我國企業刑事合規不起訴的實體法建構

姜 濤

(華東政法大學 刑事法學院,上海 201620)

一、問題的提出

早在十年前,國外學者就呼吁要警惕公司企業被過度定罪的現象,(1)參見Carlos Gómez-Jara Díez,Corporate Culpability as a Limit to the Overcriminalization of Corporate Criminal Liability:The Interplay Between Self-Regulation,Corporate Compliance,and Corporate Citizenship,New Criminal Law Review,Vol.14,No.1 (Winter 2011),pp.78-80.其會導致“事與愿違”的糟糕效果,而這意味著單位犯罪的制裁方式勢必面臨根本的改變。企業刑事合規不起訴或從寬量刑,是我國檢察機關在新的時代背景下探索的新制度,有助于積極預防單位犯罪并緩和公司企業被過度定罪。這一制度的深入推進,涉及實體法與程序法的銜接,但我國當前開展的企業刑事合規不起訴改革具有程序先行的特點,缺乏實體法根據。刑事實體法的功能在于明確犯罪的邊界與刑罰的種類,包括免責、責任減輕等事由及其適用條件。在相關改革積累成功經驗后,應當通過立法完善補足這一改革的實體法根據。有鑒于此,本文立足于我國企業刑事合規不起訴改革實踐,分析論證這一改革實踐對責任論的創新發展,探討我國單位犯罪的立法完善,從理論與實踐層面提供企業刑事合規不起訴的實體法建構方案。

二、我國企業刑事合規不起訴改革及其面臨的實體法爭議

企業刑事合規不起訴的適用對象是公司企業等實施的單位犯罪,這一新的改革實踐會給刑法中單位犯罪的定罪與量刑規定帶來新的挑戰,從而面臨一系列實體法爭議。

(一)我國企業刑事合規不起訴改革的四大趨勢

公司企業是單位守法行為的最終執行者,單位犯罪與公司企業不依法管理密切相關。不合規的企業管理易導致單位犯罪行為的發生。因對公司企業的刑事責任追究或可導致過度犯罪化,對公司企業的刑罰懲罰無法真正反映單位罪責。正因如此,我國檢察機關逐步開展企業刑事合規不起訴改革,并呈現出如下四大趨勢。

1.涉案公司企業范圍擴大。企業刑事合規不起訴作為公司治理模式的創新之舉,其適用主體沒有法律依據,原則上所有公司企業實施的單位犯罪均可實施企業刑事合規不起訴。從我國檢察機關的先行先試實踐來看,早期試點主要針對民營企業,把刑事合規作為一種為民營企業營造法治化營商環境的保障舉措,后期逐步擴大到中外合資企業、外商獨資企業。例如,“山東濰坊X公司、張某某污染環境案”“安徽C公司、蔡某某等人濫伐林木、非法占用農用地案”,涉案企業范圍逐步擴大。但是,至今尚無涉及國有公司、企業的案例。

2.涉案犯罪類型逐步增加。截至2023年1月16日,最高人民檢察院共發布四批涉案企業合規典型案例20件,罪名涉及污染環境、虛開增值稅專用發票、非國家工作人員行賄、串通投標、假冒注冊商標、銷售假冒注冊商標、重大責任事故、走私普通貨物、“掩飾、隱瞞犯罪所得”、非法獲取計算機信息系統數據、“泄露內幕信息、內幕交易”、提供虛假證明文件、非法采礦、保險詐騙、詐騙、濫伐林木、非法占用農用地、幫助信息網絡犯罪活動等具體個罪。改革試點取得一些新進展,其中,“2022年,檢察機關共辦理企業合規案件5150件,對整改合規的1498家企業、3051人依法不起訴?！?2)徐日丹:《最高檢:積極推動建立中國特色現代企業合規司法制度》,https://www.spp.gov.cn//zdgz/202302/t20230224_603829.shtml,2023年3月5日訪問。

