張藝謀為何選擇第二十條

劉亞

當我們討論電影《第二十條》時，究竟在討論什么？

是犯罪嫌疑人王永強被狗鏈鎖在家門口的屈辱，還是妻子郝秀萍在高樓邊比畫著“我死了他才能活”的絕望？是三個恰好串聯起來推動劇情的正當防衛案件，還是那份早已壓抑在老百姓心里、急需吶喊出來的“公平正義”？

或許答案很簡單，《第二十條》里有老百姓最樸素的正義觀，那就是：別人拿刀砍你時，你能砍回去！

452條條款里的選擇

首先來談談，張藝謀導演為什么選了涉及正當防衛的“第二十條”？要知道，我國現行刑法共有10章452條483個罪名，為啥不選擇一個具象化的罪名，而是選了這一條？

猶記得早年江蘇昆山反殺案、山東于歡案時的潑天輿論。正當防衛之所以備受關注，一方面是這些案件激活了刑法中無限防衛條款的適用，弘揚了正義價值觀，捍衛了法治尊嚴，另一方面，是因為其關乎人民群眾最樸素的情感和正義價值觀。

什么是老百姓最樸素的正義觀？那就是當別人拿刀砍你時，你能砍回去嗎？怎樣的反擊才是法律所允許的？

回歸到法律意義上的正當防衛，根據刑法第20條規定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

相較于1979年刑法，現行刑法已經放寬了正當防衛的認定條件，但在司法實踐中，仍然存在“唯結果論”現象，導致刑法關于特殊防衛的規定一度成為“僵尸”條款。

事實上，1997年刑法中關于正當防衛的規定是對防衛人非常有利的，但司法實踐中常出現有爭議的正當防衛案件。有關研究數據顯示，在正當防衛爭議案件中，司法機關認定正當防衛的不足10%，絕大部分案件被認定為防衛過當，甚至故意傷害罪或故意殺人罪。20多年間，正當防衛的司法適用日趨保守，再加上“明顯超過”“必要限度”“造成重大損害”的規定籠統，不易把握，使得司法適用存在諸多問題。

適用正當防衛條款有多嚴苛

有專家認為，司法機關適用正當防衛條款的情況是相當嚴苛的，原因有以下幾個方面：一是唯結果論，未充分考慮防衛行為的必要性。正當防衛的案件，一旦發生死傷結果，“唯死傷者大”“殺人償命”的思維往往占據主動，防衛人通常會落入“超越必要限度，造成重大損害”的防衛過當之中。二是過于強調力量對等，否則就是防衛過當。工具的升級，并不必然超越必要限度。防衛人使用工具反擊，正是為了有效制止不法侵害。三是事后的理性視角，未能顧及防衛人的境遇。對于可能適用正當防衛的案件，若以事后完全理性的視角評判防衛人的防衛要件，則是有些過于苛刻地要求防衛人了。

但近些年，諸如昆山反殺案這樣的正當防衛典型? ? ?案例，可以說激活了特殊防衛機制，糾正了判斷防衛是否過當的認識誤區，改變了以往司法實踐中存在的“好人受罰”現象，體現了優先保護被侵害人利益的政策導向。

2018年12月，最高人民檢察院發布了第十二批指導性案例，在這批案例中，不僅包含了于海明正當防衛案（昆山反殺案），還有朱鳳山故意傷害（防衛過當）案、侯雨秋正當防衛案等。具體說明了什么情況之下屬于正當防衛，什么情況屬于防衛過當，什么情況屬于行兇等。這些指導性案例，明確了對公民正當防衛權的保護，不僅為檢察機關辦理此類案件提供了更詳細的參考，也彰顯了“法不能向不法讓步”的司法理念，意味著以往沉睡的正當防衛條款，開始逐漸蘇醒了。

應當說在早期的司法過程中，因為過于糾結法律的一些基礎性規定，所以在正當防衛的認定上凸顯了保守的態度和立場，使正當防衛這項制度沒有發揮出應有的作用。而近年來檢察機關對幾個比較典型的案件作出的不起訴決定是非常正面的，對于矯正長期以來在正當防衛認定方面保守的做法，具有積極的示范效應。幾年前最高檢工作報告的一句“法不能向不法讓步”，振聾發聵，言猶在耳。

“法不能向不法讓步”配套規定要更健全?

在司法實踐中，容易引起爭議的要屬界定正當防衛和防衛過當。從江蘇昆山反殺案到山東于歡案，再到邢臺董民剛案，案件當事人的行為是屬于正當防衛、防衛過當還是故意傷害，都曾成為輿論的爭議點。

也就是說，防衛行為必須在必要合理的限度內進行，否則就構成防衛過當。比如甲欲對乙進行猥褻，乙的同伴丙見狀將甲打倒在地，之后又用重物將甲打死。這就明顯超過了正當防衛的必要限度。必須注意的是，并非超過必要限度的都構成防衛過當，只有“明顯”超過必要限度且造成重大損害的，才是防衛過當。針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛，不會構成防衛過當。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。

當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。對于是否超過必要限度的判斷，應該采取綜合判斷、動態考慮的方式，考慮的因素包括不法侵害的緩急、強度及其類型，防衛手段與強度的必要性，所防衛的利益等，不能簡單化處理。

此外，對于防衛權的濫用要特別注意，沒有濫用的話就是正當防衛。什么是防衛權的濫用呢？如小孩子偷個棗，就把小孩子打死了，這就是明顯濫用；再如，對兒童、精神病人、老年人等弱勢群體，明顯知道他們是弱勢的，還要侵害他們的權益；另外在特殊關系中，夫妻、子女等，明明知道對方說殺了你不是真的要殺卻將對方殺死，這就是濫用防衛權了。

期待盡快出臺關于正當防衛的司法解釋，統一全國司法裁判標準。司法解釋應對正當防衛性質的認定、防衛前提的把握、防衛過當的判斷、特殊防衛的適用等方面進行明確、細化，推動正當防衛制度的正確適用，真正彰顯“法不能向不法讓步”。