美國法中的“長臂管轄權”：從民事訴訟到法律的不當域外適用

吳云

一、問題的提出：長臂管轄權作為民事訴訟概念如何被運用于政府公權力的實施

在現有國際法框架下，本國法的域外適用并未被一概禁止，但其基本前提是尊重別國的領土主權。例如，兩國之間可以依據《海牙送達公約》《海牙取證公約》在對方領土上送達法律文書、獲取證據，但以上行為必須被當地法律所允許。通常情況下，一國政府若要在外國領土行使公權力，必須事先征得所在國主管部門的同意，并且必須按照所在國主管部門要求的方法進行，而不能直接行使公權力。由于領土是主權的基礎，一旦突破國際法的禮讓原則，繞開雙邊國際合作或者多邊國際條約框架，直接將公權力延伸執行到他國領土，法律域外適用就構成了不當域外適用。

美國法律的不當域外適用，或者說美國不當實施域外管轄權，是按照傳統國際法的管轄權正當性標準而言的“不當”，其本質特點是繞過國際司法合作或國際監管合作，直接對外國公民在外國領土上的行為實施管轄，迫使外國公民在外國的行為遵守美國國內法。2001 年《愛國者法案》頒布后，美國突破禮讓原則，直接將公權力延伸到他國領土的行為愈加頻繁。結合近年來涉及中國的典型案例，我們從權力行使的角度將美國法律的不當域外適用歸納為四個方面：第一，要求外國領土上的外國人遵守美國法律，對外國人在外國領土上的不遵從行為按照本國法實施處罰；第二，不通過雙邊司法合作程序，直接要求外國領土上的外國人向其提供證據材料；第三，不通過雙邊司法合作程序，直接對外國領土上的財產進行扣押；第四，不通過雙邊司法合作程序，直接對外國領土上的財產實施沒收。

“長臂管轄權”（Long-arm Jurisdiction）是美國民事訴訟中的概念，指的是美國法院對非居民被告的管轄權。①參見《布萊克法律詞典》（第10 版）的詞條釋義。長臂管轄權在本質上是一種域外對人管轄權，所要解決的問題是：當被告或者財產在法律上并不存在于法院管轄區域，也不同意法院對其行使管轄權時，法院在哪些條件下仍然可以對被告強制實施管轄。②Gene R.Shreve &Peter Raven-Hansen,Understanding Civil Procedure(4th edition),LexisNexis Matthew Bender,2009,p59.因此，長臂管轄權不能一概等同于不當域外管轄權，或者法律的不當域外適用。

同時，我們也注意到，長臂管轄權雖然是民事訴訟的概念，但在大量的案例中，美國國內法的不當域外適用確實以長臂管轄權作為法律技術基礎。美國政府（行政機關、司法機關）在對域外非美國人運用公權力時，如前述跨境處罰、取證、扣押與沒收財產，往往都是以“長臂管轄權”作為實施管轄的依據。

近年來，中國學術界也對美國不當域外適用國內法進行了大量出色的研究。③一類研究圍繞域外適用法律的正當性進行研究，從國際法和主權原則角度對美國不當域外適用國內法進行了批評；另一類圍繞美國民事訴訟法律，詳細分析了“長臂管轄權”在美國法律體系中的緣起和含義；還有一類研究，主要是金融部門研究人員從美國實施域外管轄的“重災區”——金融制裁和相應的反洗錢監管出發，分析梳理美國以金融制裁為核心展開的一系列域外適用法律的活動。但是，長期以來，長臂管轄權和不當域外適用的有關法律機制并未被厘清，主要表現在兩個方面：第一，有些中國律師發現“長臂管轄權”實際上是美國民事訴訟法的概念，據此認為“長臂管轄權”跟行政處罰或刑事處罰無關④See Liu Xiangwen et al.，“An Introduction to American “Long-arm Jurisdiction” and Its Use with the Foreign Corrupt Practices Act”,Apr.15 2019,https://www.zhonglun.com/Content/2019/05-27/0853048321.html，accessed by Mar.20,2023.；第二，很多研究也確實發現了長臂管轄是美國民事訴訟中的概念，但無法從法理上解釋這個民事訴訟概念如何被運用于政府公權力的實施。

“長臂管轄權”確實是美國民事訴訟法中的概念。按照中國式的理解，民事訴訟應當是平等私人主體之間的糾紛?！伴L臂管轄權”看似應當屬于國際私法研究的范疇，但為什么又被用于刑事處罰、行政處罰及相關的法院司法活動（強迫作證、協助司法凍結和執行等）等執行公權力的行為？

先前這些研究的不足在于將中國的刑事、民事和行政分類套用在美國法上，以中國法律體系的三分方式觀察美國法律體系，不理解美國民事訴訟程序可以用于（準）刑事處罰、行政處罰和司法活動。

正如比較法研究中所指出的，要獲得對外國法的客觀認識，“必須盡可能地置身于與那個國家的法律家完全相同的環境中，用他們一樣的方法進行研究”，而“把本國法律制度的印象投影到外國法律上則常常伴隨著危險的結果”。⑤[日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999 年版，第91-92 頁。

本文正是按照經典比較法的要求，深入美國法律體系內部，像美國法律人那樣思考，進而分析為什么“長臂管轄權”成為美國政府域外執行其公法權力的關鍵法律基礎。需要說明的是，本文不是研究純粹的由民事主體之間的爭議引發的域外管轄權問題，而是專門研究美國政府執行公權力（準刑事處罰、行政處罰、作證義務、協助扣押義務等）時的域外管轄權問題。因為傳統的國際私法中已經發展形成了較為成熟的原則，而且國際上也形成了關于民商事判決裁定的承認和執行的條約機制，對純民商事爭議的域外管轄問題具有相當程度的共識。

二、基本概念澄清：法律的不當域外適用與長臂管轄權

（一）域外管轄權的正當性、現實性與限度

1.國內法的域外適用與域外管轄權

“國內法的域外適用”（The Extraterritorial Application of Domestic Law）并非法律專業術語，而是對一系列現象的描述。其字面含義是：超越領土范圍行使法律權力。域外適用作為普通詞匯，指的是將本國法適用于領域以外的現象和事實本身，既可能表現為司法權力的域外運用，也可能表現為行政權力的域外運用。

在討論法律的域外適用時必然要討論域外管轄權（Extraterritorial Jurisdiction）問題。域外管轄權則是法律上的專業詞匯，指政權是否有權力在領土之外適用本國法律，包含對行使權力依據和正當性來源的判斷。①《布萊克法律詞典》（第 10 版）中將“域外管轄權”（Extraterritorial Jurisdiction）作為法律專業詞匯進行收錄，但并未將域外適用（Extraterritorial Application）收錄為法律詞匯。對有關詞匯的含義和歷史背景，可參見 Anthony J.Colangelo,“Constitutional Limits on Extraterritorial Jurisdiction: Terrorism and the Intersection of National and International Law”,48 Harv.Int’l L.J.121,123,126 (2007),該論文第一部分系統闡述了 extraterritorial jurisdiction 概念的緣起和發展。亦可以參見 Joop Voetelink,“Limits on the Extraterritoriality of United States Export Control and Sanctions Legislation”,in Robert Beeres et al.eds.,NL ARMS Netherlands Annual Review of Military Studies,T.M.C.Asser Press The Hague,2021,p.190。我們在表達法律的不當域外適用時，也包含了對其域外管轄權正當性基礎的否定性判斷。

2.對管轄權正當性和現實性的兩重考慮

國際法上將國家的管轄權分為屬地管轄權和屬人管轄權兩種，后來又發展出了保護性管轄權和普遍性管轄權等理論。但國際法上的管轄權理論是出于對管轄權正當性的考慮，也即國家在何種情況下有理由行使管轄權。②國際法中的管轄權正當性理論是以刑法為基礎發展而來。1935 年的哈佛國際法研究報告總結了國家刑事管轄權的五種正當性原則:屬地管轄(領土)、屬人管轄(國籍)、被動屬人管轄(受害人國籍，對本國國民個人利益的保護)、保護性管轄(對本國國家安全與利益的保護)以及普遍性管轄(對國際秩序和全人類利益的保護，針對海盜、戰爭犯罪、種族滅絕等罪行)。參見 Harvard Research in International Law,Jurisdiction with Respect to Crime,29 AM.J.INT'L L.474 (1935)[期刊全稱為 American Journal of International Law]。另見 James Crawford,Brownlie’s Principles of Public International Law(8th),Oxford University Press,2012,pp.457-471。通行的國際法理論認為，在對外國人實施管轄時，民事管轄權與刑事管轄權并無本質區別，且民事管轄權最終實現依賴于刑事措施的保障，因此，兩者適用同樣的正當性判斷標準。另外，美國的行政處罰，雖然是以民事訴訟程序的方式作出，但本質上仍然是處罰性的，因此，對其正當性的判斷也仍然按照刑事管轄權正當性標準來進行判斷。See James Crawford,Brownlie’s Principles of Public International Law(8th),Oxford University Press,2012,p.471,p.486.當然，上述對管轄權正當性的考慮，僅是立法層面或者法理層面的，是國家管轄權正當性的最大可能邊界。在英文中，國際法和刑法意義上的“屬人管轄權”一般被稱為 “Nationality Jurisdiction”，也可以被稱為“Jurisdiction over Nationals”?！皩偃斯茌牂唷币部梢员环Q為“主動屬人管轄權”（Active Personality Jurisdiction），與“被動屬人管轄權”（Passive Personality Jurisdiction）相對應。本文為尊重使用習慣，也為了區分，將國際法上的 “Nationality Jurisdiction” 寫作“屬人管轄權”，將美國法上的“ Personal Jurisdiction” 寫作“對人管轄權”.而國內法上的管轄權，卻是從現實可能性的角度進行考慮。在威斯特伐利亞國際法體系之下，領土是制約一國管轄權現實可能性的關鍵因素。領土是一國管轄權的基礎和邊界，盡管國家有理論上的多種管轄權，但其執法能力卻不能延伸至另一國領土范圍內。換言之，只有一個國家能夠對被告（或嫌疑人）及其財產進行控制時，其行使管轄權才具有現實的可能性。若被告（或嫌疑人）及其財產都不在一國的控制之下，則該國法院的判決或者執法行動無非是空洞的宣示。