3.逐步擴大至重罪案件。在刑事合規改革實踐中,輕罪與重罪的區分與刑法上輕罪與重罪的區分不同,(3)在刑法上,輕罪通常是指應當被判處三年以下有期徒刑、拘役、單處罰金或免除處罰的案件,重罪是指應當被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑的案件,介入輕罪與重罪之間的是中間型犯罪。合規改革實踐中的輕罪是指應當被判處三年以下有期徒刑的案件,重罪是指應當被判處三年以上有期徒刑的案件。企業刑事合規不起訴早期主要適用于輕罪案件,后期逐步擴大至重罪案件。例如,第四批典型案件中的“山西新絳南某某等人詐騙案”。該案涉及詐騙數額26萬余元,屬于數額巨大,當在“三年以上十年以下有期徒刑”的幅度內量刑。再如,第二批典型案件中的“深圳X公司走私普通貨物案”。該案涉及偷逃稅款合計397萬余元。依據兩高2014年8月12日《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定,屬于“情節嚴重”的情況,應當在“三年以上十年以下有期徒刑”幅度內量刑。對于輕罪案件,多采取對“公司企業、公司企業之下自然人雙重不起訴”的模式。例如,第三批典型案件中的“福建省三明市X公司、楊某某、王某某串通投標案”。對于重罪案件,則采取“不起訴公司企業、只起訴公司企業之下自然人”的模式。例如,第三批典型案件中的“江蘇F公司、嚴某某、王某某提供虛假證明文件案”。

4.從單位犯罪延伸至自然人犯罪。從最高人民檢察院公布的四批二十個典型案件來看,主要是針對單位犯罪開展企業刑事合規不起訴,但是,也有對單位之下的自然人犯罪因企業進行合規整改而輕判、判緩刑或不起訴的案件。例如,第一批典型案件中的“王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案”、第二批典型案件中的“隨州市Z公司康某某等人重大責任事故案”、第三批典型案件中的“王某某泄露內幕信息、金某某內幕交易案”、第四批典型案件中的“北京李某某等9人保險詐騙案”和“山西新絳南某某等人詐騙案”。對此,最高人民檢察院第四檢察廳負責人就發布涉案企業合規典型案例(第四批)答記者問指出:“案例三中的3名犯罪嫌疑人涉嫌詐騙罪,辦案機關根據《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》相關規定,認為3名犯罪嫌疑人實施的騙取工傷保險基金的行為屬于公司企業的經營管理人員實施的與生產經營活動密切相關的犯罪,可以適用合規考察程序。該案中的詐騙犯罪行為方式與普通詐騙罪存在許多不同,騙取的對象為政府部門管理的社會保險基金,騙取行為與企業生產經營活動直接相關,雖然刑法對詐騙罪未規定單位犯罪,但根據上述指導意見的規定,該罪符合合規案件適用范圍?！?4)《充分發揮典型案例指引作用 深入推進涉案企業合規改革——最高人民檢察院第四檢察廳負責人就發布涉案企業合規典型案例(第四批)答記者問》,https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202301/t20230116_598548.shtml#3,2023年3月5日訪問。

我國當前的企業刑事合規不起訴實踐既發揮了刑法的積極作用,又避免刑法過度介入市場所可能帶來的消極后果。這一改革的制度成效值得肯定,是實現我國企業治理體系現代化的創新之舉。

(二)我國企業刑事合規不起訴改革面臨的三類實體法爭議

企業刑事合規不起訴強調更少的懲罰和嚴格的企業合規責任,是對司法實踐與刑法理論的一大挑戰,從而產生了一系列爭議。

1.能否適用于重罪案件的爭議。對重罪案件能否適用企業刑事合規不起訴,這在理論上存在不同的看法,有肯定論與否定論之爭?？隙ㄕ撜咧赋?企業合規不起訴制度適用的案件范圍不應當僅僅限于三年以下有期徒刑的輕罪,重罪案件亦可以適用,因為合規不起訴不是對企業重罪的放縱,而是通過使企業付出代價獲得重生。(5)參見李玉華:《企業合規不起訴制度的適用對象》,載《法學論壇》2021年第6期。否定論者認為,企業合規適用附條件不起訴的適用對象應當限于“輕罪”,(6)參見陳衛東:《從實體到程序:刑事合規與企業“非罪化”治理》,載《中國刑事法雜志》2021年第2期。有學者指出:“反觀重罪案件的合規不起訴,刑法既未將合規整改確定為量刑寬緩情節,也未賦予其犯罪阻卻事由的功能,企業在刑事追訴程序中建立有效合規計劃的情節并不能否定行為本身的違法性。在涉案企業符合全部犯罪構成要件、造成嚴重甚至特別嚴重的法益侵害后果、具備完整的刑事違法性之后,檢察機關辦理案件不再具有針對輕微犯罪的起訴裁量權,此時作出的合規不起訴決定被認為是對罪刑法定原則的僭越和破壞?！?7)劉艷紅:《企業合規不起訴改革的刑法教義學根基》,載《中國刑事法雜志》2022年第1期。這是當前企業刑事合規不起訴改革面臨的最大爭議。

