論集體公益性建設用地使用權的法律構造

關鍵詞：集體公益性建設用地；農村集體經濟組織；土地管理法；民法典

摘 要：集體公益性建設用地使用權的法律供給嚴重不足，學者觀點又存在較大分歧。在“房地一體”登記下，集體土地所有權的代表行使主體享有獨立的集體公益性建設用地使用權，并應平等、補充適用《土地管理法》與《民法典》。界分村級組織集體公益性建設用地使用權的登記主體是村民委員會還是農村集體經濟組織，應盡量登記給村民委員會。集體公益性建設用地使用權的設立宜采取撥用而非劃撥的方式，并經登記生效；其不能抵押，但可以在不降低公益效用的前提下，經政府機關批準和集體成員民主議定，采取轉讓、互換等方式處分。集體公益性建設用地使用權因集體公益收回應當符合比例原則，因經營性轉化應當明確轉化的條件、程序、方式和收益分配。

中圖分類號：D912.3文獻標識碼：A文章編號：1001-2435（2024）01-0097-11

On the Legal Structure of the Right to Use Collective Public Welfare Construction Land

GAO Hai（School of Law，Anhui University of Finance and Economics，Bengbu Anhui 233030，China）

Key words：collective public welfare construction land；rural collective economic organizations；Land Management Law；Civil Code

Abstract：The legal supply of the right to use the land for collective public welfare construction is seriously inadequate，and the views of scholars are widely divergent. Under the registration of "integration of house and land"，the representative subjects of collective land ownership shall have the right to use collective public welfare construction land independently and make equal and supplementary applications of the Land Management Law and the Civil Code. When defining whether the subject of registration of the right to use the land for collective public welfare construction of village organizations is the villagers' committee or the rural collective economic organization，the villagers' committee should be registered as far as possible. The establishment of the right to use the land for collective public welfare construction should be allocated rather than appropriated，and become effective upon registration；it cannot be mortgaged but can be disposed of using transfer or swap with the approval of governmental organs and the democratic agreement of collective members，provided that the public welfare utility is not reduced. The recovery of the right to use collective public welfare construction land for collective public welfare should conform to the principle of proportionality，and the conditions，procedures，methods，and income distribution of transformation should be clearly defined when it comes to operational transformation.

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2019年《土地管理法》已經修改完善集體經營性建設用地使用權入市規則，2020年《民法典》側重規范國有建設用地使用權法律制度。比較而言，農村公共基礎設施和公益事業的非經營性建設用地（以下統稱為“集體公益性建設用地”）使用權的法律制度嚴重缺位。例如，《土地管理法》第59條和第61條除規定集體公益性建設用地的規劃要求、申請審批程序外，沒有如同第63條集體經營性建設用地使用權一樣規定民主決議程序和轉讓、互換、出資、贈與、抵押等權能；2021年《土地管理法實施條例》用一節專門規范了“集體經營性建設用地管理”，卻無集體公益性建設用地的具體規定。在全面推進鄉村振興戰略實施背景下，必然要建立健全農村公共基礎設施等非經營性資產管護機制，而完善集體公益性建設用地使用權的法律構造，又是加強非經營性資產管護機制的前提。

因此，本研究試圖以村級組織享有的集體公益性建設用地使用權為研究對象，基于法律規定的不足與學者觀點的分歧，“回歸物權基本邏輯”1，系統探究集體公益性建設用地使用權的得失變更規則，并回答集體土地所有權的代表行使主體能否享有集體公益性建設用地使用權？集體公益性建設用地使用權如何適用《土地管理法》與《民法典》？村民委員會與農村集體經濟組織如何分享集體公益性建設用地使用權？農村集體經濟組織能否既是集體土地所有權主體又是同一地塊的集體公益性建設用地使用權主體？集體公益性建設用地使用權的設立方式是劃撥還是撥用？是批準生效還是登記生效？能否抵押或轉讓？公益收回有無特殊限制？能否以及如何轉化為集體經營性建設用地使用權？進而，通過集體公益性建設用地使用權的獨立性與法律適用及其權利的主體、取得（設立）、變更（處分）、終止（收回與轉化）的法律構造，推進鄉村振興戰略的全面實施和農村現代化的有效實現。

一、集體公益性建設用地使用權的獨立性與法律適用

集體公益性建設用地使用權是否具有獨立性是探究其法律適用的邏輯前提，而探究其法律適用又是論證其法律構造的基礎。

（一）獨立性的疑惑及其證成

集體公益性建設用地使用權有無獨立存在空間，或者在多大范圍內獨立存在？就法律文本和學界文獻而言，不無疑問。

首先，《土地管理法》明確采用了集體建設用地使用權和集體經營性建設用地使用權的法律術語（第63條），卻沒有集體公益性建設用地使用權的明確表達。就法律文本的表達而言，集體公益性建設用地使用權、鄉鎮企業建設用地使用權被隱含于集體建設用地使用權的法律術語之內。以致于有學者追問集體公益性建設用地使用權“是否是法定的用益物權”。2