舉例而言，中國法院對身在美國且財產也在美國的民事被告作出的判決，必須有美國政府的承認和協助執行方能產生實際的效力。再舉例而言，中國要對身在日本的嫌疑人提起刑事訴訟，必須先向日本提起引渡請求，在嫌疑人到案后才能對其定罪量刑。

“國家可以有效地制定規則管轄領土之外人民的行為，但是，國家只能在領土之內執行規則?！雹貱hristopher L.Blakesley,“United States Jurisdiction over Extraterritorial Crime”,73 J.Crim.L.&Criminology 1109 (1982).傳統的主權有嚴格的邊界限制，一國未經同意在另一國領土上執法會被視為侵犯他國主權。在操作上，多數只能秘密進行。否則，一國若想不經另一國同意就公開逾越邊界直接執行法律，只能通過武力軍事行動，摧毀或癱瘓另一國武裝力量。

3.從現實性理解域外管轄權的限度

正是基于每個國家行使國家力量無法超越其領土范圍的考慮，現代國際公法和國際私法發展出了一套有關“禮讓”的學說和合作的機制，防止法律陷入無法被有效實施的尷尬。

在民商法領域中，兩大法系通行的法律沖突法（即國際私法）理論是以被告存在于領土之上為管轄權的基本原則，對領土之外的主體的管轄權為例外。盡管第二次世界大戰以后，發展出了“聯系” “效果”等域外管轄正當性理論，但各國司法實踐的核心仍然是判決的可執行性。②See James Crawford,Brownlie’s Principles of Public International Law (8th),Oxford University Press,2012,p.474.實踐中，法院可以以“不方便法院”為由對管轄權進行自我約束，避免因為證人無法到庭等因素導致案件無法有效審理③“不方便法院”是普通法系的理論，法院可以根據國際禮讓和公平性（如證人的可獲得性等）兩個因素拒絕審理某些涉外案件，讓原告到更加合適的法院起訴。See Joel R.Paul,“Comity in International Law”,32 Harv.Int'l L.J.1 (1991).，國際社會也發展出了民商事判決的承認和執行機制。

在刑事司法領域，國際社會發展出了一整套刑事司法協助的學說和機制，協調在另一國領土上進行刑事取證、扣押執行財產、引渡人員。無論一國刑事法律如何為屬人管轄權、保護性管轄權提供正當性理由，但在現實層面，要抓捕在另一國領土上的本國公民、調取在另一國的證據、扣押在另一國的財產等，均需要所在國當局的配合才能有效實現。在行政執法領域，行政機關在執行國內法律時，都默認了領土的限制。所以，國際社會通過多邊機制或雙邊協議進行監管合作、交換有關情報。

4.何為不當域外管轄權？

國際法角度的管轄權正當性僅是一種可能性維度的正當性，比如對本國公民在外國行為的屬人管轄權，保護全人類利益的普遍性管轄權，保護本國國家利益的保護性管轄權。但是，這種主張本身需要在國際法體系內按照公認的程序通過國際合作來實現。

本文研究的僅是從執行角度對不正當行使管轄權的討論。不當域外管轄，是按照傳統國際法的管轄權正當性標準而言的“不當”，其本質特點是繞過國際司法合作或國際監管合作，直接對外國公民在外國領土上的行為實施管轄，迫使外國公民在外國的行為遵守本國國內法。

（二）美國法中的長臂管轄權

在美國的民事訴訟中，地域和同意是確定管轄權的一般原則，而長臂管轄則是作為例外原則出現的。傳統上，美國民事管轄權基礎是被告或者財產在法律上存在于法院的管轄區域之內。當被告或者財產不在法院管轄區域之內時，只有在被告同意的情況下，法院才能行使管轄權。①Gene R.Shreve &Peter Raven-Hansen,Understanding Civil Procedure (4th edition),LexisNexis Matthew Bender,2009,p.30.長臂管轄權是對地域和同意兩個條件的突破，本質上是一種域外對人管轄權（Extraterritorial Personal Jurisdiction）。②在美國民事訴訟法律中，傳統上的管轄權包含對人管轄權（in personam jurisdiction）、對物管轄權（in rem jurisdiction）和準對物管轄權（quasi in rem jurisdiction）。美國最高法院在早期的判決中指出，對人管轄權必須以領域為基礎，法院只能對領域之內的人行使管轄權。See Pennoyer v. Neff,95 U.S.714,732 (1877).因此，這三類管轄權都被歸類為屬地管轄權（territorial jurisdiction）。在美國法律中，in personam jurisdiction 與personal jurisdiction 兩個詞匯的字面意思幾乎相同，但含義差別很大。前者強調起訴的對象是人而不是物；后者強調管轄權的依據是人（如人的行為、人的聯系等）而不是地域。在“國際鞋業公司案”中，法院認為 “in personam jurisdiction” 對人的管轄僅僅限于地域是不可取的，因此提出了所謂的長臂管轄權。自此以后，對于人的管轄權，往往使用 “personal jurisdiction”，而 “in personam jurisdiction” 僅僅指傳統上的以地域為條件的對人的管轄權。See Mark Moller,“The Proper Relationship Between the Sovereign and the State in the Twenty-First Century”,126 Harv.L.Rev.281,293 (2012).為防止混淆，本文正文中 “對人管轄權”對應的都是 美國法中的 “personal jurisdiction”。換言之，長臂管轄權所要解決的問題是，當被告或者財產在法律上并不存在于法院管轄區域，也不同意法院對其行使管轄權時，法院在哪些條件下仍然可以對被告強制實施管轄。

美國最高法院在1945 年“國際鞋業公司案”中提出了“最小聯系”（Minimum Contact）標準，這被認為是長臂管轄權的開端。當被告與法院地存在充足的最小聯系，法院地就可以獲得管轄權。③IInternational Shoe Co. v. Washington,326 U.S.310,66 S.Ct.154,90 L.Ed.95 (1945).在將近40 年后，美國最高法院在“霍爾案”中將最小聯系標準進一步發展，提出了“特定管轄權”（Specific Jurisdiction）和“一般管轄權”（General Jurisdiction），前者是由于最小聯系獲得的管轄權，后者則非基于最小聯系（如公司成立地、主要運營地、住所等地域條件）獲得的管轄權。④Helicopteros Nacionales de Colombia,S. A. v. Hall,466 U.S.408,414 (1984).由于這兩種管轄權都是對人管轄權，也被稱為“特定對人管轄權”“一般對人管轄權”。

當被告與法院地存在充分的最小聯系，且法院地行使管轄權不違反正當程序原則時，法院可以行使特定管轄權。確定對被告的特定管轄權是否適當，一般采取兩步分析法：第一步是對核心要件“最小聯系”的分析，也即原告要證明被告行為是有意為之（Purposeful Availment），且該行為與原告主張的損失具有關聯性；第二步分析對被告行使管轄權是否符合正當程序，或者說行使管轄權是否具有合理性，也即是否符合公平競爭和實質正義（Fair Play and Substantial Justice）的原則，由被告提出反證。⑤對案例的總結，參見 Xin Xu,Show Me the Money: Evaluating Personal Jurisdiction over Foreign Nonparty Banks in Light of the Gucci Case，49(6) Cornell Int’l L.J.745,749-751(2016).合理性要件一般包括：（1）被告的負擔；（2）法院地所在州在裁決爭端方面的利益；（3）原告在獲得方便和有效救濟方面的利益；（4）州際司法系統在獲得最有效解決爭議方面的利益；（5）幾個州在推進基本實質性社會政策方面的共同利益。

在美國的司法實踐中，當國外（州外）公司與法院地存在連續性和系統性聯系時，才可以將外國公司的住所視為在法院地，從而獲得一般管轄權。但是，一般管轄權的證明要求很高，實踐中很難使用，例如，在“戴姆勒案”⑥Daimler AG v. Bauman,571 U.S.117 (2014).“固特異案”中，美國最高法院指出，兩個跨國公司雖然在美國設有分公司，但是不能據此認為可以將這兩個公司的住所視為在美國境內。在后文的“古馳商品侵權案”（以下簡稱“古馳案”）第二階段，聯邦上訴法院遵循這兩個先例指出，不能因為中國銀行在紐約擁有分行就主張對中國銀行擁有一般管轄權。美國最高法院在2011 年的“固特異案”中就指出，作為“國際鞋業公司案”的后續，“特定管轄權已成為現代管轄權理論的核心，而一般管轄權的作用卻有所減弱”①Goodyear Dunlop Tires Operations,S. A. v. Brown,564 U.S.915,131 S.Ct.2846 (2011) at 2854.在判決中，法官引用了 Mary Twitchell,“ The Myth of General Jurisdiction”,101 Harv.L.Rev.610,628 (1988)。。換言之，在實踐中，對于州外（國外）居民的管轄權，更多的是采用特定管轄權。

“長臂管轄權”這個術語本身具有形象化的特點，一個州“手臂”（管轄權）太長，都伸到了別的州。長臂管轄權在美國的司法判決中被大量運用，而且往往更多以“特定管轄權”這個術語出現。

