涉案企業合規改革需要修改刑法嗎

葉良芳

(浙江大學 光華法學院,浙江杭州 310008)

一、提出的問題

最高人民檢察院主導的涉案企業合規改革自2020年3月試點以來,不斷向縱深推進,先是2021年3月試點范圍擴展至全國十個省市檢察機關,后又在2022年4月面向全國檢察機關全面推開。目前,這一改革正在如火如荼地展開,在維護市場經濟秩序、推動企業規范經營、實現檢察機關有效參與社會治理等方面取得了顯著的成效,“成為近年來我國最重要、最成功、社會效果最為顯著的刑事司法改革”。(1)陳瑞華、李奮飛:《刑訴法如何吸收企業合規改革的成果》,載《法治日報》2023年2月8日,第9版。然而,任何一項改革都是對既有制度的突破,隨著涉案企業合規改革進入深水區,一些重大瓶頸問題開始凸顯,迫切需要國家立法機關予以回應,及時啟動立法程序,將改革的成熟經驗上升為國家法律,從而消除體制機制障礙,賦予改革合法性和正當性,釋放更多的制度紅利。

對于如何構建涉案企業合規制度,諸多刑事訴訟法學者和刑法學者分別從各自的學科角度提出了相應的立法建議。由于“我國實體法與程序法的理論研究領域及研究群體的分置,再加上刑事實體思維與程序思維的差異,致使立法思路和模式選擇呈現出不同觀點與范式方案”。(2)郭華:《刑事合規的立法爭議及范式選擇》,載《法學論壇》2023年第2期。但可以肯定的是,刑事訴訟法相關制度的修改和完善無疑是重頭戲,因為作為肇端于美國法人審前轉處協議制度的涉案企業合規改革,必然需要經過一系列本土化的改造才能生根落地,但其核心內容始終是司法機關對涉案企業如何作出程序上的處理,所以我國“刑事程序法大概率將大刀闊斧地增設企業合規特別訴訟程序的立法模式”。(3)劉艷紅:《刑事實體法的合規激勵立法研究》,載《法學》2023年第1期。

不過,刑事訴訟法作為涉案企業合規改革的排頭兵這一趨勢并不排斥刑法亦應積極參與其中。正如學者認為,對于涉案企業合規這一重大的制度革新,絕對不可能將刑法置之事外,因為程序與實體實際上無法截然分開,程序問題大都也涉及到實體處理,沒有實體法的相應支撐,任何程序上的激勵效果終究有限。(4)參見孫國祥:《涉案企業合規改革與刑法修正》,載《中國刑事法雜志》2022年第3期。這一觀點可謂鞭辟入里。涉案企業合規改革之所以需要實體刑法作出相應的修正,在于我國特有的法律語境。眾所周知,美國法人審前轉處協議制度的關鍵問題是程序問題,因而改革內容都是圍繞檢察官對涉案企業的起訴裁量權而展開的。美國法官的刑罰裁量權向來是相當寬泛、幾乎不受羈束的,在實體上并無規范、約束的現實必要性,因而改革的重心一直是擴張檢察官的起訴裁量權。但在我國法律語境下,檢察官的起訴裁量權不僅在刑事程序法上有相對明確的規范,而且規范的內容本身還涉及刑事實體法的相關規定。并且,立法機關為所有犯罪配置的法定刑原則上均是相對確定的,且最高司法機關制定了有約束性的量刑規則予以配套,法官的刑罰裁量權受到較大的限制。而涉案企業合規改革,既需要檢察機關突破刑事訴訟法確定的起訴裁量權,也需要審判機關突破既有刑法確定的刑罰裁量權,因而必然要求實體刑法作出相應的修改和完善。然而,關于需要修改和增補哪些刑法條款,刑法學界的意見卻不盡一致。本文以最高人民檢察院發布的有關指導案例以及其它典型案例為樣本,對照刑法現有的相應條款,集中討論涉案企業合規制度構建最突出的三個實體方面的基礎性問題,以資立法機關決策參考。

二、關于單位犯罪概念的重構問題

(一)單位犯罪法定定義的空心化及其弊端

在涉案企業合規改革中,首先需要解決的是單位犯罪的認定標準問題,表現在立法上則是單位犯罪的概念是否需要重構以及如何重構的問題?！缎谭ā返?0條規定:“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為,法律規定為單位犯罪的,應當負刑事責任?！币话阏J為,該條規定是單位犯罪的法定定義。但實際上,它既不符合定義的邏輯結構,也不具備定義的實質內容,因而與其說是立法者對單位犯罪所下的法定定義,毋寧說是立法者對懲治單位犯罪的原則宣言。(5)參見葉良芳:《單位犯罪責任構造的反思與檢討》,載《現代法學》2008年第1期。確實,由于該條文抽離了概念的實質內容,從中并不能推導出單位犯罪的構成要件,進而為單位犯罪的認定提供具體的判定標準,也導致實踐中對單位犯罪的認定陷于盲人摸象的窘境。最高人民檢察院發布的李某某等人保險詐騙案即凸顯了這一問題。