其次，集體公益性建設用地使用權在多大范圍獨立存在，學界觀點也不一致。有學者主張，“從實踐來看，土地所有者親自舉辦鄉村公益事業的能力和財力畢竟有限，適當引入其他投資主體有利于提高供給效率，此時便需為其開辦主體設立建設用地使用權”。3另有學者在解讀《土地管理法修正案（草案）》（修改后的《土地管理法》）第63條第1款時指出，“鄉（鎮）村公共設施和公益事業，既可以本鄉（鎮）村投資建設，也可由其他市場主體投資建設。就前一種情形，本鄉（鎮）村在其所有的土地之上興建，其土地權源即為土地所有權，無須另為自己設立集體建設用地使用權；但就后一種情形，市場主體在鄉（鎮）村興建公共設施和公益事業尚需有適法的土地權源，此時，……集體建設用地使用權的設立方式等即存疑問”4。由上述主張可知，集體公益性建設用地使用權只能為集體土地所有者之外的主體設立，這與集體公益性建設用地使用權的他物權屬性相適宜。至于集體土地所有權的代表行使主體能否享有集體公益性建設用地使用權，學界鮮有討論。而這又涉及集體公益性建設用地使用權獨立存在的范圍，即作為集體公益性建設用地使用權人的集體土地所有者之外的主體，是否包括集體土地所有權代表行使主體？換句話說，集體土地所有權代表行使主體享有的集體公益性建設用地使用權，是具有用益物權獨立地位的建設用地使用權的子權利，還是內含于集體土地所有權之使用權能？

從農村公共基礎設施或公益事業建設用地應當辦理確權登記的規定看1，集體公益性建設用地使用權客觀存在，只是登記為集體建設用地使用權并注明公益用途還是登記為獨立的集體公益性建設用地使用權的問題。而且，農村公共設施的投資主體和管理主體又可以是村級組織，如村民委員會或農村集體經濟組織，由此，集體公益性建設用地使用權可以由集體土地所有權代表行使主體獨立享有。如果地上沒有房屋等建筑物，當然不必為集體土地所有權人及其代表行使主體單獨設立集體建設用地使用權。但是，如果地上有歸屬于村民委員會或農村集體經濟組織的建筑物，按照“房地一體”登記規則，則需為集體土地所有權的代表行使主體單獨設立集體公益性建設用地使用權，否則將無法辦理“房地一體”登記。因為目前規范性文件規定農村“房地一體”登記的只能是房屋所有權與宅基地使用權或房屋所有權與集體建設用地使用權，2并不包括房屋所有權與集體土地所有權。

在集體土地所有權主體應當登記為農民集體而非農村集體經濟組織的情況下，規范性文件并沒有要求為農民集體或本集體成員集體（即集體土地所有權人）辦理房屋所有權與集體土地所有權之“房地一體”登記，表明規范性文件傾向于將集體土地上集體投資形成的房屋等建筑物確權給農村集體經濟組織或村民委員會。然后，再按照房屋等建筑物所有權與地權權利主體一致的原則，要求為農村集體經濟組織或村民委員會辦理房屋等建筑物所有權與集體建設用地使用權之“房地一體”登記。

據上，集體公益性建設用地使用權不僅獨立存在，而且在地上有房屋時，還有必要為集體土地所有權代表行使主體設立集體公益性建設用地使用權。由此可見，集體公益性建設用地使用權是與集體經營性建設用地使用權并列的集體建設用地使用權權利體系中的具體子權利。

（二）法律適用的紛爭及其厘定

《民法典》第361條規定：“集體所有的土地作為建設用地的，應當依照土地管理的法律規定辦理?！痹摋l的作用有二：一是將集體建設用地使用權視為建設用地使用權的子權利，即肯定了集體建設用地使用權之用益物權的法律地位；二是將集體建設用地使用權的法律適用指向“土地管理的法律”。

根據《民法典》第361條規定，集體公益性建設用地使用權雖然可以適用《土地管理法》，但是《土地管理法》只規定了其規劃要求、申請審批程序。那么，《民法典》是否是《民法典》第361條所指“土地管理的法律”？如果答案是肯定的，那么《民法典》第344—360條國有建設用地使用權的規定亦可適用于集體公益性建設用地使用權。對此，有學者主張，《民法典》第361條是“引致性條款，把集體建設用地使用權的法律調整引向《土地管理法》”3；還有學者主張，集體建設用地使用權優先適用《土地管理法》，當《土地管理法》沒有特別規定時再準用4或參照適用5《民法典》。

《民法典》第361條的立法目的，即“作為民事基本法律……，有必要作出原則且靈活的規定，為今后土地制度改革留下空間”6。解讀《民法典》第361條中法律適用時，應對其中“土地管理的法律”作擴大理解，不能僅僅指向《土地管理法》，還應包括《民法典》。而且，不宜簡單理解為優先適用《土地管理法》并參照適用《民法典》，《土地管理法》與《民法典》應平等、補充適用：（1）《土地管理法》對集體公益性建設用地使用權有特別規定而《民法典》無規定的，當然適用《土地管理法》的規定。如，《土地管理法》第59條規劃要求、第61條申請審批程序、第66條收回事由和收回補償的規定。（2）《土地管理法》對集體建設用地使用權沒有規定而《民法典》有特別規定的，應當直接適用《民法典》。如，鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押，但是可以與地上建筑物一并抵押，就應當優先、直接適用《民法典》第398條以及《民法典》中其他建設用地使用權抵押的明確規定。（3）《土地管理法》和《民法典》對集體（公益性）建設用地使用權都沒有特別規定的，則應當參照適用《民法典》的一般規定。如，參照適用《民法典》第346條綠色原則、第349條登記生效、第356條和第357條“房地一并處分”的規定。由是觀之，在《土地管理法》對集體（公益性）建設用地使用權沒有規定時，是參照適用還是直接適用《民法典》規定，關鍵在于《民法典》有無明確特別規定。

二、集體公益性建設用地使用權主體的困惑與化解

集體公益性建設用地使用權及地上建筑物，也屬于“房地一體”登記范圍內的登記事項，而且根據規范性文件的規定，既有登記給村民委員會的，也有登記給農村集體經濟組織的。1由此引發的問題有三：

（一）村民委員會與農村集體經濟組織之間如何界分集體公益性建設用地使用權

在集體公益性建設用地使用權及地上房屋確權登記中，需先在政府部門與村級組織之間進行縱向權屬劃分，然后再將歸屬于村級組織的，在村民委員會與農村集體經濟組織之間進行橫向權屬劃分。