在美國法語境下，每個州在憲法上都具有準主權，州與州之間的關系是一種準國際關系，因此，長臂管轄這個原則也被自然運用到了外國居民。②See Geoffrey C.Hazard &J.R.&Michele Tauffo,American Civil Procedure: An Introduction,Yale University Press,1993,pp.174-177.另外，在具體研究長臂管轄權時，還要注意到美國有聯邦和州兩套法院系統，就對人管轄權（一般或特定）而言，聯邦法院既可以依據聯邦立法③例如，《愛國者法案》有多個關于長臂管轄的條款，第317 條（USA PATRIOT Act § 317(2001),18 U.S.C.§ 1956(b)(2)）“對外國洗錢者的長臂管轄權”中規定，在打擊洗錢的司法裁判和執行處罰的案件中，只要根據《聯邦民事訴訟程序規則》可以送達法律文書，有下列條件之一即可行使對外國人的管轄權：犯罪交易部分或全部發生在美國；動用美國法院已經扣押的財產；外國人是金融機構，該機構在美國有代理行賬戶。，也可以依據聯邦地區法院（初審法院）所在州的立法來確定對人管轄權。④美國各州有大量長臂管轄權的立法，初步梳理可以參見§ 1068 Growth and Use of Long-Arm Statutes,4 Fed.Prac.&Proc.Civ.§ 1068 (4th ed.) 。在具體的司法實踐中，立法中的長臂管轄權規定是基礎和起點，法院仍然要通過兩步分析法確定長臂管轄權的適當性以后才能最終適用。例如，在后文詳述的“古馳案”第三階段判決中，紐約南區聯邦地區法院就援引了紐約州長臂管轄立法，初步確認了對中國銀行的特定管轄權，然后再使用兩步分析法進行測試。⑤Gucci America,Inc. v. Weixing Li,135 F.Supp.3d 87,93 (S.D.N.Y.2015).由于中國銀行并非本案被告，而是當事人以外的證人，在確定對證人的長臂管轄權時，還要進一步對禮讓進行分析。詳見本文第三部分之（三）。

（三）長臂管轄權被運用于但不等同于法律的不當域外適用

由于美國（不當）域外適用法律時經常以長臂管轄權為法律依據，一些非法律語境中往往將長臂管轄（權）與法律不當域外適用等同。有學者指出，中國在外交、政治領域所使用的“長臂管轄”顯然是廣義的長臂管轄，并不是法律意義上的長臂管轄。⑥參見李慶明：《論美國域外管轄：概念、實踐及中國因應》，《國際法研究》2019 年第3 期。例如，2018 年9 月24 日，國務院新聞辦公室發布的《關于中美經貿摩擦的事實與中方立場》白皮書中指出，美國“在國際事務中動輒要求其他國家的實體或個人必須服從美國國內法，否則隨時可能遭到美國的民事、刑事、貿易等制裁”。白皮書將這一現象定義為“以國內法‘長臂管轄’制裁他國”。這里的“長臂管轄”，是作為動詞使用，意思是“使用長臂管轄權”“適用長臂管轄權”，所要表達的含義是法律的不當域外適用。以歐盟阻斷立法為例，其阻斷的是第三國立法不當域外適用以及由此作出的行動⑦1996 年，美國制定了具有域外管轄性質的《赫爾姆斯-伯頓法案》（Helms-Burton Act）。該法案第三章規定，美國國民有權向美國法院起訴與被古巴政府沒收其財產有牽連的外國人并獲得賠償（例如，古巴政府用被沒收財產與某歐洲人有交易，那么該歐洲人就是有牽連的外國人）。這個“連坐”法案使得歐盟與古巴的貿易面臨巨大風險。在此背景下，歐盟于1996 年11 月頒布了《防止第三國通過的立法的域外適用的影響，以及基于此或由此產生的行動》。，而不僅僅是“長臂管轄權”或者適用長臂管轄權的行為。我國的《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（商務部令2021 年第1 號）也明確表明，其阻斷的是外國法律與（相關）措施的不當域外適用，從法律上比較準確地將長臂管轄權與法律的不當域外適用進行了區分。

第一，運用長臂管轄權并不都是法律的不當域外適用。長臂管轄權在美國的出現，是經濟社會發展的產物。在經濟社會條件有限的年代，人的活動大部分集中在一定區域，因此，以地域性為核心的管轄權能夠適應社會需要。但是，當跨地區經濟交往活動增多后，傳統的管轄權不再適應社會的需要，美國最高法院在1945 年的“國際鞋業公司案”中確認長臂管轄原則正是對這種時代背景的回應。①關于長臂管轄權的社會經濟背景，參見Geoffrey C.Hazard,J.R.&Michele Tauffo,American Civil Procedure: An Introduction,Yale University Press,1993,pp.174-177。

長臂管轄權是中性的法律術語，是美國民事訴訟中域外行使管轄權的具體法律標準。長臂管轄（權）并不必然意味著缺乏正當性，對域外非居民行使管轄權的情形或多或少地存在于各國法律當中。例如，在我國《民事訴訟法》中，被告住所地法院可以對侵權行為實施管轄。②我國《民事訴訟法（2021 年修正）》第29 條規定：“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2022〕11 號））第24 條規定：“民事訴訟法第29 條規定的侵權行為地，包括侵權行為實施地、侵權結果發生地?！痹撍痉ń忉屵€針對網絡侵權作出專門規定，第25 條規定：“信息網絡侵權行為實施地包括實施被訴侵權行為的計算機等信息設備所在地，侵權結果發生地包括被侵權人住所地?！痹俦热?，我國對境外發生但對境內產生競爭影響的壟斷行為具有管轄權。③我國《反壟斷法》第2 條規定：“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法?！?/p>

第二，法律的不當域外適用具有多種形式，并不一定需要以長臂管轄權為依據。例如，美國未經允許，依據本國的反恐法律在巴基斯坦、也門等國領土內使用無人機獵殺恐怖分子。④對于美國在巴基斯坦的無人機攻擊次數統計，參見Statista（成立于德國的統計數據公司）的統計數據（https://www.statista.com/statistics/428296/us-drone-strikes-in-pakistan/#:～:text=The%20statistic%20shows%20the%20number%20of%20U.S.%20drone,strikes%20carried%20 out%20by%20the%20U.S.%20in%20Pakistan，2023 年4 月1 日訪問）。對于美國在也門的無人機攻擊事件以及造成貧民傷亡的情況，參見The New America Foundation（美國智庫）的統計數據，https://www.newamerica.org/international-security/reports/americas-counterterrorism-wars/the-war-in-yemen/，2023 年4 月1 日訪問。再比如，美國根據《國際緊急狀態經濟權力法案》《國內緊急狀態法案》對他國或者個人、實體實施單邊制裁，發起制裁本身的依據是應對“非同尋常的威脅”（當然，如果要求他國公民服從美國制裁，往往會依據長臂管轄權）。⑤《與敵貿易法》（The Trading with the Enemy Act of 1917）是美國最早的有關制裁的法案。20 世紀70 年代，美國國會制定了《國內緊急狀態法案》（National Emergency Act）、《國際緊急狀態經濟權力法案》（International Emergency Economic Powers Act）規定，當美國總統認為國際上出現某一局勢或者發生的某一事件對美國的國家安全、外交政策和經濟利益構成“非同尋常的威脅”（unusual and Extraordinary Threat）時，可以宣布進入應對威脅的緊急狀態，進而對相關國家、個人、實體實施制裁。

三、美國法律體系下通過民事訴訟執行公法權力

（一）民事訴訟的美國法語境：刑事責任以外的訴訟程序

由于美國法律體系的特殊性，美國政府可以通過民事訴訟執行公權力。在美國的司法程序中，訴訟分為刑事訴訟和民事訴訟，這與中國法上的刑事訴訟和民事訴訟的含義差別是相當大的。⑥在1989 年《行政訴訟法》通過以前，我國的行政訴訟是按照1982 年公布的《民事訴訟法（試行）》中規定的民事訴訟程序來進行起訴和審判的。參見張維煒：《一場顛覆“官貴民賤”的立法革命——行政訴訟法誕生錄》，《中國人大》2014 年第2 期。刑事訴訟是針對被告人個人發起的，是國家作為起訴方要求被告人承擔刑事責任的一種訴訟形式。除此以外，美國的其他訴訟都是按照民事訴訟程序發起的。在司法中，平等主體之間的民商事糾紛按照民事訴訟程序進行，國家和個人之間的非刑事爭議也按照民事訴訟程序進行，包括：（1）行政法上的責任和義務的爭議，個人對政府行為提起的訴訟（相當于中國的行政訴訟），政府要求個人承擔責任和義務的訴訟（如行政處罰、作證義務等）；（2）準刑事責任爭議，即政府對個人的民事沒收（非基于定罪的財產沒收）。

在舉證責任方面，政府在刑事訴訟中的舉證責任被嚴格要求為“超越合理懷疑”（Beyond a Reasonable Doubt）標準，在純粹的平等民商事主體間的民事訴訟中通常的證明標準是“優勢證據”（Preponderance of the Evidence）標準，但是，在按照民事訴訟提起的案件中，政府有關行政責任和義務的證明標準是介于兩者之間的“清晰和有說服力證據”（Clear and Convincing Evidence）標準。①Gene R.Shreve &Peter Raven-Hansen,Understanding Civil Procedure (4th edition),LexisNexis Matthew Bender,2009,pp.441-442.當然，這個證據規則不是獨創，而是借用。普通法中，對于一些后果較為嚴重的爭議就適用這個中間證據規則標準，如欺詐、錯誤等。在政府發起的民事沒收訴訟中，證明標準是純民事訴訟中的“優勢證據”標準。