從基本案情來看,本案應是一個典型的單位犯罪,因為“本案是發生在汽車維修服務領域的保險詐騙案件,主要涉案人員為汽車維修服務企業員工,詐騙所得基本由保險公司轉入企業賬戶”。但辦案機關認為,“A公司、B公司的負責人及C集團的區域總監均表示公司對員工的騙保行為并不知情,這與公安機關調取到的其他非涉案員工的言詞證據以及大多數犯罪嫌疑人的供述能夠相互印證”,(6)“李某某等人保險詐騙案”,最高人民檢察院發布涉案企業合規第四批典型案例之案例1。進而認定本案為非單位犯罪。然而,如果以“單位的負責人知情”作為單位犯罪成立的實質條件,則除非是單位的成立目的即為實施犯罪活動或者成立之后以實施犯罪為主要活動等特殊情形,否則很難認定單位的負責人知情。而對于這些特殊情形,有關的司法解釋又明確規定僅成立自然人犯罪,排除成立單位犯罪的余地。因此,如果嚴格執行“單位負責人知情”這一認定原則,單位犯罪的認定勢必陷入進退維谷的悖論之中。關鍵是,從《刑法》第30條的文字表述中并不能得出“單位負責人知情”是單位犯罪的必要構成要素這一結論。但是,也正因為立法對單位犯罪定義存在空缺結構,導致實踐中對單位犯罪的構成要件可以隨意增添?？梢?立法對單位犯罪缺乏一個精準的定義確實會導致司法機關對涉案單位是否構成犯罪的認定過于任性隨意。

(二)單位犯罪的形態結構及其歸責模式

上述問題的解決,繞不開對單位犯罪概念的準確定義。而要準確定義單位犯罪,又取決于兩個條件:一是正確認定單位犯罪的形態結構;二是合理確定單位犯罪的歸責模式。

單位犯罪的形態結構,涉及到單位犯罪究竟是單位自身實施的一個犯罪行為的單一結構還是單位自身實施的一個犯罪行為和單位成員實施的另一個犯罪行為的復合結構。對此,立法機關和主流理論的立場是經不起邏輯審視的。根據《刑法》第30條的規定,單位犯罪的主體只能是單位自身,單位成員不是單位犯罪的主體。但是根據《刑法》第31條的規定,單位犯罪的受罰主體既包括單位自身也包括單位成員(雙罰制),或者僅指單位成員,而不包括單位自身(代罰制)。(7)在理論中,單罰制除了代罰制之外,還有轉嫁制,即只處罰單位而不處罰單位成員。但我國現行立法沒有關于轉嫁制的規定。無論是雙罰制還是代罰制,作為非犯罪主體的單位成員均承擔了刑事責任(部分承擔或全部承擔)。這種受罰主體與犯罪主體不一致的做法,直接違反了罪刑法定原則和罪責自負原則。對于這一立法矛盾,學界先后有雙層機制論、復合主體論、單位成員從屬性與獨立性論、整體責任論、人格化社會系統論等主張予以詮釋。但是,這些主張均是以“現行立法規定的單位犯罪是一個犯罪行為”為前提的,由于沒有準確地辨識單位犯罪的形態結構,因而均不能圓滿地解釋作為非犯罪主體的單位成員何以需要承擔單位犯罪的部分或全部責任問題?！盁o罪無罰、無罰無罪”,受罰主體與犯罪主體應當是同一的。如果單位需要承受刑罰,其必然實施了相應的犯罪行為;同樣,如果單位成員需要承受刑罰,則其必然實施了相應的犯罪行為。由此推斷,現行刑法規定的“單位犯罪”,不應是單一的犯罪行為,而是存在兩個犯罪行為(一個是單位犯罪,另一個是單位成員犯罪),這在邏輯上是成立的。而事實上,根據單位擬制說,不僅單位的存在是擬制的,單位的所有行為,包括犯罪行為也是擬制的。所以,現行刑法規定的“單位犯罪”就是一種非常特殊的犯罪形態。它既不是單位自身和單位成員結成的共同犯罪,也不同于單位類似于自然人那樣親身實施的單獨犯罪,而是特殊的兩個犯罪的聚合體:一個是客觀實在的作為單位成員的自然人犯罪,另一個是規范擬制的單位自身的犯罪。(8)參見葉良芳:《論單位犯罪的形態結構——兼論單位與單位成員責任分離論》,載《中國法學》2008年第6期。申言之,現行刑法規定的“單位犯罪”在本質上是一種特殊的聚合犯罪。

鑒于現行刑法規定的“單位犯罪”中的單位成員犯罪在行為方式上與一般的自然人犯罪無異,因而對其歸責只要遵循一般的自然人犯罪的責任認定范式即可。即考察其實施的行為事實是否符合特定犯罪的客觀要件和主觀要件(二要件論),或者是否符合構成要件該當性、違法性和有責性(三階層論)。但是,關于單位自身的犯罪(狹義的單位犯罪)的歸責模式,理論界卻存有多種主張。最初是上級責任原理和同一視原則。前者認為,任何單位成員,不論其在單位中的地位或身份,均可將其在業務范圍內實施的犯罪行為歸屬于單位,并成為追究單位責任的根據;后者認為,單位中只有具有重要地位的單位成員,如法定代表人、控股股東、公司高管等在職責范圍內實施的犯罪行為才可以歸屬于單位,并成為追究單位責任的根據。根據上級責任原理,任何單位成員實施的業務行為,均可歸責于單位,因而單位犯罪的成立范圍是最寬泛的。而同一視原則對可以替代的單位成員的范圍進行了一定的限縮,因而單位犯罪的成立范圍相對適中。但在歸責方法上,二者卻是殊途同歸,即均是通過確定單位成員的意志和行為來確定單位的意志和行為。之后實踐中又出現了從單位自身尋找單位犯罪歸責方法的做法,理論上則提出集合原則和組織體責任。前者認為,如果各個單位成員的行為和犯意均不能構成犯罪,但這些行為和犯意加總可以構成犯罪的話,則單位應當承擔相應的刑事責任;后者認為,單位是作為一個獨立的組織體進行活動的,因而在追究單位責任時,不能單獨追究法定代表人、中層管理者以及最底層的從業人員的責任,而應從將這些人的行為作為一個整體,并以此確定單位的行為責任。集合原則是一種補充責任,旨在解決單位成員無責任時如何追究單位的責任問題。組織體責任則在此基礎上前進了一大步,在單位責任認定上全面實現了從個體責任向整體責任的模式轉換。

