份。一方面,平臺企業是平臺業務的組織者與管理者。平臺業務的順利運行客觀上要求平臺企業必須全面掌握平臺內部的各項數據,以對平臺內的違法違規行為進行有效監督。另一方面,平臺企業作為經營者又具有盈利職能。平臺企業在獲得平臺內的所有數據之后可以通過三種方式進行盈利。其一,平臺可以將平臺內經營者數據轉而賣給平臺內經營者。其二,平臺可以基于這些數據由自己或者第三方數據企業提供數據衍生服務。其三,平臺可以通過分析平臺內經營者數據親自入場經營,利用平臺內經營者的數據與之進行競爭。在這三種行為中,平臺內經營者除了在第二種情形應當支付對價之外,其余兩項行為的商業合理性均存在爭議。

鑒于平臺內經營者與平臺企業之間的復雜關系,本文認為至少在現階段不宜為平臺內經營者建立細致入微的各項權能。而不完全契約理論的核心正是不對剩余控制權進行直接的、法定的分配,而是在分析交易雙方談判力量的基礎之上,通過提升信息不對稱的狀態來提升某一方的談判力量,并以再次談判作為解決相關爭議的終極手段。這種權利配置的基本原則不但契合提升數據潛能的大方向,并且也不會過度干預平臺內經營者與平臺企業之間的經營自主權。這種解決方式不僅符合我國的現實情況,并且也已存在相應的國際實踐操作。歐盟2019年頒布的《平臺—商家法令》(以下簡稱《法令》)[55]雖然并不專門處理平臺內經營者數據,但其在對平臺企業和平臺內經營者關系的處理方面體現了對于平臺內經營者數據的保護?！斗睢吠瑯幼⒁獾搅似脚_企業相對于平臺內經營者的超強談判力量,并可能會損害平臺內經營者的利益以及消費者利益。雖然《法令》并未直接援引不完全契約理論,但歐盟委員會在立法準備文件中將不完全契約理論作為規制平臺企業與平臺內經營者關系的主要理論依據。[56]正是看到該問題的復雜性,《法令》并未貿然進行明確的權利配置,而是通過提升平臺企業各項服務的透明度以及加強糾紛解決機制的方式來強化平臺內經營者的談判力量。

(二)平臺企業的透明度義務

前述的分析證明當前不宜通過政府規制強行介入平臺內經營者數據的權利配置。但不直接引入政府規制并不意味著無需進行任何形式的規制。在傳統的規制理論中,規制只有兩種狀態——政府規制與自我規制。不過,新規制理論指出規制的第三種狀態,即元規制。雖然學界對元規制尚缺乏統一的定義,但存在三點共識。[57]P149其一,元規制是對自我規制的規制。其二,相較于政府規制,元規制能夠給予規制受體更多的自由裁量。其三,相較于自我規制,元規制能讓政府參與自我規制的制定過程。元規制的適用場景通常為“需要解決的問題過于復雜,或者受規制的行業非常特殊且處于動態演進之中”。[58]P152尤其是當規制受體比政府更為了解規制對象或者需要解決的問題時,引入元規制更有優勢。平臺內經營者數據的權利配置非常復雜,時至今日學術界和實務界對之尚無定論。因此,可以通過元規制的方式對于平臺內經營者數據進行權利配置。平臺內經營者數據涉及的場景主要有三:數據獲取、數據轉移、數據利用。由于平臺內經營者數據實際上被平臺企業控制,因此元規制的核心應當聚焦于平臺內經營者如何在各種場景中獲得所需的數據。原則上,這些權利配置應當由平臺企業與平臺內經營者的服務合同規定。但從當前的市場實踐來看,這些服務合同均為格式合同;其內容和形式已經等同于平臺內規則。鑒此,應當要求平臺企業就此格式合同盡快制定相應的平臺內規則,對于平臺內經營者數據所涉及的場景進行詳細的規定。這些規則的制定應當仿效國家的立法程序進行,遵循公開透明的原則,讓平臺內經營者、用戶、行業協會、專家學者等利害關系方廣泛參與,經充分醞釀后形成。平臺內規則除了制定程序之外,還應當包括修訂方面的程序。此外,政府還可以鼓勵經營不同平臺業務的平臺企業聯合制定自發性的行業規范。