“國際鞋業公司案”②International Shoe Co. v. Washington 326 U.S.310,66 S.Ct.154,90 L.Ed.95 (1945).本身就是說明美國法上民事訴訟程序如何用于解決行政糾紛的很好例子?！皣H鞋業公司案”確立了美國民事訴訟中的“長臂管轄權”，但是按照中國的法律分類，這實際上是一次典型的行政訴訟。該案初審原告國際鞋業公司在特拉華州成立，主要經營地在密蘇里州，該公司在華盛頓州沒有任何財產或者永久辦公地點，只在華盛頓州派遣了銷售員從事銷售活動。華盛頓州向其征收員工的失業保險金專項稅，而該公司認為華盛頓州對其沒有管轄權。該公司按照民事訴訟程序向法院提起了訴訟，主張華盛頓州對該公司沒有管轄權，而法院在判決中確立了長臂管轄權的基本原則。也就是說，在“國際鞋業公司案”中，法院通過一次民事訴訟判決在一起行政糾紛案件中給州政府的立法、行政和司法創造了新類型的管轄權。③需要注意的是，在該判決中，法院主要關注的是華盛頓州是否有足夠的管轄權來要求國際鞋業公司支付有關失業稅的款項。換言之，“國際鞋業公司案”的法律焦點之一是州對被告的管轄權，而不僅僅限于法院的司法管轄權，州的管轄權包含了監管（通過立法和行政）和司法裁決的權力。這個案件既有程序法上的意義，也有實體法上的意義。

（二）通過民事訴訟實施行政處罰

按照美國三權分立的原則，政府經過司法審判對個人作出處罰決定后需要由行政機關執行，處罰的決定權是一種裁判權，裁判的過程是將規則運用到具體行為的過程，在性質上被認為是一種司法權。④Daniel L Feldman,Administrative Law: The Sources and Limits of Governmental Agency Power,SAGA Publications,2016,pp.9-10.同時，美國法院嚴格區分刑事性處罰和民事性處罰，將刑事性處罰以外的處罰全部視為民事性處罰，不管是平等主體之間的還是基于行政法上要求的。刑事性處罰以定罪為前提，剝奪自由、剝奪生命等為刑事處罰所獨有，民事性處罰不以定罪為前提，包括除刑事性處罰以外的其他處罰，包括各種金錢處罰（補償性賠償、懲罰性賠償）、剝奪許可、閹割、驅逐出境等廣泛的處罰措施。⑤在現代法律意義上，剝奪自由和生命被認為是刑法獨有的處罰措施。有些國家的刑事處罰中還保留了酷刑，如鞭刑。對美國刑事處罰和民事處罰的分析，參見 Punishment: Its Meaning in Relation to Separation of Power and Substantive Constitutional Restrictions and its Use in the Lovett,Trop,Perez,and Speiser Cases,34 Ind.L.J.231,273-274 (1959)。民事處罰在一般情況下，確實可以認為是補償性的，但是在法律發展過程中，民事處罰早已超越補償性的范疇，一是平等主體之間的純民商事爭議適用懲罰性賠償，二是大量嚴厲的懲罰性措施，如閹割、驅逐出境、取消許可也被認為是民事處罰。See George H.Dession,“The Technique of Public Order: Evolving Concepts of Criminal Law”,5 Buff.L.Rev.22,26-27 (1955).可見，在美國法語境中，民事處罰包括了剝奪自由和生命之外的其他所有處罰措施。在美國法律上，行政機關作出的處罰性決定被視為一種民事性處罰，其中最經常使用的行政罰款通常被稱為“民事懲罰”（Civil Penalty）①《布萊克法律詞典》（第7 版）對“Civil Penalty”的解釋是：違反制定法或監管規則的罰款。實際上，在美國“Penalty”（處罰、懲罰）和“Sanction”（處罰、制裁）兩個詞匯在很多情況下是混用的，但是，“Civil Penalty”已經形成了專有詞匯。，對某種行為的“禁止令”（Cease and Desist Order）被認為是民事上的“禁制令”（Injunction）。②William F.Fox,Understanding Administrative Law (6th),LexisNexis Matthew Bender,2012,p.88.

在美國，刑事處罰僅能由法院作出，行政機關僅可根據法律授權作出非刑事的處罰。③美國對于刑事制裁必須由法院作出并無爭議，國會和行政機關也沒有試圖對此進行挑戰。但對于行政機關能否實施罰款（即“民事懲罰”）卻一直存在爭議，這源于美國憲法第七修正案關于民事爭議陪審團的規定。美國憲法第七修正案規定：“對于普通法的訴訟，爭議金額超過 20 美元時，獲得陪審團的權利應當保留?！痹谟⒚婪ㄏ灯胀ǚê秃馄椒ǘ值谋尘跋?，可以從訴訟請求的角度對兩者進行簡單區分，普通法的訴訟請求限于損害賠償，而衡平法的訴訟請求一般是禁制令。（當然，這僅是從訴訟請求角度的一般性理解，并不全面，例如涉及信托的爭議無論是何種訴訟請求，都屬于衡平法的范圍。）按照英美法系傳統，普通法是可以由陪審團參與的，但衡平法沒有陪審團參與，由衡平法法官直接作出判決。美國憲法第七修正案意在保持普通法民事審判中有陪審團參與的傳統。See Geore P. Fletcher&Steve Sheppard,American Law in a Global Context : The Basics,Oxford University Press,2005,pp.338-340.該書是專門向來自民法法系的法律專業人士介紹美國法律體系的著作。因此，一些判例認為行政機關作出的罰款是在沒有陪審團參與的情況下作出的，罰款只能限于 20 美元以內。1856 美國最高法院在 Murray’s Lessee 判決中，區分了“公共不法行為”（Public Wrongs）和“私人不法行為”（Private Wrongs）的區別，行政機關有權就公共不法行為作出罰款。1969 年，美國國會通過立法在勞動部下設“職業安全與健康局”（OSHA），對工人待遇不符合標準問題進行調查和裁決。這實際上已經是對私人主體之間的權利義務關系進行裁決，企業按照憲法第七修正案（民事案件需要陪審團的權利）對該法案的合憲性提起訴訟。美國最高法院在 1977 年的 Atlas Roofing 提出了“公共權利”（Public Rights）和“私人權利”（Private Rights）的概念。Atlas Roofing 認為，1791 年《權利法案》通過時，只存在“私人權利”，并不存在“公共權利”，因此，《權利法案》并不適用于“公共權利”。因此，美國的行政法官也可以在法律授權的情況下，對特定領域的民事糾紛作出裁判。以上法律史演變，參見 Daniel L Feldman,Administrative Law: The Sources and Limits of Governmental Agency Power,SAGA Publications,2016,p.111，以及 William F.Fox,Understanding Administrative Law (6th)，LexisNexis Matthew Bender,2012,pp.83-84。美國《1946年行政程序法》（Administrative Procedure Act of 1946 ）正式創設了行政機關內設的“行政法官”（Administrative Law Judge）行使“準司法權”（Quasi-judicial Power），行政法官可以根據立法的授權作出行政處罰的裁決，但這些“行政法官”在性質上仍然是行政人員，并非三權分立意義上的“法官”。④美國憲法第 2 條（Article II）規定了行政權力，第 3 條規定了司法權力。行政機關內設的行政法官被稱為“憲法第二條法官”，本質是行政人員。相對應的是，只有以憲法第 3 條為依據設立的法院的法官才是真正的法官，相對應的被稱為“憲法第三條法官”。但是，作為正當程序條款的要求，美國參照“法官”標準對行政法官獨立性設置了一系列保障，包括只能由部門長官或總統任命、通過文官考試遴選、薪酬受到保證、與其他行政職能分立。當然，對行政法官是否能夠保持足夠的獨立性，也有很多批評的聲音，對有關文獻的梳理，可參見James E.Moliterno,The Administrative Judiciary’s Independence Myth,41 Wake Forest L.Rev.1191 (2006) 。在美國的法律語境中，這種處罰決定屬于裁判權，本質上是司法權，并不符合理想意義上的三權分立原則。因此，美國最高法院在諸多的判例中對行政機關行使裁判權作出了限制和約束。

美國法對行政法官權力的一個重要限制是，行政法官通過行政裁決對當事人作出行政處罰后，如果需要當事人配合執行才產生實際效力⑤有些行政處罰決定不需要當事人配合執行即生效，如取消許可。，但當事人不愿意主動執行時，行政機關并不能直接強制執行，需要按照民事訴訟程序由法院判決后，行政機關才能進行強制執行。⑥William F.Fox,Understanding Administrative Law（6th），LexisNexis Matthew Bender,2012,p.88.在美國法律語境中，行政機關不是“作出”處罰，而是“評估”處罰，當事人有權拒絕這個“評估”結果。只有向法院提起訴訟后，由法院“作出”處罰。另參考王名揚：《美國行政法（上）》（第2 版），中國法制出版社2005 年版，第525-526 頁。書中指出，行政機關作出的處罰性決定，有些是不需要當事人遵從即可自動執行的，如吊銷許可，但是，對于罰款這樣的需要當事人遵從的決定，必須要向法院提起訴訟后才可以強制執行。因此，在行政處罰過程中，無論是行政機關通過法院作出行政處罰，或是直接作出行政處罰后再提交法院，通常情況下司法過程都是按照民事訴訟程序進行（除非其他法律有特殊規定）。⑦我國的《行政訴訟法》大部分條款都是關于行政訴訟的司法程序規定（起訴、庭審、證據規則、上訴），少量條款涉及了實體規定（如受案范圍、規章適用等條款，實際上劃定了行政和司法的邊界）。相反，美國《1946 年行政程序法》雖然名為“程序法”，但其內容主要是“行政實體法”（包括行政機關的權力范圍、行政與立法的關系、行政與司法的關系）；《1946 年行政程序法》關于程序的規定主要是行政機關內部程序，并不涉及司法審判時的法院程序。在針對美國聯邦行政機關的司法案件中，《美國聯邦民事程序規則》是一般性的司法程序規則。①當然，是否屬于聯邦事項（28 USC §1331）、是否選擇了合適的聯邦地區法院（28 USC §1339）等前置問題也應當考慮，還應該考慮其他法律是否有特殊規定。See William F.Fox,Understanding Administrative Law (6th)，LexisNexis Matthew Bender,2012,p306.