上述單位犯罪的四種歸責模式,均有一定的合理性,也有各自的適用范圍。從域外法域來看,美國司法實踐中,主要是采用上級責任原理來認定法人犯罪,《美國模范刑法典》雖然規定了同一視原則,但極少被聯邦法官所采用。英國司法實踐中,主要也是采用上級責任原理,雖然在個別案例中有法官采取同一視原則,但批評者眾多,并未成為主流模式。(9)史密斯和歐茲曼有限公司案是英國首例因海外賄賂而被定罪的案件。在該案審理過程中,法官指示陪審團,如果要認定企業有罪,必須確定那些實施賄賂行為的個人體現了公司的“直接意志和意愿”。但這種所謂的識別原則遭受了廣泛批評,認為它是一個難以符合的門檻。參見吳秀堯編著:《廉潔合規:英國反賄賂治理之道》,廣東人民出版社2022年版,第202頁。我國司法實踐中,這一點并不明確。由于實踐中單位被追究責任的刑事案件數量少,且習慣傾向于追究單位成員責任而不追究單位責任,因而不太容易判斷。但從單位被追究責任的實際案例來看,應是混用上級責任原理和同一視原則的結果。

近年來,由于企業合規改革的推進,單位犯罪的歸責模式問題再度成為學界的關注點。有別于上級責任原理和同一視原則通過尋求單位成員的責任來確定單位的替代責任,學者們更青睞從單位自身行為來尋求單位的責任,并倡導一種組織體責任。例如,有學者主張“組織責任論”,認為不應通過企業中的特定個人的意思和行為,而應整體上把握企業的組織活動,即從企業自身的組織結構、規章、政策、宗旨、文化等企業自身特征來判斷企業刑事責任。只要單位成員是對單位組織活動的分擔,就能評價為單位自身的行為。(10)參見黎宏:《企業合規不起訴改革的實體法障礙及其消除》,載《中國法學》2022年第3期。另有學者提出“企業獨立意志論”,認為應將單位視為一個獨立的生命有機體,從單位自身行為上確定單位的獨立意志。只有在單位存在獨立的犯罪意圖或者對內部員工的犯罪行為存在失職或過失責任時,才能追究單位的刑事責任。(11)參見陳瑞華:《合規視野下的企業刑事責任問題》,載《環球法律評論》2020年第1期。還有學者主張“新組織責任論”,認為只有領導集體能夠代表單位,或者說,組織體的另一個自我是領導集體。(12)參見李本燦:《刑事合規的基礎理論》,北京大學出版社2022年版,第136頁。這些觀點雖然在單位犯罪的責任范圍方面不盡相同,但在歸責思路方面卻高度一致。亦即,對于單位犯罪的責任認定,應當從整體上立足于單位自身的行為和意志,而不應借助于單位成員的行為和意志。筆者認為,對于單位責任的認定,應當區分單位責任的歸責根據和單位責任的歸責方法。就歸責根據而言,立足于從整體上考察單位自身的行為和意志這一角度,無疑是正確的,而且與“單位犯罪是一種聚合犯罪”的基本形態結構也是一致的。但是就歸責路徑而言,卻不能從單位自身的行為和意志來進行探究。因為無論是堅持法人擬制說還是贊同法人實在說,一個不容辯駁的事實是:與有血有肉的自然人不同,單位畢竟不是一個客觀存在的實體,不可能親自實施犯罪行為;即使承認單位有自己的獨立意志,其也必須通過單位成員的行為才能得以實現。鑒于此,對單位自身的責任認定,在思路方法上就必然要通過單位成員的行為作為媒介,而不可能將其完全拋開。當然,在具體認定時除了傳統的通過將個別的單位成員的犯罪行為轉換為單位的犯罪行為外,也可以通過將整體的單位成員的違法行為轉換為單位的犯罪行為。換言之,對于單位責任的認定,單位成員(個別或集體)的行為始終是不得不借助的媒介工具。

結合以上所述,對于現行《刑法》第30條和第31條,可以分別做出如下修改:

第30條 公司、企業、事業單位、機關、團體等單位對其法定代表人、董事、監事、經理、股東、職員等在業務范圍內基于單位利益而實施的嚴重危害社會的行為,應當負刑事責任。

其父善游的理論看似荒唐，但在歷史上其實很有思想基礎，從“龍生龍鳳生鳳，老鼠的兒子會打洞”“老子英雄兒好漢”之類的俗語中便可略窺一二。單從遺傳學的角度看，這些俗語似乎很有道理，但是過度強調基因，強調先天智力和體能因素的作用，而忽視后天刻苦學習的重要性，那就實在幼稚可笑了。

第31條 單位犯罪的,對單位判處罰金。同時,對單位法定代表人、董事、監事、經理、股東、職員等,應當根據本法關于自然人犯罪的規定,認定其是否構成犯罪并追究相應的刑事責任。