這些平臺內規則至少應當涉及如下四個方面的內容:(1)平臺內經營者以何種條件能夠獲取何種數據;(2)平臺內經營者是否以及如何將平臺經營者數據轉移給第三方;(3)平臺企業后續使用平臺內經營者數據的處理目的、處理方式;(4)平臺企業是否存在將平臺內經營者數據轉移給第三方情況。尤其是當這些數據的利用涉及平臺內經營者切身利益時,平臺企業應當對之進行細化、明確。目前平臺內經營者數據主要被用于平臺內的排名。這些排名對于平臺內經營者的發展至關重要。因此,平臺企業應當公開排名的規則。這些排名多為平臺企業的算法所操作,直接公開這些算法的具體內容可能會涉及侵犯平臺企業商業秘密的問題,[59]但平臺企業至少應當公開這些算法的主要原則。此外,平臺企業如果在這些算法之外還存在另行提升排名的機制(比如付費排名等),應當在平臺內規則中公開,并對于這些排名進行特殊標注。平臺企業原則上應當與平臺內經營者共享平臺內經營者數據,并允許其將這些數據轉移給第三方數據企業進行再利用。但在特殊情形中,平臺企業可能無法與后者共享該數據。這些情形包括但不限于:(1)若共享該數據則可能會導致平臺內經營者和消費者繞開平臺交易;(2)該數據涉及個人敏感信息;(3)該數據涉及其他平臺內經營者的信息;(4)依據法律規定無法共享的數據等。當平臺內經營者申請共享數據被拒時,平臺企業應當盡快出具書面的正當理由。出具正當理由的時限應當在平臺內規則中事先明確,并且嚴格執行。

涉及平臺內經營者數據最為復雜的場景是平臺企業利用平臺內經營者數據與后者進行競爭。這類似于自我優待,也即平臺企業給予自營業務或者關聯企業業務高于其他平臺內經營者的優惠待遇。[60]但二者也有區別。自我優待嚴格來說是平臺企業向自身或者關聯業務提供更為優惠的服務。而平臺企業利用平臺內經營者數據與之競爭可能并不涉及向己提供優惠服務的內容。即便不向己提供優惠服務,平臺企業也可以通過觀測平臺內經營者的數據獲得超越競爭水平的優勢,從而在競爭中擊敗平臺內經營者。[61]對此,除非禁止平臺企業提供自營業務,否則較難找到妥當的處理方案。但對于平臺企業是否可以提供自營業務這個問題,經濟學界存在不同的理解。有觀點認為其可以提升社會福利,[62]但也有觀點認為其會損害社會福利。[63]鑒于該問題的復雜性,本文對之不作最終結論,但認為若平臺企業利用平臺內經營者數據與之競爭,至少應當讓平臺內經營者對此享有知情權。

上述舉措的目的是讓平臺內經營者能夠事先了解平臺內經營者數據的各種使用場景,明確自身的各項權益。若平臺內經營者對這些規則不滿,可以轉投其他平臺。按照不完全契約理論,聲譽機制的自我約束可以實現平臺企業與平臺內經營者之間的利益均衡。因此,透明度義務能夠成功的現實基礎是市場存在相對充分的競爭機制。我國的多數平臺業務存在較好的競爭機制,但也存在完全壟斷的平臺業務。透明度義務在完全壟斷的情形中難以發揮效用。針對這種情況,本文建議可以另行設定“超級平臺”,限制這些超級平臺利用平臺內經營者數據與平臺內經營者進行競爭。不過,由于平臺經濟發展的特殊性,在指定超級平臺時應當非常慎重,應當將之明確限定在存在結構性市場失靈的平臺業務中。[64]

(三)程序性保障機制

透明度義務本身無法保障平臺企業行為的正當性與合理性,該制度成功的前提是平臺企業為了維護自身聲譽不會濫用超強談判力量。但若不對之加以限制,僅僅增加透明度義務并不足以保障平臺內經營者的權益?；诓煌耆跫s理論,對于剩余控制權的合理分配還有賴于合同雙方能夠再次啟動談判。因此除了構建透明度義務之外,還必須構建相應的程序保障機制,使得弱勢群體能夠順利啟動再次談判程序。由于雙邊市場的網絡效應和規模效應,平臺企業在經營平臺業務的過程中需要面臨大量的平臺內經營者,并且多數平臺內經營者為中小微企業。在這種情況中,傳統訴訟機制的應用存在短板:其一,對于中小微企業的小額訴訟來說,傳統的訴訟機制存在成本過高的問題。[65]其二,平臺經濟領域中的市場主體數量過多,若將這些糾紛全部交由傳統訴訟機制,則會造成法院不負重荷的問題。[66]因此,平臺經濟領域的糾紛解決需要借助于雙層糾紛解決機制的聯合處理,即內部糾紛解決機制與外部糾紛解決機制。