（三）通過民事訴訟實施財產沒收的準刑事處罰

2012 年，我國《刑事訴訟法修正案》中增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”②王兆國：《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）〉的說明——2012 年3 月8 日在第十一屆全國人民代表大會第五次會議上》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》 2012 年第2 期。說明就特別沒收程序的必要性指出：“為嚴厲懲治腐敗犯罪、恐怖活動犯罪，并與我國已加入的聯合國反腐敗公約及有關反恐怖問題的決議的要求相銜接，需要對犯罪所得及時采取凍結追繳措施?！?018 年，我國刑事訴訟法中增加了“缺席審判制度”。但是，缺席審判制度是對人的訴訟，說明特別沒收制度是針對財產的訴訟。參見黃風：《刑事缺席審判與特別沒收程序關系辨析》，《法律適用》2018 年第23 期。，而這一制度要求來源于《聯合國反腐敗公約》中的“非基于定罪的資產沒收”（Non-conviction Based Asset Forfeiture）。而“非基于定罪的資產沒收”則參照了美國的“民事沒收”制度。③對有關國際條約的理解及相關國內法實踐，參見Theodore S.Greenberg et al.,Stolen Asset Recovery: A Good Practices Guide for Nonconviction Based Asset Forfeiture,World Bank,2009,pp.16-17。

美國政府針對犯罪行為的財產沒收分為刑事沒收（Criminal Forfeiture）和民事沒收（Civil Forfeiture）兩種。刑事沒收是在刑事訴訟中對犯罪人財產的沒收處罰，而民事沒收則是不以定罪量刑為前提的財產沒收。民事沒收包括民事司法沒收和行政沒收兩種，前者是政府通過民事訴訟程序發起的財產沒收，后者是一定條件下政府直接基于行政權力的沒收。由于行政沒收限于一定情景和金額（如海關對違禁品沒收），本文討論的民事沒收僅限于民事司法沒收。④在美國法律當中，行政機關的沒收必須有法律明確的授權，且一般都有特定的情景和金額限制。典型的行政沒收是海關對5 萬美元以下違禁物品及其運送工具的沒收（19 U.S.C.A.§ 1607）。

在美國民事訴訟中，民事沒收訴訟是一種對物訴訟，⑤在美國民事訴訟中，有對人訴訟（in personam）、對物訴訟（in rem）和準對物訴訟（quasi in rem）三類。對人訴訟有具體的人作為被告，但是，對物訴訟是針對物的所有權、控制權而提起的訴訟，并不需要明確的被告人。準對物訴訟可以被認為是對人訴訟的一種延伸，其訴訟請求限于具體的對物或對物上利益。有關分類的經典解釋，參見 Hanson v. Denckla,357 U.S.235,246,78 S.Ct.1228,1235,2 L.Ed.2d 1283 (1958)。中國的海商法中的海事請求權很大程度上被認為是對物訴訟制度的中國化樣本。參見楊樹明 :《英美海訴法中的對物訴訟制度及對我國的借鑒意義》，《河北法學》2010 年第 3 期。在美國建國之前已經被使用，主要用來沒收逃避關稅和逃避海關限制措施的有關貨物和船只。⑥對民事沒收歷史的討論，可參見Austin v.U.S.,509 U.S.602,113 S.Ct.2801,125 L.Ed.2d 488,1994 A.M.C.1206 (1993)。在17 世紀，英國頒布了《航行法案》（Navigation Act），要求所有從英國出口和進口的貨物必須使用英國船只運載，否則將沒收貨物和船只。在《航行法案》中，這種沒收是對物的，而不是對人的，不論貨物和船只主人是否參與了活動都將對物進行沒收。美國建國后，繼承了這種制度，對于違反關稅和海關貿易限制的情形實施對物沒收。但是，直到20 世紀70 年代，美國為打擊日益猖獗的毒品犯罪，才通過立法將這一制度作為打擊犯罪的一般手段廣泛使用。⑦美國于 1970 年通過了《抑制和控制毒品濫用綜合法案》（The Comprehensive Drug Abuse Prevention and Control Act of 1970,Pub.L.No.91-513,84 Stat.1236 (1970) ），其中第二章為《毒品控制法案》（Drug Control Act），該章建立了對于毒品犯罪相關財產（毒品、毒品運送工具，毒品收益、來源于毒品收益的財產）進行民事沒收的制度，條文匯編于 21 U.S.C.§ 881。關于立法史和法院的解釋，參見Michael F.Alessio,“ From Exodus to Embarrassment: Civil Forfeiture under the Drug Abuse Prevention and Control Act”,48 S.M.U.L.Rev.429 (1995)。

目前，美國民事司法沒收的財產范圍幾乎涵蓋了全部的嚴重犯罪，大致可以概括為三類：一是毒品類犯罪（21 U.S.C.A.§ 881(a)）；二是洗錢犯罪（18 U.S.C.A.§ 981(a)(1)(A)）和洗錢的上游犯罪（18 U.S.C.A.§ 981(a)(1)(C)）；三是廣泛的其他各種類型嚴重犯罪（18 U.S.C.A.§ 981(a)(1)(B)-(H)），約34 種犯罪。實際上，這三類是存在交叉關系的，由于美國洗錢犯罪的上游犯罪涵蓋范圍極廣，包含約250 種犯罪①關于數據統計，參見 FATF,Measures to Combat Money Laundering and Terrorist Financing-United States,Fourth Round Mutual Evaluation Report,FATF Paris,December 2016,p 181,https://www.fatf-gafi.org/en/publications/mutualevaluations/documents/mer-united-states-2016.html。，洗錢犯罪的上游犯罪已經包括了上述第一類和第三類。②這是美國立法技術帶來的問題?！睹绹ǖ洹罚║nited States Code）并不是法律本身，而是法律存在的證據，是美國眾議院對國會立法的匯編（參議院通過的法律由眾議院進行匯編，包含了制衡的意圖）。在編撰上，盡最大化努力使其體系化，但是，各種交叉和重復在所難免。因此，通過對洗錢犯罪的財產沒收可以達到沒收各種類型犯罪財產的目的。

民事沒收在本質上也是對人的嚴厲處罰，但是對于政府而言，民事沒收相對于刑事沒收在程序上有極大的便利性，因此，民事沒收已經成為打擊犯罪最具有威懾力的武器。③U.S. v. One Parcel of Real Property with Bldg.,Appurtenances,and Improvements Known as 304-390 West Broadway,South Boston,Mass.,964 F.2d 1244,1248 (1st Cir.1992).

第一，民事沒收不以定罪量刑為前提，在嫌疑人逃逸、刑事訴訟不能定罪的情況下，行政執法機關可以直接針對財產發起沒收訴訟。在程序上，法院允許利害關系人在一定時間（一般30 天內）向法院提出異議，否則法院可以進行缺席判決。而且，由于是民事訴訟程序，利害關系人也不能像刑事訴訟那樣獲得免費的法律援助。

第二，民事沒收的證據規則遵循民事訴訟中的一般證據標準，即“優勢證據”原則（18 U.S.C.A.983(c)(1)）。證據標準不僅遠低于“超出合理懷疑”標準，也低于通常行政處罰和較嚴重民事糾紛（如前述欺詐等）所要求的“清晰和有說服力證據”標準。

第三，政府只需要證明財產和犯罪之間的實質性聯系，即可對財產實施沒收（18 U.S.C.A.983(c)(3).）。這里的財產不僅包括罪犯所擁有的犯罪所得、犯罪工具，即使是他人合法財產，只要財產被用于從事犯罪、促進犯罪，或者卷入犯罪，都可以被沒收。④U.S. v. Sardone,94 F.3d 1233 (9th Cir.1996).例如，司機在不知情的情況下運送了毒品，那么運送毒品的汽車也在沒收之列。

（四）通過民事訴訟強制作證

1.概述：美國法下的作證義務

美國的行政機關在調查案件時，如果法律有明確授權，可以發出“行政傳票”（Administrative Subpoena）⑤Administrative Procedure Act § 6,5 U.S.C § 555(d).，要求有關人員提供證據或當面作證。⑥在美國法律當中，要求證人作證的傳票分為 “要求提交資料的傳票”（subpoena duces tecum）和“要求當面作證的傳票”（subpoena ad testificandum），對應文中的“提交證據”和 “當面作證”。對于行政調查，與前述行政處罰需要通過法院判決強制執行類似，如果當事人對作證義務有異議或者行政機關強制義務人作證，雙方都可以按照民事訴訟程序向法院提起訴訟，強制作證的最終決定權在法院。⑦一般情況下，如果相對人拒絕服從聯邦行政傳票，行政機關會將傳票轉送至美國司法部，美國司法部會向法院提起說明理由請求（show cause motion），要求相對人履行作證義務。See William F.Fox,Understanding Administrative Law (6th)，LexisNexis Matthew Bender,2012,p.105.

在刑事案件調查中，美國司法部是行政機關，可以像其他行政機關一樣在有法律授權的情況下發出行政傳票。例如，美國司法部下設“毒品執法局”（The Drug Enforcement Agency），在調查毒品案件過程中，美國司法部可以以司法部部長（總檢察長）名義簽發傳票。⑧12 U.S.C.A.§ 876(a).再比如，根據《愛國者法案授權》，美國司法部部長可以向有代理業務關系的外國銀行發出傳票，這些傳票在性質上都屬于行政傳票。①USA Patriot Act of 2001§ 319,31 U.S.C.§ 5318(k)(3).同時，美國司法部作為公訴人，檢察官通過大陪審團進行調查，大陪審團認為有罪后以大陪審團的名義向法院提起刑事訴訟，大陪審團在調查過程中可以向有關人員發出“大陪審團傳票”（Grand Jury Subpoena），要求其提供證據或作證。②Russell L Weaver,John M Burkoff &Catherine Hancock,Principle of Criminal Procedure（6th）,West Academic Publishing,2018,p.24,394.

