輕罪前科消滅制度之提倡

何鑫　陳露晨

摘 要：我國現行前科制度具有多層級、跨領域、起點低、期限長、影響廣等特征，在輕罪治理體系下面臨正當性危機。目前我國學界對前科制度有兩種改造方案：前科消滅模式和資格刑模式。我國前科制度具有強化威懾、補足報應、防衛社會、價值引領等多種功能，難以為資格刑所完全取代，前科消滅模式更為可取?；诠c效率的衡平，前科消滅可以先行適用于應當適用的法定刑幅度最高刑為3年有期徒刑以下刑罰、情節較輕的危險犯、幫助型犯罪和僅造成財產損失的過失犯、入學就業等受到影響的過失犯家庭成員。為確保制度的可行性，應建立配套機制：在程序上區分非犯罪化行為和其他前科類型分別適用申請消滅和法定消滅；建立規范化、智能化的犯罪記錄和查詢制度，出臺《前科限制就業范圍指南》，賦予前科消滅者隱私保護權。

關鍵詞：危險駕駛 輕罪 前科消滅 資格刑

2023年12月13日“兩高兩部”發布了《關于辦理醉酒危險駕駛刑事案件的意見》（以下簡稱《醉駕意見》），明確了“情節顯著輕微、危害不大”，不認為是犯罪的情形，限縮了危險駕駛犯罪圈。迎面而來的問題是，在此之前被判處刑罰但《醉駕意見》不認為是犯罪的龐大群體，還在負擔著刑罰的附隨后果——前科。如何促使相關群體復歸社會以減少社會對立面，事關國家長治久安。

一、輕罪治理體系的正當性危機

（一）罪刑結構變動下的價值失衡

晚近中國刑法立法呈現出活躍化的態勢，突出特征是輕罪范圍的立法擴張，［1］直接導致我國司法實踐罪刑結構變化和輕刑罪犯大增。其中，最為突出的當屬危險駕駛罪。以危險駕駛罪為代表的輕罪體系，一方面通過“嚴而不厲”的罪刑結構提前防控法益侵犯風險［2］，另一方面通過配置輕緩化的刑罰和繁簡分流的訴訟程序實現了刑罰分配正義，體現了輕罪治理的公正與效率衡平的價值理念。

然而，對犯罪附隨后果的忽視使輕罪治理體系的價值預設落空。犯罪的負面后果，除了刑罰外，還有附隨后果，即犯罪記錄對公民定罪量刑或從事相關職業、活動等所產生的負面影響。我國的前科規范由來于重罪重罰的“小刑法”時代，具有多層級、跨領域、起點低、期限長、影響廣等特征，其存在于各級位階規范甚至工作文件中，不僅影響定罪量刑，還往往終身剝奪有前科者的資格、權利，甚至波及家庭成員。輕罪體系“嚴而不厲”的構想，僅考慮了刑罰輕緩化，在前科上卻對輕重罪不加區別，既不符合分配正義，還將大量輕罪罪犯及其家庭成員長期邊緣化，潛藏著催生犯罪的隱患。［3］

（二）輕罪附隨后果的分配失衡

前科規范欠缺對非犯罪化行為預防必要性的考量。我國刑法總體趨勢上表現為犯罪化，但在微觀層面由于法定犯前置法的變化、司法解釋對入罪標準的調整也存在著非犯罪化現象。例如，《醉駕意見》對血液酒精含量不滿150mg/100ml的醉駕行為通常情形下不再認為是犯罪。行為的非罪化說明社會情勢、社會觀念和法律評價發生變化，很難再說對這些行為人仍有前科預防的必要。

輕罪的報應總量過度溢出。輕罪體系之嚴而不厲的罪刑結構旨在以公正適度的懲罰喚醒犯罪分子本人的社會倫理意識。［4］輕罪罪犯已經承受了嚴厲的刑罰，卻仍被施加與重罪罪犯相同的附隨后果。更甚者，由于故意犯的附隨后果范圍大于過失犯，于行為人而言，沒有造成實害結果的危險駕駛罪的負面后果甚至超過了發生實害結果的交通肇事罪。