三、關于涉案企業合規的功能定位問題

(一)涉案企業合規功能定位不明及其弊端

從域外經驗來看,涉案企業合規作為一種激勵機制,其基本功能是,只要涉案企業建立合規計劃,監管機構就有可能不將其移送起訴,檢察機關也可以與其簽訂和解協議;只要在和解協議設定的考驗期內,涉案企業建立或者完善了合規計劃,并通過了監管機構或檢察機關的審核評估,就可以換取檢察機關的撤銷起訴,避免被定罪判刑的結果。大致有五種激勵模式:一是以合規作為不起訴的根據;二是以合規作為無罪抗辯的事由;三是以合規作為從輕量刑的情節;四是以合規換取和解協議和撤銷起訴的結果;五是以披露違法行為換取寬大處理的結果。(13)參見陳瑞華:《企業合規基本理論》,法律出版社2020年版,第18-19頁。從試點改革來看,我國涉案企業合規作為一種優惠獎賞,也具有程序和實體兩個方面的激勵功能。其中,程序激勵主要體現在對建立有效的合規計劃的涉案企業不起訴,實體激勵主要體現在將有效的企業合規計劃作為出罪事由或者減免刑罰的情節。實體激勵,是不折不扣的實體問題;而程序激勵,亦與實體問題有關。但由于現行刑法對于涉案企業合規計劃之定罪量刑功能的規定尚付之闕如,因而這兩種激勵模式均存在缺乏上位法源根據和正當性的問題。最高人民檢察院發布的江蘇F公司、嚴某某、王某某提供虛假證明文件案就存在類似的問題,具有一定的代表性。

該案的基本案情及處理過程如下:被告人嚴某某、王某某分別是F公司的估價師和總經理。為滿足G公司要求,王某某要求嚴某某將涉案地塊評估單價提高。嚴某某在無事實依據的情況下,通過隨意調整評估報告中營業收益率,將單價自2.16萬元提高至2.38萬元。后又經王某某許可,通過加入丈量面積與證載面積差等方式,再次將單價提高到2.4萬余元,最終形成的估價報告將房屋評估總價定為2.49億余元。后相關部門按此評估報告進行拆遷補償,造成國家經濟損失2576萬余元。檢察機關決定啟動企業合規,企業整改結束后,對嚴某某、王某某以提供虛假證明文件罪提起公訴。法院分別判處嚴某某有期徒刑2年,罰金10萬元;判處王某某有期徒刑1年6個月,緩刑2年,罰金8萬元;對F公司作出不起訴決定。

之所以對F公司作出不起訴決定,是要“區別對待,分別處理涉案民營企業和責任人……對涉案企業開展合規工作和監管驗收,經綜合審查認定F公司通過評估驗收?！?14)“江蘇F公司、嚴某某、王某某提供虛假證明文件案”,最高人民檢察院發布的第三批企業合規典型案例之案例3。但是,從本案的危害后果來看,嚴某某和王某某的行為造成國家經濟損失2576萬余元,可謂“情節特別嚴重”。根據《刑法》第229條的規定,因二被告人提供與重大資產交易相關的虛假的資產評估、會計、審計等證明文件,情節特別嚴重的,故應在5年以上10年以下有期徒刑的加重法定刑范圍內判處刑罰,并判處罰金。在這種前提下,如果認為F公司的行為亦構成重罪,則對其不起訴就存在法律上的障礙。根據《刑事訴訟法》第177條第2款的規定,對于犯罪情節輕微,依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,人民檢察院可以作出不起訴決定。這種裁量不起訴的條件是,“犯罪情節輕微”且“依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰”,而F公司的行為難謂“犯罪情節輕微”,刑法亦未規定對其不需要判處刑罰或者免除刑罰。但檢察機關對F公司卻作出了不起訴的決定。對此,只能表明,檢察機關事實上將F公司的合規整改作為出罪或減免責任的事由。這顯然突破了法律的規定。此外,法院對二被告人的量刑之輕,也突破了法律的臨界點。這表明,F公司的合規整改,亦使二被告人“均沾”了利益,這是否違反刑罰個別化原則,也不無疑問?？梢?在立法上亟需明確企業合規整改的定罪量刑功能。

(二)涉案企業合規功能的應然定位

涉案企業合規,是指公司、企業等單位在犯罪行為案發后,主動承諾或者應辦案機關要求,制定、實施有效的企業合規計劃,對企業進行合規整改,從而使企業走上合法化經營軌道的情形。對于這一行為表現,實踐中絕大多數的做法是將其作為裁量不起訴的根據,或者減免刑罰、適用緩刑的根據。但在理論上,對于涉案企業合規的刑法功能,卻存在以下不同的觀點:一是罪過免除說,認為構成犯罪的企業通過接受合規考察,重建合規管理體系,消除既有商業模式和經營方式中的“犯罪因素”,可以說服檢察機關作出合規不起訴的決定,即將企業合規計劃作為罪過免除的事由。(15)參見陳瑞華:《企業合規出罪的三種模式》,載《比較法研究》2021年第3期。二是責任排除說,認為合規計劃的制定與實施,與單位犯罪的內部治理結構和經營方式相關聯。如果一個單位制定了完善的合規計劃并予以認真實施,則不應該對其進行刑事歸責。(16)參見時延安:《合規計劃實施與單位的刑事歸責》,載《法學雜志》2019年第9期。三是責任影響說,認為事后企業合規計劃涉及行為人特殊預防必要性的大小,是影響預防刑裁量的因素。(17)參見蔡仙:《論企業合規的刑法激勵制度》,載《法律科學》2021年第5期。四是正當事由說,認為企業刑事責任源于企業的管理、監督過失,并沒有侵蝕責任原理。刑事合規與現代刑法理論的信賴原則、期待可能性以及風險降低等正當化事由相連接,為企業構建刑事合規體系提供激勵。(18)參見孫國祥:《刑事合規的刑法教義學思考》,載《東方法學》2020年第5期。五是需罰性欠缺說,認為刑罰處罰單位犯罪的有效性,并不依賴刑罰,而更多需要借助企業合規計劃,以便對單位的罪責作出更合理的評判。單位作出積極實施合規計劃的承諾、認罪認罰,就表明其行為不具有懲罰的必要性。(19)參見姜濤:《企業刑事合規不起訴的實體法根據》,載《東方法學》2022年第3期。