“由于資產投資來源渠道多元化，資產形成中，既有財政資金，又有部門資金，還有鎮村集體投入資金，資產產權不清的問題在相當程度上存在。特別表現在上級財政轉移支付、扶持項目投入及部門幫扶捐贈形成的資產，產權如何界定、如何核算，處于模糊狀態?！?權屬不明，必然導致責任主體不清晰。為此，應當根據投資來源，在政府部門與村級組織之間確定權屬和登記主體。其中，財政扶助資金形成的非經營性資產，可以參照《農民專業合作社法》第5條第2款中國家財政直接補助形成的財產屬于農民專業合作社法人財產的規定及其實踐，歸屬于村級組織。

集體公益性建設用地使用權及地上房屋歸屬于村級組織后，是確權登記給村民委員會還是農村集體經濟組織？尤其是對于農村集體經濟組織成立前，已經形成的集體公益性建設用地使用權及地上房屋，根據什么標準在村民委員會和農村集體經濟組織之間界分登記？是按照投資主體還是根據“政經分離”的職能劃分？這將直接關系到集體公益性建設用地上非經營性資產的維護責任主體和維護資金供給主體。

在村民委員會和農村集體經濟組織之間橫向界分集體公益性建設用地使用權及地上建筑物所有權時，宜盡量歸屬于村民委員會。理由是：（1）符合村民委員會和農村集體經濟組織的職能定位?！洞迕裎瘑T會組織法》第2條第2款規定，村民委員會有“辦理本村的公共事務和公益事業”的職能；而農村集體經濟組織是集體經營性資產折股量化的組織載體，其主要職能是管理集體經營性資產，并促進經營性資產增值。（2）符合集體非經營性資產與經營性資產的差異化構造。集體非經營性資產與經營性資產的功能以及是否折股量化、能否成為破產財產等方面均存在差異，兩類資產分別歸屬于村民委員會與農村集體經濟組織，更有助于兩類集體資產、兩類村級組織按照各自功能或職能進行制度構建，實現其價值的最大化。3（3）將集體非經營性資產所有權與集體資源性資產所有權一樣，歸屬于農村集體經濟組織之外的其他主體（如分別歸屬于村民委員會、農民集體），使農村集體經濟組織的法人財產僅限于集體經營性資產，還可以避免為了遷就集體非經營性資產公益功能的實現而影響農村集體經濟組織的破產能力。因為集體非經營性資產如果歸屬于農村集體經濟組織，那么為了保障非經營性資產公益功能的持續實現，農村集體經濟組織就要穩定存在，不宜破產。（4）有利于村民委員會運用其組織優勢爭取政府部門的經費支持。村民委員會本身就承擔政府委派的諸多職能，與政府部門聯系更加密切，具有長期形成的組織優勢。（5）根據《民法典》第101條第2款的規定，農村集體經濟組織優先于村民委員會代表行使集體土地所有權。因此，在設置農村集體經濟組織的場合，村民委員會不是集體土地所有權的代表行使主體。如前所述，在有學者不贊同集體土地所有權的代表行使主體享有集體建設用地使用權的情況下，由已經不再代表行使集體土地所有權的村民委員會享有集體公益性建設用地使用權，更能形成學界共識。（6）歸屬于村民委員會，比直接歸屬于農村集體經濟組織，在代表行使所有權的解釋上更為順暢。歸屬于村民委員會時，由農村集體經濟組織代表農民集體行使所有權，顯而易見又理所當然。但是，直接歸屬于農村集體經濟組織時，農村集體經濟組織能否代表農民集體為自己設立集體（公益性）建設用地使用權，則需下文闡述的特別解釋。

（二）農村集體經濟組織能否同時享有集體土地所有權和集體公益性建設用地使用權

農村集體經濟組織可以登記享有集體公益性建設用地使用權，成為集體土地用益物權主體，是否意味著其不適合再成為集體土地所有權主體，否則會造成農村集體經濟組織對同一地塊既享有集體土地所有權又享有集體公益性建設用地使用權的雙重身份？

有學者主要以集體經營性建設用地使用權的實踐為基礎，指出，“土地所有者自行用集體建設用地使用權抵押融資的過程內涵了土地所有者先行為自己設定集體建設用地使用權的過程，只不過此種權利的派生是抽象的法律名義上的派生，集體建設用地使用權的擁有主體與土地所有權的主體合一”。1此種解讀，以農村集體經濟組織是集體土地所有權主體為前提，產生了農村集體經濟組織對同一地塊同時享有集體土地所有權和集體建設用地使用權的法律效果。如果以農村集體經濟組織是集體土地所有權的代表行使主體為前提進行解讀，將產生代表行使主體為自己設定用益物權的法律效果。

基于農村集體經濟組織是集體土地所有權主體還是代表行使主體的不同定位，對農村集體經濟組織享有的集體建設用地使用權抵押的兩種解讀，比較而言，第二種解讀的法律障礙更少。根據《民法典》第323條的規定，集體建設用地使用權作為用益物權應當是在他人所有的不動產上設立；《土地管理法》第63條僅明確“出讓等”是集體建設用地使用權的設立方式，“出讓等”中“等”一般僅包括“作價出資或入股”，2不包括抵押（本條中的抵押只是已經設立的建設用地使用權的流轉方式）。由是觀之，第一種解讀不僅突破了《民法典》第323條他物權的規定，而且缺乏法律將抵押作為集體建設用地使用權設立方式的明確規定，所以，就同一地塊而言，農村集體經濟組織不宜既是集體土地所有權主體又是集體（公益性）建設用地使用權主體。3第二種解讀以農村集體經濟組織是集體土地所有權的代表行使主體為前提，不僅有《民法典》第262條的明確依據，而且農村集體經濟組織作為集體土地所有權主體之外的他人，經集體成員民主議定，為農村集體經濟組織設立集體（公益性）建設用地使用權并未突破《民法典》第323條他物權之規定。此外，還可以將抵押轉化為已經設立的集體建設用地使用權的流轉方式之一，納入《民法典》第395條等規定中，回避抵押作為集體建設用地使用權的設立方式缺乏法律明確規定的不足。