類似于行政機關不能強制證人作證，大陪審團如果要強制證人作證③“[T]he grand jury cannot compel the appearance of witnesses and the production of evidence,and must appeal to the court when such compulsion is required.” U.S.v.Williams,504 U.S.36 (1992) at 48.，或者證人對作證義務有異議，都可以按照民事訴訟程序向法院提起訴訟。④刑事訴訟法中對嫌疑人、被告人的特殊保護，僅僅適用于被告定罪量刑。例如，在大陪審團調查階段，非法證據排除規則并不適用。美國行政機關和大陪審團都可以發出作證傳票⑤兩者在強制作證義務方面的全面比較，可參見 Graham Hughes,“Administrative Subpoenas and the Grand Jury: Converging Streams of Criminal and Civil Compulsory Process”,47 Vand.L.Rev.573 (1994)。，強制作證的最終決定權在法院，拒絕執行法院的作證命令將構成“藐視”，進而受到處罰。⑥Administrative Procedure Act § 6,5 U.S.C § 555(d);Federal Rule of Criminal Procedure 6(e).

作證義務及其豁免在美國法上是非常專業和復雜的問題，限于本文目的，不再做更深入的討論。從本文關切的域外法律適用角度，我們可以發現，美國在通過行政調查和刑事調查行使公權力時，可以援引民事訴訟中的“長臂管轄權”來確定域外管轄權，這是理解長臂管轄運用于公權力的一個關鍵點。

典型的例子是“三家銀行作證案”，在美國司法部關于“古馳案”的刑事調查中，向兩家中國境內的銀行發出了大陪審團傳票，直接向一家中國境內銀行發出了行政傳票，要求提交中國境內的客戶信息。對于兩種不同性質的傳票，法院采取統一的分析框架，對長臂管轄權要件進行逐一分析。⑦In re Grand Jury Investigation of Miscellaneous Case Nos.18-175,Possible Violations of 18 U.S.C.18-176 and 18-177 (BAH) § 1956 AND 50 U.S.C.§ 1705 (United States District Court,District of Columbia.Mar 18,2019).由于所涉及案件尚處于調查階段，法院在公開的文書中隱去了三家銀行的名稱。

2.民事訴訟程序中：境外證人作證義務

對于境外證人作證義務，我們認為應當在雙邊刑事司法協助等雙邊條約或者海牙公約等多邊公約的國際法框架下進行。如果直接向境外非本國人送達傳票，強迫其作證，在我們看來，這種單邊的行動是典型的本國法的不當域外適用。即使對于居住在境外的本國人，在向其發送傳票時，也應當尊重所在國的法律，否則也會構成本國法的不當域外適用。

在“古馳案”中，美國法院直接向非當事人的中國銀行發出了傳票，要求中國銀行向美國法院提交被告在中國銀行的信息?！肮篷Y案”的作證義務的司法爭議分為三個階段：第一階段為初審⑧Gucci Am.,Inc. v. Weixing Li,No.10 Civ.4974 (RJS),2011 U.S.Dist.LEXIS 97814 (S.D.N.Y.Aug.23,2011).，第二階段為上訴并發回重審⑨Gucci Am.,Inc. v. Weixing Li,768 F.3d 122 (2d Cir.2014).，第三階段為重審并判決。⑩Gucci Am.,Inc. v. Weixing Li,No.10 Civ.4974 (RJS),135 F.Supp.3d 87 (S.D.N.Y.Sept.29,2015).此后，在美國司法部就該案件啟動的刑事調查中，美國司法部向中國境內三家銀行發出了傳票，要求提交中國境內的客戶信息，也即前述“三家銀行作證案”。這兩起案件分別代表了美國法院在民事和刑事案件中如何以長臂管轄為依據，繞開雙邊司法合作或者國際條約，直接強迫境外非美國人作證。

在上述案件中，美國法院系統使用了長臂管轄來分析和確認其管轄權，最后都要求中國境內幾家銀行提供證據。按照“古馳案”上訴法院在第二階段判決中對法律的解釋，對境外證人作證的長臂管轄權問題，應該首先分析是否有特定管轄權，也即通過兩步分析法對最小聯系和正當程序兩個要件進行分析。①Gucci Am.,Inc. v. Weixing Li,768 F.3d 122,133,136 (2d Cir.2014).自“戴姆勒案”以后，對于在美國擁有分支機構的跨國公司，已經很少使用“一般管轄權”，大部分情況下都是使用“特定管轄權”?！肮篷Y案”第二階段在解釋法律適用時引用了“戴姆勒案”，判決指出，不能因為中國銀行在紐約分行的活動就認為中國銀行與紐約存在連續性和系統性聯系。因此，上訴法院認為，初審法院在“古馳案”第一階段使用一般管轄權是錯誤的。但是，對于境外證人作證的長臂管轄權問題，還應該在兩步分析法的基礎上增加“國際禮讓”分析（見圖1）。

圖1 境外證人憑證的長臂管轄權分析

紐約是全球最主要的美元清算中心之一②美國清算所銀行同業支付系統（Clearing House Interbank Payment Systerm,CHIPS）和聯邦儲備電子化資金劃撥系統（Federal Reserve Wire Transfer System,Fedwire）是美元的兩大清算系統，前者位于紐約，后者在華盛頓、紐約、芝加哥、舊金山、亞特蘭大等多個城市設有運營中心。，一般情況下，對于擁有美元業務的國際性銀行，依據《紐約州民事訴訟法與規則》都會認為存在最小聯系?！肮篷Y案”的重審法院認為，中國銀行通過位于紐約的摩根大通銀行開設了美元代理行賬戶，系統性通過美元代理行賬戶進行美元交易，符合最小聯系。③Gucci Am.,Inc. v. Weixing Li,135 F.Supp.3d 87,93-99 (S.D.N.Y.2015).聯邦法院在確定對人管轄權時，既可以援引聯邦立法，也可以援引所在州的立法。在聯邦上訴法院（第三巡回區法院）發回重審后，聯邦初審法院（紐約南區聯邦地區法院）在“古馳案”第三階段的判決中直接援引《紐約州民事訴訟法與規則》的長臂管轄權規定?！都~約州民事訴訟法與規則》（N.Y.C.P.L.R.§ 302(a)(1)）規定，非居民如果“在州內從事任何業務或在任何地方簽訂合同以在州內提供商品或服務”，那么紐約州法院可以對其行使對人管轄權。聯邦初審法院認為，中國銀行在紐約州開設代理行賬戶，并經常性交易美元，構成了在紐約州內提供服務。當然，聯邦初審法院還按照特定管轄權的兩步分析法，對最小聯系、正當程序兩個要件再次進行測試，認為適用紐約州長臂管轄權是符合這兩個標準的。而且對于正當程序和禮讓，法院具有很大的自由裁量權。從涉及中國的案例看，美國法院一般都會認為符合正當程序和禮讓。①Gucci Am.,Inc. v. Weixing Li,768 F.3d 122,145 (2d Cir.2014).聯邦上訴法院（第三巡回區法院）在“古馳案”第二階段的判決中，法官通過七要素法對禮讓進行分析，認為強制中國銀行作證并不違反禮讓原則。法院的主要理由是：（1）強制中國銀行向美國法院提供證據雖然違反了中國法，但是中國銀行未能證明違反中國法會導致刑事或者民事責任；（2）中國銀行未能證明通過《海牙公約》獲取證據是一種可行的替代性方法；（3）侵權人對古馳商標持有人造成了明顯的損害；（4）侵權人有意通過中國銀行這樣的機構阻撓美國商標保護法律的實施。根據美國法院判決書顯示，在美國法院審理“古馳案”期間，“古馳案”被告（也即古馳商標侵權人）在北京市第二中級人民法院提起訴訟，要求中國銀行解除對其中國境內賬戶的凍結，恢復金融服務。北京市第二中級人民法院和北京市高級人民法院判決中國銀行敗訴，要求中國銀行解除凍結、恢復金融服務。聯邦上訴法院要求初審法院在重審階段應當考慮這兩個判決對禮讓分析的影響。在“古馳案”第三階段，初審法院在重審時指出：中國的銀行保密法律存在很多例外，中國法院的判決并不能說明中國的銀行保密法律被嚴厲執行，因此，中國在銀行保密法律上的利益遠不及美國在保護商標法律上的利益；中國法院的判決說明違反銀行保密規定并不會導致民事或者行政責任，中國的員工如果按照美國傳票要求提供客戶信息，既不會導致高額罰款也不會導致監禁。Gucci Am.,Inc.v.Weixing Li,135 F.Supp.3d 87,103 (S.D.N.Y.2015).