上述觀點基于實體法的角度,探討涉案企業合規的教義學功能,均具有重要的理論價值,但又不乏值得商榷之處。其中,罪過免除說的問題在于,企業合規整改是在企業犯罪之后的行為表現,應屬于一種“罪后情節”。學界一致認為,罪后情節只影響責任,而不影響違法,但何以企業合規這一罪后情節可以消除之前企業在實施犯罪行為時業已存在的“罪過”?這在教義學上無論如何是無法圓滿釋解的。責任排除說的問題在于,既然承認企業的行為構成犯罪,但何以有罪可以不罰,特別是僅以企業事后的合規整改作為不罰的事由?正如學者所言,“一個涉案企業建立的合規計劃,充其量只是意味著該企業通過建章立制,使再犯新罪的可能性降低了,但檢察機關僅僅以此為由,就可以不對其提起公訴嗎?在很多人眼中,這不就等于一個人犯下重罪卻承諾不再殺人,檢察機關怎能以此為由對其放棄起訴呢?”(20)陳瑞華:《企業合規基本理論》,法律出版社2020年版,第68頁。責任影響說的問題在于,既然承認涉案企業合規不影響責任刑,而只影響預防刑,就只能是減輕責任、從寬處罰,而不是免除責任、不予起訴。正當事由說的問題在于,無論是法定的正當事由還是超法規的正當事由,均應是在犯罪行為之時即已存在的事實,涉案企業合規卻是案發之后新出現的事實,充其量只能影響涉案企業再次犯罪的風險大小,但不能影響對其之前發生的犯罪行為處理時信賴原則、期待可能性的判斷等,因而也存在與罪過免除說同樣的錯誤。相比之下,需罰性欠缺說更具有教義學上的邏輯性,它一方面承認企業之前實施的犯罪行為違法、有責,同時又指出因為企業事后制定、實施有效的合規計劃,主動預防犯罪行為的再次發生,故而不具有運用刑罰的必要性。需罰性欠缺說其實是一種功能責任論的應用,后者主張根據行為人對法規范的忠誠和社會解決沖突的可能性來決定行為人的責任。如果行為人即使忠誠于法規范也不得不實施符合構成要件的違法行為,或者如果社會不依賴于行為人的責任而能夠消解沖突,則無需把責任歸屬于行為人。(21)參見馮軍:《刑法中的責任原則——兼與張明楷教授商榷》,載《中外法學》2012年第1期。既然企業認罪認罰、愿意進行合規整改,在企業內部積極推行一種守法文化,已經“洗心革面”“改過自新”,則就沒有必要對其適用刑罰。

然而,需罰性欠缺說除了與我國刑法理論通說存在難以嵌合的問題之外,還有一個最大的軟肋,即在涉案企業犯有重罪的情形下,是否還有需罰性欠缺的適用空間,進而作出裁量不起訴決定,同時又認為不違反刑事訴訟法和刑法的相關規定?對此,僅以涉案企業合規將導致需罰性欠缺為由簡單地作為立論根據,是難以自我證成的,還需要進一步挖掘理論依據或規范根據。