前科規范存在忽視罪行與職業之間關聯性的一刀切問題。我國大部分前科規范都以“曾因犯罪受過刑事處罰”為適用條件，對犯罪類型和刑種、刑度作出特定要求的僅占一小部分。犯罪的性質、原因不同，社會危害性、人身危險性亦不同，前科規范顯然沒有考慮具體職業的內在需要，不符合必要性原則。

前科規范缺乏對有前科者復歸社會的激勵。即使認為危險駕駛等輕罪罪犯在服刑完畢后仍需進行人身危險性的觀察，前科隔離也不應當是終身的。從激勵有前科者積極向善的角度，設置一定的前科消滅期，讓其看到恢復權利的希望，或許比“入口管制”的預防犯罪模式更有利于消除其人身危險性。

株連前科未統籌兼顧利與害的平衡。雖然前科制度厚植于我國以血緣關系為紐帶、個人與家族休戚與共的宗族文化，但是在人權觀念獲得普遍認同的當下，對于未從犯罪中受益的家庭成員，讓其負擔負面后果，貌似涉嫌對基本權利的過度侵犯。

二、前科制度改造的模式選擇：前科消滅或資格刑？

因應輕罪體系改造前科制度，我國學界已基本形成共識，但在模式上有兩種方案。一是前科消滅模式。全面清理非刑事法律中不合理的前科規范，構建前科消滅制度，前科消滅后，視為未曾犯罪。二是資格刑模式。將非刑事法律中的前科規定變更為以必要性和關聯性為前提的資格刑規定在刑法中。［5］二者在實現處罰必要性、關聯性和落實責任主義上具有目的一致性，但對于前科制度的功能，方案一將其定位為行業潔癖和保護社會公共利益，由此認為不能簡單地將前科變更為刑罰措施；方案二則理解為以改造罪犯為內容的特殊預防，由此認為只要刑滿釋放就應推定犯罪分子已經被改造成為遵紀守法者。

本文認為，前科制度具有威懾、報應、防衛社會等多種功能，難以為資格刑所完全取代。像西方那樣將其定位為監管性規定［6］，是不符合我國國情的。在我國社會觀念尚未發生根本性轉變的當下，建立前科消滅制度更為適宜。

第一，在刑事法律上，前科規范以人身危險性評價和消除為功能。累犯、再犯等前科規范，顯然并非對已然之罪的報應，而是科處預防刑的根據之一。一方面，接受過改造的公民，在回歸社會后再次實施同種罪行或在較短時間內實施較嚴重犯罪，說明前罪的刑罰量尚未消除其人身危險性，那么對后罪就有必要適當增加刑罰量以進行補足。另一方面，刑事法律的前科包括降低入罪門檻的定罪前科和加重刑罰的量刑前科，較低的入罪門檻和較重的刑罰提高了有前科者再次犯罪的成本，這有利于降低其再犯可能性。

第二，在非刑事法律上，前科規范具有強化威懾、補足報應、防衛社會等多種功能。其一，強化刑罰威懾。前科不僅廣泛、持久地剝奪或限制罪犯本人的資格、權利，還以親情為砝碼，增加其機會成本。其二，補足刑罰報應量。前科規范以剝奪資格、權利的方式擴張犯罪的報應后果。其三，防衛社會。盡管有前科者接受過改造，但其人身危險性是否消除難以判斷。為避免可能的法益侵害，前科規范將有前科者隔離于特定行業、活動之外，或要求其報告前科以給其他公民提供戒備。其四，一般預防。例如，禁止有前科者從事警察、教師等職業以維護職業的純潔性形象；禁止有前科者申請榮譽稱號、獎勵，發揮對社會的激勵引領作用。前科株連則把這種提示、防衛和形象維護等功能進一步擴展至有前科者的家庭成員。

三、前科消滅制度實體規范的具體構建

基于兼顧公正與效率的反思，為前科消滅制度的構建提供了方向指引：其一，疏堵結合，既要隔離嚴重人身危險性者以保護社會，也要激勵較輕人身危險性者復歸社會以減少社會對立面；其二，符合比例原則，避免懲罰過剩；其三，與公眾文化相協調，實現公眾認同與法治引領的良性互動。