（五）通過民事訴訟扣押執行境外財產

美國法院通過發布禁制令要求非當事人協助扣押財產。禁制令來源于衡平法上的救濟措施，指法院通過判決命令被告必須從事某種行為或者不得從事某種行為。②Gene R.Shreve &Peter Raven-Hansen,Understanding Civil Procedure (4th edition),LexisNexis Matthew Bender,2009,p.518.注意，由于禁令制度來源于衡平法，衡平法法院判決的英文是“Decree”，而普通法法院判決的英文是“Judgement”。如果判決既包含衡平法也包含普通法的內容，一般用“Judgement”。禁制令的內容廣泛，其中包括凍結被告財產。雖然禁制令是對被告作出的，但是，禁制令卻具有對世性，對當事人之外的其他人也具有約束力。

1.法院禁制令具有對世性

在美國法律上，法院的禁制令具有對世性?！睹绹摪蠲袷鲁绦蛞巹t》第65（d）對禁制令的約束力作出了規定。禁制令首先對當事人，當事人的官員、代理人、仆人、雇員、律師（以下簡稱“當事人的代理雇傭人員”）都具有約束力。③Federal Rule of Civil Procedure 65(e) (1)-(2).這一點與我們在中國法語境下的理解基本相同。但是，該條款繼承了普通法的傳統，將禁制令的范圍擴大到了所有人，超越了當事人、當事人的代理雇傭人員的范圍，具有普遍的對世性?！睹绹摪蠲袷鲁绦蛞巹t》第65（d）（2）規定，非當事人如果與上述人一致行動或者參與其行動，那么非當事人在被送達通知以后，禁制令也將對非當事人產生約束力。美國最高法院解釋了這個規則④Regal Knitwear Co. v. N.L.R.B.,324 U.S.9,14,65 S.Ct.478,481,89 L.Ed.661 (1945).：

“這個‘規則’來源于普通法學說，禁制令的判決不僅約束被告本人，也約束那些與他們有利益關系、與他們有‘密切關系’、由他們代表或受他們控制的人。從本質上講，盡管幫助犯和教唆犯并非案件當事人，但是，被告不能通過他們而使法院判決喪失效力?！?/p>

在“阿根廷國債重組案”中，美國法院認為，阿根廷對個別債權人的清償違反了債權同等受償原則，因此，發出禁令，禁止阿根廷政府的個別清償行為。法院承認，按照國家豁免原則不能對阿根廷政府采取強制執行措施，但是，禁令的效力對于阿根廷政府的代理人以及與阿根廷政府“一致行動或者參與其行動”的非當事人也產生效力。因此，雖然美國法院不能對阿根廷政府采取強制措施，但可以要求紐約的金融機構不得為阿根廷政府的個別清償行為提供支付結算服務。①NML Capital,Ltd. v. Republic of Argentina,727 F.3d 230,240,243 (2d Cir.2013).阿根廷政府于 1994 年以后陸續發行了主權債，但在2001年，阿根廷宣布債權違約。2005 年至 2010 年，阿根廷進行債務重整，提出了折價償還的方案。本案原告作為債權持有人，不同意重整方案。阿根廷政府于是決定，對于同意折價的債權人先行賠償。于是，NML Capital,Ltd.在美國紐約州的聯邦法院（初審法院）提起訴訟，主張對債權人的個別清償違反了債權平等清償原則，法院判決原告勝訴，禁止阿根廷政府對個別債權人進行清償。按照債券協議，阿根廷政府接受了美國聯邦法院的管轄，但申明不放棄執行豁免。但是，初審法院發出禁制令，要求紐約州所有金融機構不得為個別清償提供金融服務。阿根廷政府提出，初審法院的禁制令是對阿根廷政府財產的執行。美國聯邦第二巡回法院（上訴法院）認為，法院發出的禁制令是針對阿根廷政府的，基于主權豁免，不得強制執行，但是，禁制令對其他參與者自動生效。因此，上訴法院認為，禁制令對為此債權提供個別清償的金融機構都產生效力，所有金融機構都不得為此項交易提供服務。美國最高法院支持了上訴法院的觀點和判決。

2.法院即使對非當事人沒有管轄權，也可以要求其執行禁制令

在“古馳案”中，古馳除了要求中國銀行提交被告在中國境內的交易記錄，還要求中國銀行凍結被告在中國銀行的資產。在第二階段判決中，上訴法院支持了古馳的凍結資產要求。上訴法院重申了“阿根廷國債重組案”的邏輯，法院發出的禁制令是直接針對被告的，但如果非當事人的行為會導致被告違反禁制令，那么法院的禁制令會自動對非當事人產生約束力。上訴法院在“古馳案”中進一步闡述了兩個問題：

第一，與作證義務不同，當法院考慮是否要求中國銀行（非當事方）凍結財產時，并不需要考慮對中國銀行是否具有管轄權。上訴法院認為，無論被告的財產是否在美國境內，只要法院對被告具有管轄權，就可以發出禁制令對被告的財產作出限制。②Gucci Am.,Inc. v. Bank of China,768 F.3d 122,129 (2d Cir.2014).

第二，與作證義務不同，法院無須考慮禮讓。在“古馳案”的上訴判決中，法院明確指出，對于禁制令域外效力可能產生的法律沖突及由此產生的禮讓問題，法院沒有必要進行分析，只要法院對原告具有管轄權即可。③Id.,at 138,145.

四、通過民事訴訟域外執行公權力的優勢

（一）民事訴訟相對刑事訴訟具有可單邊性

1.刑事訴訟的不可單邊性

在普通法的早期歷史中，由于神靈裁判（Trial by Ordeal）和決斗裁判（Trial by Battle）的存在，在被告本人不到庭的情況下，審判是無法進行的，因此，在普通法傳統中形成了刑事審判被告必須到庭才能審判的傳統。④James G.Starkey,“Trial in Absentia”,53 St.John's L.Rev.721 (1979).美國法律保留了這種禁止刑事缺席審判的傳統，但是，支持這種傳統的內在合理性已經不再來源于歷史，而是來源于美國憲法。

美國最高法院在“克羅斯比案”中對刑事缺席審判的歷史和邏輯進行了全面梳理和澄清，判決指出：刑事被告不能到庭，則意味著被告無法享受憲法賦予的正當程序的權利，第五修正案規定了陪審團審判的權利，第六修正案中規定了刑事被告面對不利證人的權利。如果被告不能和陪審團、不利證人面對面，則無法享受這些憲法性權利。⑤Crosby v. United States,113 S.Ct.748,751 (1993).

美國關于刑事缺席審判的規則被成文規則吸收在《美國聯邦刑事程序規則》中，1944 年第一版將缺席審判規定在第43 條，該條在不斷吸收判決的基礎上歷經修改，最新一次修改時間為2011 年。原則上被告必須出現在刑事訴訟的每個階段，包括：刑事被告人被逮捕后在法官前的第一次露面、第一次法院傳訊、提交答辯，審判開始后的每個階段，量刑階段。①Federal Criminal Procedure 43(a).缺席判決僅有兩種情形：

第一種情形，符合以下四種例外條件時，可以在被告不在場的情況下進行刑事審判：（1）被告是組織，該組織指派律師出現；（2）被訴罪行為輕罪（Misdemeanor），處罰限于罰款和1 年以下有期徒刑，被告書面同意缺席審判，且法院允許缺席審判或使用視頻方式進行審判；（3）純法律問題的討論或聽證；（4）改變量刑。②Federal Criminal Procedure 43(b).

第二種情形，被告在場，但被告放棄在場權利，可以進行缺席判決。③Federal Criminal Procedure 43(c)(2).在審判開始時被告在場，或者當被告提交有罪答辯、“不辯護也不認罪的答辯”（Nolo Contendere）時，應視為在場。存在這些情景的視為放棄在場權利，包括：（1）審判開始后主動缺席（Voluntarily Absent）；（2）非死刑案件，在量刑階段主動缺席；（3）因破壞法定秩序④原文使用的是“disruptive behavior in court”，與“strepitus judicialis”含義相同，即破壞法庭秩序?？蓞⒁姟恫既R克法律詞典》對這兩個詞匯的解釋。被驅除出法庭。⑤Federal Criminal Procedure 43（c）(1).

限于本文的寫作目的，這里筆者不就缺席審判的具體情景再做深入討論。從管轄權現實性的角度來說，美國政府如要對身在國外的人進行刑事審判，必須將被告抓捕歸案，至少在審判開始時被告要“在場”，否則刑事審判是無法完成的。

由于美國法律原則上禁止對刑事訴訟的缺席審判，美國政府實際上對于身在外國的個人無法進行刑事審判。因此，無論美國法律中如何規定域外管轄權，美國政府無法單邊啟動對外國人的刑事審判。對美國政府而言，要啟動刑事審判，必須有被告（嫌疑人）所在國同意引渡。所以，除非美國通過軍事行動（如美國出動軍隊抓捕巴拿馬總統）、秘密行動（如以色列為抓捕納粹戰犯在某些國家直接進行秘密抓捕）強行在第三國領土上進行抓捕。否則，美國都必須回到國際司法協助的框架之下。在他國領土上執法，構成對主權的侵犯，會遭到所在國激烈的反抗，對美國政府而言，軍事行動的代價是極其高昂的，秘密行動可能要冒巨大的風險，不是在萬不得已的極端情況下，采取軍事行動和秘密行動都是不明智的。

前不久的“孟晚舟案”典型反映了美國刑法域外適用的諸多制約。美國司法部企圖對孟晚舟實施刑事處罰，但對孟晚舟的刑事審判必須以孟晚舟到庭為條件，為此，美國向孟晚舟身處的加拿大提出引渡請求，加拿大的引渡合作必須符合加拿大本國法律，且受到了來自中國的強烈抗議。最后，美國雖然全方位使用了國家資源以引渡孟晚舟，但仍以失敗告終。⑥事件的經過可參見人民日報評論員：《沒有任何力量能夠阻擋中國前進的步伐》，《人民日報》2021 年 9 月 26 日。外文報道可參 見David E.Sanger et al.,“U.S.Agrees to Release Huawei Executive in Case That Strained Ties with China”,New York Times,Sept.24,2021 at Politics。

2.民事訴訟的可單邊性

第一，在對人訴訟時，民事訴訟可以在被告缺席的情況下作出判決。為保護原告利益，一般國家的民事訴訟法中都有民事缺席審判，在被告無正當理由不參加訴訟的情況下，法院也可以作出判決。按照美國民事訴訟規則，缺席判決的基本前提條件是，法院對被告和爭議事項具有管轄權，已經向被告有效送達訴訟文書。①See Wright &Miller,10 A Fed.Prac.&Proc.Civ.§ 2682 (4th ed.2022) (Westlaw).本處的引用屬于《藍皮書》15.8 的“special citation forms”下（a）的“frequently cited works”。上述引用的含義是：Charles Alan Wright and Arthur R.Miller【作者】10A（卷冊）Fed. Prac. & Proc. Civ.【叢書名Federal Practice and Procedure，Civil Procedure】 § 2682【section 2682】(4th ed.2022) 【第四版，2022 年】(Westlaw)【出版社】。在美國法律體系下，缺席判決被認為是對被告拖延民事訴訟、忽視應訴義務的處罰。②See 46 Am.Jur.2d Judgments § 222 (2nd ed.2022).