本文認為,涉案企業合規整改這一事實,是罪后情節,通常只能影響責任的大小,而不能決定責任的有無,故而屬于量刑事實而不是定罪事實。以需罰性欠缺為理由,作為對涉案企業作出裁量不起訴決定的根據,在方向上基本上是正確的,但尚需配套的制度或理念予以支撐?，F行刑事訴訟法明確規定,“重罪案件不得適用裁定不起訴”。在存在這一強行性規范的前提下,如果要對犯有重罪的企業適用裁量不起訴,有以下三種解決方案:第一是修改刑法規定,將涉案企業合規整改作為自首、立功等罪后情節一樣,能夠大幅度影響責任大小甚至將其降至為零的罪后事實。由于現行刑法并未對涉案企業合規整改作出任何規定,故而在功能地位上,涉案企業合規整改應當屬于酌定量刑情節、“可以”型量刑情節。雖然理論上認為,對犯罪案件的所有情節,包括所有“可以”型量刑情節,都應當予以考慮,尤其應對各個“可以”型情節及其與犯罪社會危害性或犯罪人人身危險性的大小之間的關系予以分析、評價。(22)參見高銘暄主編:《刑法學原理》(第三卷),中國人民大學出版社1994年版,第251頁。但在實踐中,由于沒有刑法的明文規定,對于酌定量刑情節,雖然量刑時也應當予以考慮,但不能“減輕或免除處罰”,而只能“從輕處罰”,即將其法律效果限定為對預防刑的影響?；谶@一操作慣例,如果刑法不將涉案企業合規明確規定為法定量刑情節,就無法保證其在量刑時一定會得到考慮;進一步講,即使刑法將其規定為法定量刑情節,但不是“應當”型情節,也不能將其對責任大小的影響降至為零,從而可以“不需要判處刑罰或者免除刑罰”,進而作出裁量不起訴的決定。如果要改變這一制度掣肘,就必須在刑法上將涉案企業合規明確規定為“應當”型量刑情節。第二是修改刑事訴訟法,明確重罪案件也可以適用裁量不起訴。根據《刑事訴訟法》第177條第2款的規定,只有以下兩種情形才可以適用裁量不起訴:一是犯罪情節輕微不需要判處刑罰,即《刑法》第37條規定的“定罪免刑”的情形;二是犯罪情節輕微可以免除處罰,即法定量刑情節中涉及“免除處罰”的情形,如《刑法》第19條關于聾啞人或盲人犯罪可以從輕、減輕或者免除處罰的規定,第20條第2款關于防衛過當應當減輕或者免除處罰的規定,第68條關于重大立功可以減輕或者免除處罰的規定。無論哪種情形,適用裁量不起訴的條件均必須是“犯罪情節輕微”,即犯有輕罪。據此,對于涉案企業,只有所犯之罪為輕罪,才可以裁定裁量不起訴;如果所犯之罪為重罪,則沒有適用的空間。所以,如果要對犯有重罪的涉案企業適用裁量不起訴,就必須修改刑事訴訟法對案件范圍的剛性限定。值得注意的是,《刑事訴訟法》不僅規定了裁量不起訴,第282條還規定了附條件不起訴,即對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪,可能判處一年有期徒刑以下刑罰,符合起訴條件,但有悔罪表現的,人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。有學者指出,按照現行刑事訴訟法的規定,對涉案單位及自然人在適用認罪認罰可以達到定罪免刑和免除處罰的程度時,才可以適用裁量不起訴。如果嚴格按照這個實體標準,對犯罪涉案單位適用合規不起訴的范圍是比較窄的。從立法的必要性來講,應當考慮規定對涉案單位適用附條件不起訴,以便使裁量不起訴實踐回歸其本來定位,同時解決現有法律制度的瓶頸問題。但是,附條件不起訴除了在起訴期限這一程序要件方面比較寬裕外,在實體要件方面與裁量不起訴并無實質性的差異,即仍然要求涉嫌的犯罪必須是輕罪。因此,在涉案企業犯有重罪的前提下,如果不在實體上解決重罪的認定問題或者從程序上突破不起訴的案件范圍問題,就始終無法解決涉案企業適用合規不起訴的制度障礙。第三是創新性地解釋刑法,將所有的單位犯罪解釋為輕罪而非重罪,這樣就可以掃除刑事訴訟法關于裁量不起訴適用案件范圍過于限定的障礙,為涉案企業適用合規不起訴提供法理根據。我國刑法理論界通常將應當判處3年有期徒刑作為重罪和輕罪的分界線,在此之上的為重罪,在此之下的為輕罪。這主要適用于對自然人犯罪的區分,但對單位犯罪似乎也同樣適用,只是需要借助于對單位成員重罪和輕罪的區分而已。具體而言,如果對單位成員應當判處3年以上有期徒刑的刑罰,則單位成員構成重罪,單位也構成重罪;反之,單位成員構成輕罪,單位也構成輕罪。但是,這一理解是存在問題的。一方面,按照單位犯罪形態結構獨立論和單位責任獨立論,單位犯罪的形態結構不同于單位成員犯罪的形態結構,單位的責任也有別于單位成員的責任,據此,以單位成員犯罪的輕重來直接推定單位犯罪的輕重,在方法論上就存在問題。另一方面,由于單位“無靈魂可予譴責,無軀體可予韃達”,(23)John C.Coffee,Jr.,"No Soul to Damn:No Body to Kick":An Unscandalized Inquiry into the Problem of Corporate Punishment,Michigan Law Review,Vol.79,1981,p.386.因而罰金刑是其承擔責任的唯一方式,而罰金刑就是為了避免自由刑的弊端而創設的,是公認的“輕刑”。有學者認為,“凡以金錢能夠解決的問題均不應當視為犯罪進入刑法處罰”,(24)參見馮亞東:《罪刑關系的反思與重構——兼談罰金刑在中國現階段之適用》,載《中國社會科學》2006年第5期。進而否定罰金刑的“刑罰性”以及反對規定法人犯罪。雖然這一觀點未免過于偏激,但罰金刑在懲罰的嚴厲程度方面確實不能與自由刑相提并論。這也是立法將罰金刑規定為從刑、附加刑的原因。不管怎樣,“以刑定罪”,即通過對犯罪所配置的刑罰來判斷其性質輕重,是公認的認定方法。既然對任何單位犯罪,立法所配置的法定刑均為罰金,就可以認為,所有的單位犯罪,均屬于輕罪。如果這一解釋結論能夠獲得廣泛認同,則對涉案企業適用裁量不起訴也不存在制度上的障礙。

上述三種方案中,第一種和第二種均屬于立法論,第三種屬于解釋論。筆者傾向于第三種方案。這樣無需大動干戈啟動立法程序化,對刑法或刑事訴訟法進行相應的修改。但就權威性而言,立法論應當更具有效力性。由于第二種方案會引起起訴裁量權的極度擴張,影響面廣,相比之下,第一種方案可能更為可取。它只需要在觀念上將單位犯罪認定為輕罪,同時將企業合規作為應當減輕處罰或者免除處罰的因素,而這兩點,均不至于對刑法基本原則和制度造成根本性的沖擊。

綜上所述,可以在《刑法》第31條之后增加一個條文,具體內容如下:“刑法第31條之一 單位犯罪后,制定企業合規計劃并真誠實施的,應當從輕、減輕或者免除處罰?！?/p>