（三）誰代表農民集體為農村集體經濟組織設立集體公益性建設用地使用權

如果農村集體經濟組織不是集體土地所有權主體，那么農村集體經濟組織享有的集體建設用地使用權是由誰代表農民集體為農村集體經濟組織設立用益物權？參照《民法典》第168條“經被代理人同意或追認，代理人可以以被代理人名義與自己實施法律行為”的規定，只要經過農民集體同意或者追認，農村集體經濟組織在代表農民集體行使集體土地所有權過程中，就應當可以為自己設立用益物權。而集體公益性建設用地使用權的設立應當經過村民（或集體成員）民主表決同意的要求，4恰好能滿足農民集體同意的要件。因為村民委員會或農村集體經濟組織是農民集體的法定代表行使主體（而且村民或農村集體經濟組織成員與農民集體成員往往大部分重合），村民或農村集體經濟組織成員民主議定形成的同意權也就是農民集體同意權的表達。

三、集體公益性建設用地使用權設立的分歧與抉擇

《土地管理法》第63條明確規定了集體經營性建設用地使用權的出讓等設立方式；而且根據《民法典》第209條和第349條的規定，集體經營性建設用地使用權適用登記生效的債權形式主義物權設立模式，亦不存異議。但是，集體公益性建設用地使用權能否采用劃撥方式設立，法律尚無明確規定。是批準生效還是登記生效，不無疑義。

（一）設立方式：劃撥還是撥用

集體公益性建設用地使用權的設立方式是劃撥還是撥用，學界對此存在分歧。有學者主張，“應參照國有建設用地使用權的劃撥取得方式”1；“在‘同權的邏輯下……基于公益性目的而設定集體建設用地使用權就應當采取劃撥的方式”2。另有學者認為，“集體建設用地的設立顯然不能采取劃撥的方式，即國家不能將集體建設用地無償劃撥”。3還有學者主張，“劃撥通常被視為行政機關的行政許可行為，用于指稱農民集體設立集體建設用地使用權的行為并不恰當”，并認為“直至今天，‘撥用仍然被各地方實踐廣泛用于指代無償設立集體建設用地使用權和無償設立宅基地使用權的方式。故此，建議采用‘撥用一詞”。4

集體公益性建設用地使用權的設立方式能否采用劃撥，關鍵在于其取得方式與劃撥國有建設用地使用權的劃撥有無差異。有學者指出，“土地使用權的劃撥，需要經過人民政府依法批準”。5“以劃撥方式設立建設用地使用權的，當事人不需要簽訂合同，而是通過‘國有土地劃撥決定書的形式，將建設用地使用權交給建設用地使用權人使用”。6顯然，劃撥國有建設用地使用權是先經縣級以上人民政府批準，再由自然資源部門簽發“國有土地劃撥決定書”設立。集體公益性建設用地使用權則是先經縣級以上人民政府批準，再由集體土地所有權人（通過代表行使主體）撥用7即與使用權人簽訂撥用協議8設立。就國有土地劃撥決定書的表現形式及其簽發主體，與撥用協議的表現形式及其簽訂主體之間的差異而言，劃撥國有建設用地使用權與集體公益性建設用地使用權的取得方式、授權主體都是不同的。因此，集體公益性建設用地使用權設立方式的表達，應當有別于劃撥國有建設用地使用權，宜為撥用而非劃撥。

按照前述集體（公益性）建設用地使用權平等、補充適用《土地管理法》與《民法典》的闡釋以及對“土地管理的法律”中法律的狹義解讀，在《民法典》第347條已經規定劃撥設立方式的前提下，除非《民法典》之后由全國人民代表大會或其常務委員會審議通過的法律采取撥用方式設立集體公益性建設用地使用權，否則，下位階的規范性文件直接規定撥用的設立方式難免面臨合法性問題。補正地方規范性文件中撥用的合法性，就應當在狹義的法律中明確采取撥用的設立方式。

2020年9月《不動產登記法（征求意見稿）》第94條和第95條規定，申請劃撥國有建設用地使用權（及房屋所有權）首次登記，申請人應當提交劃撥決定書；第103條和第104條規定，宅基地使用權（及房屋所有權）首次登記，申請人應當提交批準用地文件；而第110條和第111條規定，申請集體建設用地使用權及（建筑物、構筑物）首次登記，申請人應當提交集體建設用地撥用協議、出讓合同、出租合同等土地權屬來源材料。由是觀之，《不動產登記法（征求意見稿）》對集體公益性建設用地使用權的設立方式采取了不同于劃撥的撥用。由此引發的問題是：（1）集體公益性建設用地使用權的設立采用撥用而非劃撥的表達，是否意味著立法機關也關注到了撥用不同于國有建設用地使用權設立中的劃撥？（2）集體公益性建設用地使用權登記以撥用協議而非劃撥決定書或批準文件為依據，是否意味著集體土地所有權代表行使主體只要在集體土地規劃范圍內直接撥用，即與集體公益性建設用地使用權人簽訂協議即可，而無需再由人民政府審查批準？即新法《不動產登記法》將修改舊法《土地管理法》中的批準要求？如果第二點成立，那么恰好可以強化第一點中劃撥與撥用的不同。在學界，也有類似主張：“村莊空間規劃完成后，基于其實施性規劃的特點，公益用地的空間位置已經特定化，因此，在使用權設置上可以采用不同于國有劃撥使用權的行政許可程序，而由集體經濟組織授權公益項目主體公益用地的使用權。具體來說，集體經濟組織經過村民大會決議程序完成使用權的設立程序?！?