（一）前科消滅的法律效果

前科消滅的法律效果回答的是消滅什么的問題，學理上存在絕對消滅和相對消滅的分歧。絕對消滅是指前科消滅后當事人在法律上應被視為沒有犯過罪的人；相對消滅是指前科消滅后果限于非刑事領域而不影響司法者定罪量刑。本文贊同絕對消滅，即除特殊情形外相關當事人不再因其前科受到任何刑事、民事、行政規范的負面影響。

首先，在刑事領域，既然作為科處預防刑基礎的前科以削減人身危險性為核心，那么在行為人不再體現出再犯可能性時，也就失去了科處預防刑的必要。正因如此，“兩高”《關于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》（以下簡稱《量刑指導意見》）規定“對于有前科的，綜合考慮前科的性質、時間間隔長短、次數、處罰輕重等情況，可以增加基準刑的10%以下”。此外，由于《量刑指導意見》未對時間間隔予以明確，設置一定的前科消滅期，也可以避免司法不統一。

其次，在非刑事領域，從前科消滅制度激勵有前科者積極向善以減少社會隱患的初衷出發，除少數具有特殊考量的職業或活動外，當事人在滿足前科消滅條件后，應與其他國民享受同等待遇。

（二）前科消滅的主體要件

前科消滅的主體要件回答的是哪些人可以消滅其前科。前科制度的多重功能決定了在劃定前科消滅的主體時，需要綜合考量犯罪的社會危害性、有前科者的人身危險性、職業的特殊性、公眾的可接受性等因素?；诖?，本文認為主體要件應作如下設置。

1.前科之罪。（1）已被非犯罪化。社會情勢變化導致對行為評價的變化，繼續限制相關當事人的權益則就失去了規范基礎。（2）特定的故意犯。以危險犯或幫助犯形式存在的故意犯，在社會危害性上有別于實害犯和實行犯，前科消滅的對象可以先行限制在這兩類故意犯罪范圍內，在犯罪結果上宜限制在輕傷或其他較輕情節以內。（3）特定的過失犯。我國過失犯均以嚴重后果為要件，盡管不是追求或放任，但是受“人命大于天”觀念的影響，對于過失犯，前科消滅宜限制在僅造成財產損失的場合。此外，過失犯由于缺乏人身危險性，對家庭成員的影響甚微，前科不應株連其家庭成員。（4）例外情形?；谔厥忸A防必要性等考量，對于多次犯不宜適用前科消滅。

2.前科之罰。由于宣告刑具有不確定性［7］，且不能完全體現人身危險性和社會危害性，而法定刑既能體現立法對罪行輕重的預設，在司法上也具有可操作性。法定刑標準宜采用應當適用的法定刑幅度，并將法定最高刑限制為三年有期徒刑以下刑罰。這一較輕的法定刑說明該罪的社會危害性較輕，對該類罪犯的前科“懲罰”應當有所限制。

（三）前科消滅的時間要件

前科消滅期應當區分刑事領域和非刑事領域分別設置。在刑事領域，由于累犯制度的存在，被判處有期徒刑的消滅期與累犯消滅期相同；被判處管制、拘役或者單處附加刑的有前科者，消滅期減半可能較為合適。在非刑事領域，被判處拘役或者單處附加刑的消滅期為1年，判處管制的消滅期為管制期；判處有期徒刑的，消滅期為3年。

（四）前科消滅的實質要件

前科消滅的實質要件是有前科者不再具有人身危險性，在形式上表現為在消滅期內沒有犯罪和沒有實施同種違法行為。前科是犯罪的附隨后果，因此一般情況下，前科是否消滅不應當受到非犯罪因素的影響，故不應包括嚴重的違法行為。但是對于同種違法行為，雖然未達到入刑標準，但反映出再犯可能性，消滅期應當重新計算。

四、可行性保障：前科消滅制度的配套機制

（一）前科消滅的方式與規則

域外提供了消滅前科的三種方案：一是法定消滅，前科在符合消滅條件后自行消滅；二是裁定消滅，對前科之罪判決時根據特定情節在判項中直接消滅其前科；三是申請消滅，有前科者在消滅期屆滿前由于其特殊表現提前申請消滅前科。［8］立足我國國情，前科消滅程序，一是應保證前科消滅條件的真實性，以兼顧防衛社會和人權保障；二是應保障前科消滅制度的效率性，不能過度增加司法機關和當事人負擔?；诖?，我國的前科消滅程序應以自動消滅為主、申請消滅為輔。這里的申請消滅是指消滅期屆滿后的申請。