四、關于事前合規計劃的功能定位問題

(一)典型案例引發的立法問題

學界通常將企業合規分為事前合規和事后合規兩種類型,并賦予各自不同的法律效果。筆者并不贊同這種分類,認為所有的企業合規均是指事后合規(本文稱為涉案企業合規),因為“究其本源,企業合規制度針對的是涉案企業,是沒有建立企業合規計劃的涉案企業,在對其犯罪懲治的過程中,以有條件免責為籌碼換取其建立有效的合規計劃的承諾。如果涉案企業在犯罪前就已建立了有效的企業合規計劃,就不存在這一‘交換’的基礎?！?25)葉良芳:《刑事一體化視野下企業合規制度的本土化構建》,載《政法論叢》2023年第2期。從涉案企業合規改革的實踐來看,所涉及的法律問題都是對涉案企業事后合規整改的法律效果的認定,鮮有涉及對涉案企業在案發之前的合規計劃的法律效果的認定。從最高人民檢察院發布的涉案企業合規四批典型案例來看,也沒有一例涉及事前合規的法律效果問題。(26)最高人民檢察院發布的四批典型案例中,有多起案例涉及對單位沒有認定涉嫌構成犯罪,僅認定單位成員涉嫌構成犯罪,但又對單位適用企業合規的情況。表面上看,這些都屬于事前合規,但實際上因沒有認定單位涉嫌構成犯罪,故均屬于“非涉案企業合規”,即行政合規的范疇。不過,事前合規作為一種行為事實,也是客觀存在的。隨著涉案企業合規改革的深入,制定有合規計劃的企業或者經過合規整改的企業實施單位犯罪的案件會大量出現。對這類案件進行處理時,企業制定有合規計劃這一事實,對涉案企業的定罪量刑有何影響,是一個不得不直面的問題?！捌髽I合規無罪抗辯第一案”即是典型案例。

該案的基本案情及處理過程如下:被告人鄭某、楊某分別擔任雀巢(中國)有限公司西北區嬰兒營養部市務經理、蘭州分公司嬰兒營養部甘肅區域經理期間,為了搶占市場份額,推銷雀巢奶粉,授意該公司員工被告人楊某某、李某某、杜某某、孫某通過拉關系、支付好處費等手段,多次從蘭州大學第一附屬醫院、蘭州軍區總醫院、蘭州蘭石醫院等多家醫院醫務人員手中非法獲取公民個人信息。(27)參見甘肅省蘭州市城關區人民法院(2016)甘0102刑初605號刑事判決書。一審法院認定各被告人構成侵犯公民個人信息罪,并判處輕重不等的刑罰。對此,各被告人均不服,提起上訴。二審法院認為,“單位犯罪是為本單位謀取非法利益之目的,在客觀上實施了由本單位集體決定或者由負責人決定的行為。雀巢公司手冊、員工行為規范等證據證實,雀巢公司禁止員工從事侵犯公民個人信息的違法犯罪行為,各上訴人違反公司管理規定,為提升個人業績而實施的犯罪為個人行為?！?28)甘肅省蘭州市中級人民法院(2017)甘01刑終89號刑事裁定書。據此,二審裁定駁回上訴,維持原判。

本案中,對于各被告人的行為,一、二審法院均認定為系純粹的自然人犯罪,故而不能歸責于單位,從而否定單位犯罪的成立。這一定性是否正確,值得進一步研究。由于篇幅關系,本文對此不予展開。本文關注的是,企業事前合規計劃能否否定單位犯罪的罪過,或者能否作為單位出罪的抗辯事由?

(二)事前合規計劃的應然功能

關于事前合規計劃在刑法中的功能定位,學界主要存在以下五種不同的觀點:第一種觀點是出罪事由說,即認為雖然企業沒有建立有效的合規計劃并不構成犯罪,但是在企業涉嫌犯罪時,有效的合規計劃可以作為企業出罪的事由。(29)參見陳衛東:《從實體到程序:刑事合規與企業“非罪化”治理》,載《中國刑事法雜志》2021年第2期。第二種觀點是單位意志排除說,即認為如果單位制定有完善的刑事合規計劃,而單位職員卻違背該計劃而實施犯罪,這是單位之下的自然人擅自或故意的行為,單位沒有犯罪意志,對此行為也不因監督過失入罪。(30)參見姜濤:《企業刑事合規不起訴的實體法根據》,載《東方法學》2022年第3期。第三種觀點是義務履行說,即認為制定和實施有效的合規計劃是公司的法定義務,如果公司履行了這一法定義務,表明其內部治理結構和經營方式是合法的,因而不應當對其歸責。(31)參見時延安:《合規計劃實施與單位的刑事歸責》,載《法學雜志》2019年第9期。第四種觀點是消極抗辯事由說,即認為企業事前有效的合規治理,作為單位不具備犯罪意志的實質內容,阻卻了單位犯罪構成要件的符合性,屬于消極的抗辯事由。(32)參見孫國祥:《涉案企業合規改革與刑法修正》,載《中國刑事法雜志》2022年第3期。第五種觀點是單位行為否定說,即認為如果企業已經制定了有效的合規計劃并嚴格付諸執行,但仍然發生了企業職員犯罪,則必然是企業職員為自身利益犯罪。這種情況下,企業職員的犯罪不能歸屬于企業,企業既沒有實施構成要件的行為,也不存在可譴責的過錯,并不構成犯罪。(33)參見葉良芳:《刑事一體化視野下企業合規制度的本土化構建》,載《政法論叢》2023年第2期。