基于前述劃撥與撥用的區別，在集體公益性建設用地使用權與劃撥國有建設用地使用權一樣無償、無期限、流轉受限的情形下，集體公益性建設用地使用權的設立無論是否需要政府審批，采用撥用的設立方式并由《不動產登記法》明確規定，都具有合理性?？陀^而言，《不動產登記法》取消《土地管理法》設立集體公益性建設用地使用權“由縣級以上人民政府批準”的可能性不大，《不動產登記法》中撥用的采用，宜理解為既兼顧了劃撥與撥用在適用對象、授權形式、授權主體等方面的區別，又尊重了實踐中無償取得集體建設用地使用權的習慣用法。

（二）設立生效：批準還是登記

《土地管理法》第12條第1款規定：“土地的所有權和使用權的登記，依照有關不動產登記的法律、行政法規執行?！庇纱丝梢?，《土地管理法》未有集體建設用地使用權設立之物權變動模式特別規定的情況下，集體經營性建設用地使用權宜參照出讓國有建設用地使用權采取登記生效主義；而集體公益性建設用地使用權宜參照劃撥國有建設用地使用權的物權變動模式?！睹穹ǖ洹返?49條規定的建設用地使用權設立采取登記生效主義，是否也適用于劃撥國有建設用地使用權？

劃撥國有建設用地使用權的設立是采取批準生效還是登記生效？在學界尚存一定爭議。有學者認為，“城市事業單位、未改制國有企業及集體企業依據劃撥方式取得的建設用地使用權，……只能被稱為‘從屬于行政權力的物權”，是依據公共權力發生的物權變動，是非依法律行為發生的物權變動，可以不經登記而生效。2將劃撥決定解釋為非基于法律行為發生物權變動的方式之一，既有《民法典》第229條“征收決定等”之等外等的解釋空間，又可以豐富“征收決定等”之等外等的內涵。但是，此種觀點不符合《民法典》第349條（以前《物權法》第139條）“建設用地使用權自登記時設立”的體系解釋，因為該條未排除劃撥建設用地使用權的適用。而且，也有學者主張，“通過劃撥取得建設用地使用權，必須登記，物權從登記之日起生效”。3如此主張符合《民法典》第349條的體系解釋，但是存在的疑問是：“行政劃撥本質上是國家以其行政命令將其某宗建設用地使用權授予建設單位”4，與征收決定因“國家行政管理權的行使”5發生的物權變動更為相似，為何不能與征收決定一樣屬于非基于法律行為發生物權變動（不以登記為生效要件）？換句話說，既然劃撥不是基于法律行為發生物權變動，為何要采用不動產基于法律行為發生的物權變動模式（經登記生效）？

據上，集體公益性建設用地使用權是批準生效還是登記生效，也會存在一定困惑或紛爭。盡管劃撥國有建設用地使用權和集體公益性建設用地使用權的設立應當登記，但是未必只能解釋為經登記物權設立才能生效，正如“宅基地使用權依有權機關的審核批準設立”1，登記未必是決定其開始具有用益物權性質的表征，也可以只是進一步公示物權而已。

正因為以往法律對不同類型建設用地（包括宅基地）使用權設立的生效時間規定不夠明確，學界也存在分歧，《不動產登記法（征求意見稿）》才試圖明確登記生效主義的適用。2020年9月《不動產登記法（征求意見稿）》第93條、第102條、第109條分別規定：“通過出讓、劃撥等方式取得國有建設用地使用權的”，“依法取得宅基地使用權的”，“依法取得集體建設用地使用權的”，都應當申請首次登記。這與《關于〈不動產登記法（征求意見稿）〉的起草說明》中“為更好貫徹不動產登記的公示公信效力，征求意見稿規定除土地承包經營權、土地經營權、地役權、不動產租賃權、不動產收益權實行登記對抗外，其他不動產權利實行登記生效”的目的是一致的。據上，如果《不動產登記法（征求意見稿）》的上述規定獲得通過，無論是劃撥國有建設用地使用權、宅基地使用權還是集體公益性建設用地使用權，都將明確：不是批準生效，而是登記生效。

在建設用地使用權無論設立于國有土地還是集體土地，無論是采取出讓還是劃撥或撥用方式設立，都需要政府批準的情況下，不再因不動產土地權利類型不同，產生批準生效和登記生效的差別，不僅有助于消除劃撥或撥用建設用地使用權生效時間的分歧或混亂狀態，而且能充分發揮登記的公示公信效力，有助于統一不動產登記規則。

四、集體公益性建設用地使用權處分能力的爭辯與限制

《土地管理法》第63條第3款賦予出讓等方式取得的集體經營性建設用地使用權，在法律、行政法規無另有規定或當事人無另有約定時“可以轉讓、互換、出資、贈與或者抵押”，而且未排除集體經營性建設用地使用權單獨抵押?！睹穹ǖ洹返?98條規定：“鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押?！蹦敲?，集體公益性建設用地使用權能否與地上建筑物一并轉讓、抵押？能否單獨轉讓、抵押？若能轉讓、抵押，亦有互換、出資、贈與之可能，否則，反之。