對平臺內經營者數據的權利配置糾紛,依然可以遵循此雙層機制。首先,在平臺內經營者收到平臺企業拒絕共享數據的通知時,允許其在平臺內規則所確立的時限內請求平臺的內部糾紛解決機制重新裁決。平臺企業應當按照訴訟程序設置內部糾紛解決機制的各項制度。內部糾紛解決的各個步驟應當設置嚴格的時限,不得無限制拖延審查。為保障內部糾紛解決機制的正當性與公正性,平臺除了邀請自身員工組成評議機構之外,還應當邀請外部專家參與評審。其次,在平臺內部糾紛解決部門出具裁決之后,若平臺內經營者對此不服,應當允許其向外部糾紛解決部門申請再次審理。外部糾紛解決部門可以是傳統法院。但一則我國法院的工作負荷已經趨近飽和,[67]二則涉及平臺內經營者數據的爭議具有很強的專業性,因此本文并不建議由傳統法院擔任此類糾紛的外部解決部門。建議設置專門的外部糾紛解決部門來處理此類問題。外部糾紛解決部門的評議專家既應當具有專業性,也應當保持與平臺企業的獨立性。

此外,現實中還存在諸多阻礙平臺內經營者挑戰平臺企業拒絕共享數據的因素,最為重要的為二:缺乏相應的經濟資源與擔心平臺企業的打擊報復。為避免上述情形的發生,有必要在程序設置中給予平臺內經營者特殊的照顧。鑒此,本文建議:第一,針對缺乏經濟資源的問題,可以考慮免除中小微平臺內經營者在內外部糾紛解決機制中的各種費用。平臺應當在經營成本中列入建設內部糾紛解決機制的費用,不能要求平臺內經營者只有在支付相關費用之后才能申請內部糾紛解決機制。對于外部糾紛解決機制,可以考慮對于所有的平臺企業征收特別稅的方式進行建設。外部糾紛解決部門的各項運行成本應當從此特別稅中支取。第二,針對擔心平臺企業打擊報復的問題,可以考慮設置在糾紛解決機制進行中暫停平臺決定執行的機制。當平臺企業做出拒絕共享數據的決定后,該決定并不立即發生效力,而是等待平臺內經營者是否在時限內申請復議。若平臺內經營者未在時限內發起申請,則可發生效力;但若平臺內經營者在時限內發起申請,則平臺企業決定的效力暫停,隨后按照糾紛解決部門的決定發生效力。

結語:數據雖然并非歷史上首次出現,但大數據的出現和利用使其與其他財產權產生較大差異。在前互聯網時代數據的價值非常稀薄,難以真正進入利用者和立法者的視野。但互聯網技術的迭代發展使得數據成為當前最具有潛在價值的生產要素,其對人工智能、云計算、區塊鏈等新興科技的跨越式發展起著至關重要的促進作用。從經濟學理論來看,多數數據在自然狀態下呈現公共物品的特征,由此產生數據搜集者侵害數據來源者權益的問題。雖然促進數據的共享和流通是數據治理的最終目的,但在實現這個最終目的的過程中決然不能忽視數據來源者利益的保護。從當前的數據實踐來看,數據來源者主要是個人用戶與平臺內經營者。各國對于個人數據保護的方式存在差異,但均是基于保護人格尊嚴這個高位階法律價值進行。而平臺內經營者缺乏人格尊嚴的依托,只能通過合同的方式保護。與平臺企業相比,平臺內經營者處于弱勢地位,迫需引入政府規制,一方面強化其對平臺企業合同條款的知情權,另一方面強化其在糾紛處理中的主動權。只有解決了數據來源者的核心擔憂,數據時代方能真正來臨。