上述觀點均認為,有效的事前合規計劃可以排除企業犯罪的成立,這在整體定位上是正確的,只是在出罪事由的類型上尚有進一步完善之處。出罪事由說的問題在于,有效的事前企業合規計劃究竟是在違法還是責任的范疇否定犯罪的成立,并不明確,而是籠統言之。單位意志排除說的問題在于,如果單位只要制定了有效的合規計劃就可以出罪,則防范“紙面合規”將是一個難題。消極抗辯事由說的問題在于,它實際上仍然是通過否定單位犯罪的意志來否定單位犯罪的成立,因而與單位意志排除說的主張是一致的。單位行為否定說的問題在于,它只考慮到有效的企業合規計劃得到完美執行一種情形,而忽視了有效的企業合規計劃只有部分執行或不完全執行的情形,而后者則涉及到涉案企業的刑事歸責問題。

相比之下,義務履行說更為可取。如果企業制定了有效的合規計劃并予以嚴格執行,則表明企業履行了法規范的要求,符合了規范的合理期待。在這種情形下,如果仍然發生了企業職員的業務犯罪,則不應歸責于單位,因為單位以其行動表明了對違反合規計劃行為的反對。堅持義務履行說,必須要承認單位犯罪是一種義務犯。單位作為一個組織體,對其成員的業務行為的合法性負有監督管理義務。如果單位沒有履行或者沒有有效履行這一監督管理義務,導致單位成員實施業務犯罪的,單位就應承擔相應的責任。相反,如果單位履行了監督管理的義務,如制定有效的合規計劃并予以認真執行,則可以排除歸責的可能性。應當注意,單位犯罪這種義務犯的內容,不是沒有制定并執行有效的合規計劃,而是沒有對單位職員予以有效的監督管理。因此,不能僅憑單位沒有制定并執行有效的合規計劃這一事實,而認定其構成犯罪,除非有法律的特別規定。(34)例如,英國2010年《反賄賂法》規定的商業組織預防賄賂失職罪,即是這樣的立法例。如上所述,單位犯罪行為的認定,不能不借助于單位成員的行為,因而認定單位犯罪的關鍵,始終是如何將單位成員的行為歸屬于單位。就此而言,立法規定單位犯罪,在某種程度上等于承認嚴格責任。為了適當減輕嚴格責任的嚴厲性,立法對單位犯罪配置罰金這一輕刑予以平衡。因此,在立法上將事前合規作為義務履行的表現,從而否定單位犯罪的成立范圍,就有其必要性。

應當注意的是,為防止企業通過“紙面合規”而逃避法律的懲處,必須把握兩點:第一,企業制定的合規計劃必須是有效的。參照《聯邦量刑指南》《企業合規計劃評估指南》,一個有效的企業合規計劃應當包括以下核心要素:成功的風險評估;科學合理的合規標準和程序;積極的員工培訓;實效的激勵和懲罰措施、內部調查和審計;對第三方的盡職調查等。(35)參見解志勇、那楊:《有效企業合規計劃之構建研究》,載《法學評論》2022年第5期。第二,企業必須認真嚴格地執行合規計劃。包括建有專門部門負責合規計劃的實施;對單位職員進行合規培訓;對單位成員違規行為予以懲戒;移送單位成員犯罪行為;獎勵內部舉報行為等。在“企業合規無罪抗辯第一案”中,現有證據只能證明雀巢公司制定了有效的合規計劃,但不能證明其嚴格執行了該計劃,因而認定單位成員的行為不能歸責于單位,理由尚不充分。

綜上所述,可以在《刑法》第31條之后增加一個條文,具體內容如下:“刑法第31條之二 單位制定并實施有效的合規計劃的,對單位成員在業務范圍內實施的犯罪行為,不負刑事責任?！?/p>

結語

涉案企業合規改革中引發的實體法問題早已經引起諸多學者的關注,并提出各自的解決方案。歸納起來,主要有兩種解決路徑:一種是解釋論的路徑,即通過在教義學上妥當地解釋單位犯罪的構成要件、單位犯罪的性質輕重、單位犯意的基本涵義,為單位犯罪的罪責認定及處理提供法理根據,從而為企業合規的定罪量刑功能的制度實現掃除障礙;另一種是立法論的路徑,即通過在立法上明確上述問題,從而為涉案企業適用裁量不起訴提供規范根據。雖然解決路徑不同,但目的卻是殊途同歸。鑒于解釋論的路徑存在司法權對立法權的僭越之虞,以及在整體法律體系下對刑法解釋的高位階性及權威性的存疑之慮,故而立法論的路徑應是相對更為可取的方案。換言之,涉案企業合規改革的縱深推進,有賴于程序法和實體法的協同發力、同向發力、精準發力。而實體刑法的配套修改,應當立足于體系性、前瞻性的法律發展視角,聚焦于基礎性的制度障礙難題,量體裁衣、有的放矢式地進行規則設計和法條重構,以全面且有效地促進企業合規改革目標的穩步實現。具體修改思路如下:其一,修改《刑法》第30條和第31條,以單位成員的行為為依托,明確單位犯罪的形態結構,修改單位犯罪的定義,重構單位犯罪的責任認定規則;其二,增設《刑法》第31條之一,明確企業合規計劃屬于應當型法定量刑情節,發揮其減輕責任甚至減免責任的應然功能;其三,增設《刑法》第31條之二,明確單位對單位成員的監督保證義務,發揮有效的事前企業合規計劃排除犯罪故意的出罪功能或抗辯功能,激勵企業選擇合規化經營的策略,引導企業實現自我管理和監督。