（一）處分能力的爭辯

《土地管理法》《土地管理法實施條例》和《民法典》對集體公益性建設用地使用權的處分能力，均沒有明確規定?！睹穹ǖ洹返?95條雖然規定建設用地使用權可以抵押，但是該條已經不包括鄉鎮、村企業建設用地使用權單獨抵押的情況下，是否包括集體公益性建設用地使用權抵押，不無疑問。有學者主張，集體公益性建設用地使用權“原則上僅限于被撥用主體用于限定的用途，且不具備再流轉權能”2?！肮嫘宰钄嗔怂袡嗳藢w公益用地民法上的抵押、擔保、流轉等處分權能的行使?！?但是，也有學者主張，“鄉（鎮）村公共設施、公益事業建設用地可以流轉?！?筆者認為，集體公益性建設用地使用權原則上不能抵押，但是在不降低公益效用的前提下，可以與地上建筑物一并轉讓，包括互換、作價出資和入股，但是為防止集體資產流失，不宜贈與。

集體公益性建設用地使用權的抵押能力，宜根據權利主體是村民委員會還是農村集體經濟組織分別考察。在權利主體是村民委員會時，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號；以下簡稱《擔保制度解釋》）第5條第2款已經明確否定村民委員會以集體公益性資產提供擔保的能力，顯然，村民委員會享有的集體公益性建設用地使用權既不能單獨抵押也不能與地上非經營性建筑物一并抵押。司法實踐中，有裁判文書之所以認定村民委員會提供保證擔保1或以廠房抵押2有效，是因為村民委員會代行農村集體經濟組織經濟職能，并且擔保已經經過村民或集體成員民主討論決定。3在權利主體是農村集體經濟組織時，基于公益性與非經營性功能的一致性，參照《擔保制度解釋》第5條第2款的表達以及《民法典》第399條第（三）項排除非營利性法人公益財產抵押的規定，農村集體經濟組織享有的集體公益性建設用地使用權同樣既不能單獨抵押也不能與地上非經營性建筑物一并抵押。推而廣之，其他主體享有的集體公益性建設用地使用權原則上也不具有抵押能力。

劃撥國有建設用地使用權可以抵押，并不意味著集體公益性建設用地使用權可以參照成為抵押財產?！秶鴦赵恨k公廳關于完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場的指導意見》（國辦發〔2019〕34號）第6條規定以劃撥方式取得的建設用地使用權經依法批準可以轉讓，第12條規定無需批準即可抵押；只是劃撥建設用地使用權在抵押權實現后，不符合《劃撥用地目錄》用途的，需補繳土地出讓價款?！稉Ｖ贫冉忉尅返?0條進一步規定，劃撥國有建設用地使用權既可以與地上房屋一并抵押，也可以單獨抵押，而且無需事前辦理批準手續，只是變價款“應當優先用于補繳建設用地使用權出讓金”。集體公益性建設用地使用權之所以未參照劃撥國有建設用地使用權抵押的規定執行，可能的原因有二：一是劃撥國有土地使用權的劃撥事由曾經較為廣泛，不僅有公益用途劃撥，也曾有國有企業用地劃撥，如農墾系統國有農場國有建設用地的主要來源就是劃撥。二是劃撥國有建設用地使用權的抵押權實現需繳納土地出讓收入，由此使劃撥國有建設用地使用權變更為出讓國有建設用地使用權。由是觀之，即使集體公益性建設用地使用權因為向經營性用途轉化可以抵押，也應當歸入集體公益性建設用地使用權的轉化，或者集體經營性建設用地使用權的權能中進行討論。

盡管權利的抵押能力以權利具有可轉讓性為前提，但是不具有抵押能力，未必不能轉讓。村級組織及其他主體享有的集體公益性建設用地使用權，應當允許相互之間在不改變用途或者即使改變具體用途卻不降低公益效用的前提下轉讓或互換；甚至在集體公益性建設用地使用權可用于準經營性公共設施和公益事業項目時，可以允許在不改變用途或者即使改變具體用途卻不降低公益效用的前提下作價出資或入股。在明確公益用途等限制的基礎上，之所以允許集體公益性建設用地使用權轉讓、互換等，卻禁止抵押，原因在于轉讓和互換后的公益用途是可控的，而抵押權實現后則難以保障繼續用于公益用途，即使要求以繼續用于公益用途作為抵押客體的變現前提，也會增加抵押權實現的難度，甚至導致抵押權無法實現。畢竟，抵押權實現時，未必恰好有適當的集體公益建設項目。

（二）處分能力的限制

有學者指出，“并不排除法律和政策上對劃撥集體建設用地使用權的權利內容作出特別限制?！?就集體公益性建設用地使用權的處分能力而言，除處分后繼續用于公益用途的限制之外，還應考慮如下限制：

第一，應當經過原批準機關或有權機關批準。集體公益性建設用地都是經過批準，并按照規劃用于特定用途的，若改變原批準用途，即使仍符合公益性也宜經原批準機關或有權機關批準。這有助于保障集體公益性建設用地使用權處分后的用途仍符合村莊規劃和集體公益。

第二，需要執行《村民委員會組織法》第24條“本村公益事業的興辦”須“經村民會議討論決定方可辦理”的規定。即“應當經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意”方可處分。

第三，參照國有建設用地《劃撥用地目錄》，建立健全集體公益性建設用地《撥用用地目錄》，并根據公益效用進行等級歸類。由此，不僅為集體公益性建設用地使用權的設立提供基礎，而且也便于為集體公益性建設用地使用權能否處分提供判斷依據。例如，處分后仍符合《撥用用地目錄》，繼續用于集體公益尤其是更大公益效用的處分，就應當允許。

此外，集體公益性建設用地使用權是否可以單獨處分？《民法典》第398條規定鄉鎮、村企業的集體建設用地使用權不能單獨抵押，介于集體公益性建設用地使用權與集體經營性建設用地使用權之間的鄉鎮、村企業建設用地使用權尚且不能單獨抵押（或轉讓），那么集體公益性建設用地使用權似乎更不宜單獨處分。但是，在嚴格執行上述處分限制的基礎上，集體公益性建設用地使用權直接單獨處分，與其因為地上無建筑物，由集體收回后再依法設立集體公益性建設用地使用權，并無實質性差異。新設集體公益性建設用地使用權應當遵循的規劃用途、政府批準、成員民主議定等，在處分過程中也應當遵照履行。因此，允許集體公益性建設用地使用權在嚴格執行上述限制條件的基礎上單獨轉讓，無明顯不妥。