第二，在對物訴訟時，缺席判決可以在無利害關系人出庭的情況下實施。如前所述，行政執法機關可以發起民事沒收起訴，利害關系人如果不能在規定時間內向法院提出異議，法院便可以進行缺席判決。

第三，民事訴訟送達方式更為靈活，客觀上擴張了域外管轄權。在涉及外國被告的案件中，是否有效送達訴訟文書往往是決定能否進行缺席判決的關鍵前提。傳統上，美國聯邦法院的民事訴訟文書的送達原則上只能由聯邦法警實施，但是，1983 年修訂后的《美國聯邦民事程序規則》放寬了送達的方式，允許原告以郵寄方式送達。1993 年《美國聯邦民事程序規則》進一步放寬了域外送達的方式。根據《美國聯邦民事程序規則》規則 4（f）的規定，對于境外個人和企業，可以選擇三種方式中的一種進行送達：國際條約規定的方式（如《海牙公約》）；符合被告所在國法律的方式；其他沒有被國際條約所禁止且被法院所認可的方式。③See 28 No.11 Federal Litigator 2.See also 4B Fed.Prac.&Proc.Civ.§ 1133 (4th ed.).（Federal Litigator 為 Westlaw 的電子出版物。）

當法院認為訴訟文書已經有效送達，并確認具有管轄權以后，就可以啟動缺席判決。同時，《美國聯邦民事程序規則》域外送達規則不僅適用于被告，也適用于證人以及案外協助執行人?！睹绹摪蠲袷鲁绦蛞巹t》規定了域外送達方式的多樣性，并未考慮對被告、證人、案外協助執行人的適當性，客觀上起到了擴張美國域外管轄權的效果。④See 4B Fed.Prac.&Proc.Civ.§ 1134 (4th ed.)

（二）民事訴訟相對于刑事訴訟的低證明標準

如前所述，美國行政執法機關在刑事訴訟中的證明責任被嚴格要求為“超越合理懷疑”標準，而在民事訴訟中，即使行政執法機關是原告，其證據標準也遵循民事訴訟證明標準，即平等民事主體之間的“優勢證據”標準或者要求稍高的 “清晰和有說服力證據”標準。

嚴格的證據標準要求調查程序和證據必須遵循嚴格的要求，意味著訴訟成本很高。在違反行政監管的案件中，違反行政監管本身可能也構成犯罪，但是，監管機關通常因為訴訟成本過高，轉而通過民事訴訟對違法行為實施罰款。20 世紀70 年代以來，美國行政機關越來越多地采用行政處罰手段（通過民事訴訟程序）對違法犯罪人進行制裁。①John C.Coffee,Jr.,“Paradigms Lost: The Blurring of the Criminal Law Models-And What Can Be Done About It”,101 Yale L.J.1875,1880,1888 (1992).通過行政處罰，美國政府可以以較低的行政成本對違法犯罪人實施除剝奪自由和生命以外的廣泛處罰措施。

在實踐中，行政機關可以同時提起民事起訴和刑事起訴，要求違法犯罪人承擔不同性質的責任。在很多情況下，由于刑事起訴標準過高，行政機關可能會轉而提起民事訴訟。例如，在20 世紀50年代的 “寶潔公司壟斷案”中，大陪審團雖然對案件進行了刑事調查，但并未提起刑事訴訟，美國司法部轉而以大陪審團刑事調查所獲證據作為依據提起民事訴訟。②刑事轉民事的背景，可以參見美國最高法院判決中的案件背景介紹。United States v. Procter Gamble,356 U.S.677,678-679 (1958).

五、結語

（一）通過長臂管轄權實現法律的域外適用

民事訴訟程序是美國政府實施一系列公權力的程序依據。美國政府依據民事訴訟程序可以實現三個目的：1.實施行政處罰（財產處罰）和準刑事處罰（民事沒收）；2.強迫證人作證（無論刑事、民事、行政處罰案件）；3.扣押執行財產。在民事訴訟程序中，長臂管轄權是確定域外管轄權的基礎，包括對域外被告（行政相對人）、證人和案外協助執行人的管轄權。

在涉及域外管轄的案件中，當被告（行政相對人）、證人、案外協助執行人不在司法管轄區時，美國政府可以通過長臂管轄權的法律技術，找到對管轄權的依據。美國的民事訴訟具有可單邊性（適用缺席審判且送達方式靈活）、證明標準更低的特點，在法律上能夠比刑事訴訟更加有效、簡便地將美國的國家權力運用到本國領土以外。因此，長臂管轄權是美國實施域外管轄的關鍵法律基礎。

（二）長臂管轄權：法律技術背后的現實執行力

管轄權本身的擴張以實力為依據。美國對禮讓原則的寬泛理解，是建立在其國家實力之上的。管轄權究竟是一紙空文，還是具有現實的力量，關鍵在于管轄權是否能被有效執行。例如，在行使禁制令的自由裁量權時，美國法院清醒地認識到，禁制令是否能夠被執行是法院發布具有域外效力的禁制令的重要考慮因素，當法院缺乏必要的力量對不執行禁制令的藐視行為進行制裁時，禁制令本身是徒勞的。③See 11A Federal Practice and Procedure,Civil Procedure § 2945 (4th ed.).

美國實現域外管轄權的力量基礎是“武器化的美元”，而這個基礎的后盾是軍事力量。美國以切斷美元聯系為最終要挾，可以強迫國際性銀行服從美國國內法，要求域外銀行提供證據，要求銀行協助扣押凍結財產，通過銀行執行財產處罰。換言之，美國通過 “武器化的美元”編織了世界范圍內的執行網絡，實現了公權力對主權邊界的突破。

美國的法律只不過對這種實力進行了技術性粉飾。國家權力要以法治形式得以貫徹，最能夠被接受的方式就是司法，要跨境實施司法管轄權，必須能夠跨境獲取證據，并能夠最終實現對財產的有效執行。長臂管轄權之所以能夠成為域外適用法律的基礎，是因為其為域外獲取證據、執行財產提供了一整套合法性外衣。

（三）法律應對

反對美國濫用長臂管轄權是我國法律界當前面臨的重大法律問題，我國目前的相關立法進程尚屬起步。2021 年出臺的《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》《反外國制裁法》針對外國實施的“歧視性限制措施”（以單邊制裁為典型）作出了規定①《反對外國制裁法》針對的對象是以單邊制裁為典型的各種歧視性限制措施，而《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》僅限于單邊制裁中的“次級制裁”（Secondary Sanction）。參見新華社:《全國人大常委會法工委負責人就反外國制裁法答記者問》，2021 年 6 月 11日；商務部：《保護正當合法權益 維護國際經貿秩序——權威專家就〈阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法〉答記者問》，2021 年1 月9 日。，2023 年頒布的《對外關系法》也已為應對外國法律不當域外適用作出了原則性的規定。②《對外關系法》第33 條規定：“對于違反國際法和國際關系基本準則，危害中華人民共和國主權、安全、發展利益的行為，中華人民共和國有權采取相應反制和限制措施?！毕乱徊剿瓶稍谝韵聨讉€方面進一步完善，在相關司法活動和 立法中，針對長臂管轄的諸多情形作出針對性的應對措施：

第一，在國際民商事司法協助的案件中，對于來自美國的民事訴訟協助請求，應當關注訴訟性質。對于本質上是行政處罰、準刑事處罰或者刑事訴訟的行為，應當予以拒絕，并告知對方應通過行政合作、國際刑事司法協助等程序進行處理。

第二，通過單行立法或者在現有法律修正案中直接明確規定，不得執行外國基于長臂管轄權的法律不當域外適用。具體而言，可以規定：對于未經中國政府同意，直接強迫中國境內證人作證（通常表現為要求銀行提供中國境內的客戶信息和交易信息）、扣押執行中國境內財產（通常表現為扣押執行中國境內銀行的客戶財產）等法律不當域外適用行為，應當拒絕執行。這樣的規定既具有明確性，也具有針對性。

第三，通過單行立法或者在現有法律修正案中規定，對于濫用長臂管轄權的定性、應對措施，按照司法審查原則，由人民法院作出。美國單邊制裁行為是由美國行政機關作出，《反外國制裁法》采取行政對行政的應對方式（即由國務院有關部門采取反制措施）具有合理性。但長臂管轄權的概念是在美國民事司法程序中使用，因此，我國采取司法對司法的應對方式，不僅體現了對等性和司法終局性的法治原則，也可以通過訴訟辯論和判決等公開法律活動從法律技術上向國際社會權威性闡釋中國法律。

正如美國法院很早就認識到法律域外適用的根本是國家實力，我國有效應對外國法律不當域外適用的基礎同樣也在于我國國家實力。雖然上述法律應對措施也僅僅從法理上否定了濫用長臂管轄權的合法性、正當性，但法理卻是必不可少的第一步。法理是中國法律人的最大射程，中國只有同時掌握“天平”和“寶劍”，才能從根本上有效應對美國通過濫用長臂管轄權肆意在域外不當適用其本國法。