前科消滅應當區分不同前科類型采用不同程序。其一，前科之罪被非犯罪化的，采用申請消滅。根據我國立法實際，非犯罪化主要源于前置法或司法解釋的修改。因此，我國的非犯罪化屬于構成要件符合性問題，具有很強的個案性，需要由司法者個案判斷。在程序的具體設計上，包含申請主體、辦案期限、審理程序、案件管轄等方面。申請主體包括前科者本人及其近親屬、受前科株連者；辦案期限可以采用速裁程序的規定，提高審理效率；審理程序采用書面審理的方式，簡化審理步驟；案件管轄可以由住所地、經常居住地和原審法院受理，便利當事人申請。其二，對于其他前科類型，采用法定消滅。由犯罪記錄管理部門在對前科記錄進行信息化管理的基礎上自動消滅符合條件的前科，既能減輕司法負擔，也便利當事人。

（二）相關制度的銜接與保障

建立智能化、規范化的國家犯罪記錄管理制度?？陀^、準確、更新及時的犯罪記錄制度是前科制度運行的保障，借助智能化的犯罪記錄管理系統，對符合條件的有前科者可以實現前科的自動消滅，提高制度運行效率。從規范犯罪記錄使用的角度，有必要建立犯罪記錄查詢制度，既可以避免有前科者在入伍、就業時不如實報告，也可以實現對犯罪記錄的安全保管和使用，避免司法機關因得知被告人前科而先入為主。

修改前科規范以實現體系協調。其一，在犯罪記錄查詢制度建立后，刪去刑法第100條第2款的前科報告制度。其二，對非刑事領域的前科規范進行修改以增強關聯性。對此，可以借鑒美國德克薩斯州許可和法規部（TDLR）出臺的《有刑事定罪的許可證申請人指南》，由人力資源和社會保障部牽頭有關單位聯合出臺《前科限制就業范圍指南》，明確前科限制與罪行的關聯性，為不同行業提供參照。

賦予前科消滅者隱私保護權，對網絡信息匿名化處理?；ヂ摼W提供了龐大的信息共享基礎，使得人們對犯罪記錄的獲取非常容易。［9］例如，以社會事件呈現的案件新聞和裁判文書網，都將當事人信息公之于眾。因此，為確保前科消滅制度取得實效，一方面正在推進的“兩庫一網”改革（人民法院案例庫、全國法院裁判文書庫、裁判文書網）需要妥當協調公眾知情權、監督權和當事人的個人信息權益，另一方面相關部門應當聯合互聯網平臺對網絡中的前科信息進行清理或匿名化處理，前科消滅者也可以向平臺提出處理申請。對于故意披露已消滅者的前科信息的，賦予當事人隱私權以保障其權益。

*江蘇省蘇州市姑蘇區人民法院刑事審判庭五級法官助理，法學博士［215008］

**浙江省臺州市仙居縣人民檢察院第二檢察部五級檢察官助理［317300］

［1］ 參見陳興良：《輕罪治理的理論思考》，《中國刑事法雜志》2023年第3期。

［2］ 參見黎宏：《預防刑法觀的問題及其克服》，《南大法學》2020年第4期。

［3］ See Kevin Lapp， American Criminal Record Exceptionalism， 14 OHIO St. J. CRIM. L. 303 （2016）， p311.

［4］ 參見付立慶：《論積極主義刑法觀》，《政法論壇》2019年第1期。

［5］ 參見張明楷：《輕罪立法的推進與附隨后果的變更》，《比較法研究》2023年第4期。

［6］ 參見彭文華：《犯罪附隨后果制度的體系定位與本土設計》，《中國刑事法雜志》2023年第4期。

［7］ 參見梁云寶：《積極刑法觀視野下微罪擴張的后果及應對》，《政治與法律》2021年第7期。

［8］ 參見崔志偉：《積極刑法立法背景下前科消滅制度之構建》，《現代法學》2021年第6期。

［9］ Jeffrey Selbin， Justin McCrary & Joshua Epstein， Unmarked： Criminal Record Clearing and Employment Outcomes， 108 J. CRIM. L. & CRIMINOLOGY 1 （2018）， p9.