五、集體公益性建設用地使用權的公益收回與經營性轉化

集體公益性建設用地使用權的公益收回與經營性轉化，都意味著其終止。收回會導致集體公益性建設用地使用權回歸集體土地所有權；而經營性轉化會導致集體公益性建設用地使用權變更為集體經營性建設用地使用權。

（一）公益收回的疑問及其闡釋

《土地管理法》第66條第1款規定，鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設需要使用土地的，農村集體經濟組織報經原批準用地的人民政府批準可以收回土地使用權。有學者認為，上述規定欠缺可行性?！耙皇橇⒎]有明確人民政府批準收回土地申請的條件；二是集體經濟組織難以支付用地單位的征地補償費?！?

筆者認為，該條收回的規定既是集體公益性建設用地使用權來源的規定，又涉及集體公益性建設用地使用權終止。其中，人民政府批準的土地使用權，指向存量建設用地即宅基地使用權和集體建設用地使用權；因土地承包經營權或以其他方式承包的土地經營權無需人民政府批準，該條應排除了收回農用地使用權新增為公益性建設用地使用權。

《土地管理法》第66條第1款的規定尚有如下疑問：（1）該條僅規定由農村集體經濟組織收回，但是若無農村集體經濟組織，由誰收回？顯然，宜由村民委員會收回；該條規定有失片面。（2）公益性建設用地使用權也需人民政府批準，那么該條是否包括收回公益性建設用地使用權再轉變為其他集體公益性建設用地使用權的情形？從《土地管理法》第66條第1款采用“收回土地使用權”，第3款采用“收回集體經營性建設用地使用權”的表達看，收回的土地使用權應不限于集體經營性建設用地使用權，否則，第1款會直接表達為收回集體經營性建設用地使用權。如果包括經人民政府批準的集體公益性建設用地使用權，那么收回的具體適用條件是什么？顯然缺乏明確規定。有學者主張，“因本社區的公益建設項目征收村莊土地時，應對征收條件作限縮解釋。該公共利益的實現效果須涵蓋該公益性用地的原使用權人，并保證征收之后該塊用地的使用效果不小于被征收之前所具有的公益事業運行的效果，以使征收村莊公益用地的行為符合比例原則?！狈駝t，“正在使用的村莊公益用地排除征收權?！?2 征收尚且如此，那么本集體因公益收回集體公益性建設用地使用權亦應符合比例原則，即保證收回之后該塊地的集體公益效果不小于被收回之前所具有的集體公益效果。

（二）經營性轉化的條件與規則

集體公益性建設用地使用權流轉有不改變公益用途的流轉和改變公益用途的流轉之分，不改變公益用途的流轉，可歸類于前述處分權能或物權變動之中；而改變公益用途的流轉，則涉及集體公益性建設用地使用權的經營性轉化。經營性轉化有兩種情形或者兩個階段：一是集體公益性建設用地使用權不改變性質前的經營性利用（如出租）；二是集體公益性建設用地使用權改變性質轉化為集體經營性建設用地使用權。前者一般屬于臨時性利用閑置的集體公益性建設用地從事經營性活動，不僅可以避免非經營性資產閑置而且有助于增加公益經費，只要不影響集體公益性功能的實現就應當允許；后者則涉及集體公益性建設用地使用權終止與集體經營性建設用地使用權上市。

集體公益性建設用地使用權進行經營性利用，需要明確其轉化為集體經營性建設用地使用權的條件和方式。就轉化條件而言，需要根據集體公益性建設用地上建筑物的閑置狀況、租賃期限長短、未來功能用途的定位等因素綜合界定。閑置時間或者租賃期限較長，且未來幾年內沒有恢復公益用途計劃的，宜轉化為集體經營性建設用地使用權。就轉化方式而言，宜根據歸屬主體的不同差別處理：歸屬于村民委員會的，宜先采取移交的轉化方式，將集體公益性建設用地使用權移交給農村集體經濟組織；歸屬于農村集體經濟組織后或原本就歸屬于農村集體經濟組織的，集體公益性建設用地使用權的轉化方式可以包括作價出資（入股）、出讓或者轉讓等。

至于轉化程序以及轉化后的收益分配等，可以參照集體經營性建設用地使用權的規定執行。例如，轉化程序仍需有權機關批準和本集體成員民主議定；轉化后的收益宜納入農村集體經濟組織，并按其收益分配條件和分配程序提取公積公益金、向成員分配。

六、結 語

完善集體公益性建設用地使用權的法律構造，是加強農村公共設施與公益事業等非經營性資產管護的前提，是全面推進鄉村振興戰略實施的重要保障。在“房地一體”登記下，無論農村公共設施由村級組織還是由其他主體投資形成，均宜確認集體公益性建設用地使用權的獨立存在，并平等、補充適用《土地管理法》與《民法典》。界分集體公益性建設用地使用權及地上房屋登記主體是村民委員會還是農村集體經濟組織，應盡量歸屬于村民委員會；農村集體經濟組織可以成為集體公益性建設用地使用權主體，卻不宜為集體土地所有權主體。集體公益性建設用地使用權的設立宜采取撥用而非劃撥的方式，并經登記生效。集體公益性建設用地使用權原則上不能抵押，但是在不降低公益效用的前提下，經政府機關批準和集體成員民主議定，可以采取轉讓、互換等方式處分。集體公益性建設用地使用權因集體公益收回應當符合比例原則，即保證收回之后該塊地運行的集體公益效果不小于被收回之前所具有的集體公益效果。集體公益性建設用地使用權進行經營性轉化，需要結合地上建筑物的閑置狀況、租賃期限長短、未來功能用途的定位等因素明確轉化條件；歸屬于村民委員會的集體公益性建設用地使用權需先移交給農村集體經濟組織，再與歸屬于農村集體經濟組織的集體公益性建設用地使用權一樣，參照集體經營性建設用地使用權的上市規則規范轉化程序、轉化方式和收益分配。

責任編輯：張昌輝

*基金項目：國家社會科學基金重大項目“農村集體所有制法律實現機制研究”（22＆ZD202）

作者簡介：高海，博士，教授，研究方向為農地法、合作社法。

1 陳小君：《集體建設用地使用權物權規則之省察反思》，《現代法學》2021年第6期。

2 姜楠：《集體建設用地使用權制度的困局與突破》，《法治研究》2021年第5期。

3 宋志紅：《集體建設用地使用權設立的難點問題探討——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有關規則的理解與適用》，《中外法學》2020年第4期。

4 高圣平：《論集體建設用地使用權的法律構造》，《法學雜志》2019年第4期。

1 2019年修改的《不動產登記暫行條例實施細則》第44條規定。

2 參見《國土資源部關于進一步加快宅基地和集體建設用地確權登記發證有關問題的通知》（國土資發〔2016〕191號）。

3 崔建遠：《中國民法典釋評·物權編》（下卷），中國人民大學出版社2020年版，第255頁。

4 汪洋：《“三塊地”改革背景下集體建設用地使用權的再體系化》，《云南社會科學》2022年第3期。

5 宋志紅：《集體建設用地使用權設立的難點問題探討——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有關規則的理解與適用》，《中外法學》2020年第4期。

6 黃薇主編：《中華人民共和國民法典物權編釋義》，法律出版社2020年版，第392頁。

1 參見廣東省自然資源廳印發的《加快推進“房地一體”農村不動產登記發證工作方案》（粵自然資規字〔2019〕11號）。

2 李明、邱孟根：《農村集體非經營性資產如何管護》，《農村經營管理》2018年第7期。

3 高海：《農民集體與農村集體經濟組織關系之二元論》，《法學研究》2022年第3期。

1 宋志紅：《集體建設用地使用權設立的難點問題探討——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有關規則的理解與適用》，《中外法學》2020年第4期。

2 2021年《土地管理法實施條例》第17條規定，國有建設用地使用權可以通過出讓、作價出資或入股方式取得。

3 高海：《農民集體與農村集體經濟組織關系之二元論》，《法學研究》2022年第3期。

4 參見《村民委員會組織法》第24條。

1 陳小君：《集體建設用地使用權物權規則之省察反思》，《現代法學》2021年第6期。

2 李國強：《〈土地管理法〉修正后集體建設用地使用權的制度構造》，《云南社會科學》2020年第2期。

3 韓松：《論農村集體經營性建設用地使用權》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2014年第3期。

4 宋志紅：《集體建設用地使用權設立的難點問題探討——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有關規則的理解與適用》，《中外法學》2020年第4期。

5 王利明：《物權法》（下卷），中國人民大學出版社2016年版，第880頁。

6 黃薇主編：《中華人民共和國民法典物權編釋義》，法律出版社2020年版，第374頁。

7 《安徽省集體建設用地有償使用和使用權流轉試行辦法》（皖政〔2002〕60號）第10條第2款規定：“本辦法所稱集體建設用地撥用，是指經市、縣人民政府批準，集體土地所有者……將土地無償交付給土地使用者使用的行為?！?/p>

8 2013年南京市國土資源局《關于規范集體建設用地使用權審批管理的意見》規定：“鄉（鎮）村公共設施、公益事業建設申請使用集體建設用地的必須符合以下條件：……與集體土地所有者簽訂使用集體建設用地協議；申請人應為所在地農村集體經濟組織或其他公共利益代表?！?/p>

1 郭潔：《鄉村振興視野下村莊公益用地法律制度改革研究》，《法學評論》2020年第5期。

2 孫憲忠：《中國物權法總論》，法律出版社2018年版，第361-364頁。

3 王利明：《物權法》（下卷），第882頁。

4 崔建遠：《中國民法典釋評·物權編》（下卷），第174頁。

5 黃薇主編：《中華人民共和國民法典物權編釋義》，第42頁。

1 《民法學》編寫組：《民法學》（上冊），高等教育出版社2022年版，第262頁。

2 宋志紅：《集體建設用地使用權設立的難點問題探討——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有關規則的理解與適用》，《中外法學》2020年第4期。

3 余敬、梁亞榮：《社會轉型視域下農村集體公益用地功能變遷與現實回應》，《南京農業大學學報（社會科學版）》2018年第2期。

4 韓松：《集體建設用地市場配置的法律問題研究》，《中國法學》2008年第3期。

1 參見最高人民法院（2016）最高法民申2784號民事裁定書、甘肅省平涼市崆峒區人民法院（2021）甘0802民初3222號民事判決書、遼寧省盤山縣人民法院（2019）遼1122民初371號民事判決書。

2 參見廣東省江門市蓬江區人民法院（2020）粵0703民初4138號民事判決書。

3 有裁判文書以未經村民會議討論決定，認定村民委員會提供的抵押或擔保無效。參見（2015）皖民二初字第00023號民事判決書、河北省邯鄲市中級人民法院（2021）冀04民終1682號民事判決書。

4 高圣平：《論集體建設用地使用權的法律構造》，《法學雜志》2019年第4期。

1 郭潔：《鄉村振興視野下村莊公益用地法律制度改革研究》，《法學評論》2020年第5期。

2 郭潔：《鄉村振興視野下村莊公益用地法律制度改革研究》，《法學評論》2020年第5期。