2.能否適用于自然人犯罪的爭議。多數觀點認為,不能為了進行企業刑事合規不起訴,而把本身為自然人犯罪的情況認定為單位犯罪,這“需要正確區分單位犯罪與自然人犯罪,對單位犯罪可以考慮企業刑事合規不起訴,但對自然人犯罪,則不能實施企業刑事合規不起訴,而可以考慮對其認罪認罰從寬處罰?！?8)姜濤:《企業刑事合規不起訴的實體法根據》,載《東方法學》2022年第3期。其實,對單位之下的自然人采取企業刑事合規不起訴有嚴格的限制條件,即實質上屬于單位犯罪而形式上沒有為刑法規定。眾所周知,單位犯罪以刑法分則規定為前提,全國人大常委會2014年4月24日《關于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》規定:“公司、企業、事業單位、機關、團體等單位實施刑法規定的危害社會的行為,刑法分則和其他法律未規定追究單位的刑事責任的,對組織、策劃、實施該危害社會行為的人依法追究刑事責任?！边@一立法解釋明確了實質上單位犯罪的處罰原則,對于實質的單位犯罪,對單位之下的自然人采取企業刑事合規不起訴并無不當。但是,通常認為不能對屬于自然人犯罪的情況采取企業刑事合規不起訴。如前所述,司法實踐背離了這一方向,對本不屬于單位犯罪的自然人犯罪,僅因其屬于公司企業的員工,或其犯罪活動與公司企業的生產經營活動相關,而對相關人員實施企業刑事合規不起訴。

3.相關改革缺乏實體法根據的爭議。單位犯罪是1997年《刑法》增設的新犯罪類型,從《刑法》第30、31條的規定及刑法分則有關單位犯罪的特別規定來看,采取的是有罪必罰模式。我國企業刑事合規不起訴的改革突破了上述規定,企業刑事合規不起訴意味著免除單位犯罪之刑事責任或以刑事合規方式來承擔刑事責任(事后的合規責任)。更為重要的是,與國外企業刑事合規不起訴中“放過企業、而不放過自然人”的單軌制不同,我國企業刑事合規不起訴更主要是一種“既放過企業又放過自然人”的雙規制。這就存在兩方面爭議:一方面,就輕罪來說,因企業刑事合規不起訴而免除企業的刑事責任或者采取非刑罰方式,并不存在實體法障礙,可以解釋為《刑法》第37條“犯罪情節輕微不需要判處刑罰”的情況。問題的關鍵在于,在企業進行刑事合規計劃的同時還要放過企業之下的自然人,是不是對單位之下自然人免責抑或對其采取非刑罰化的責任承擔方式?另一方面,對重罪而言,因企業刑事合規而不起訴企業或對企業及企業之下的自然人均不起訴,這就明顯缺乏實體法根據。

綜上所述,我國當前開展的企業刑事合規不起訴改革具有重要的變革意義,但整體上是沿著程序法的軌道運行,仍屬于“權宜之計”改革,且因缺乏實體法根據而在理論與實踐層面存在諸多爭議,需要予以改進。而改進的路徑不僅需要從刑法理論上明確企業刑事合規不起訴對責任論的創新發展,而且還要從規范層面實現企業刑事合規不起訴與我國刑法規定的一致性。

三、理論建構:企業刑事合規不起訴對責任論的創新發展

歸責問題在現代刑法中占主導地位,也是從理論上建構企業刑事合規不起訴的實體法根據的基礎。企業刑事合規不起訴不僅是程序法問題,也是實體法問題,需要結合我國單位犯罪的歸責問題作深入分析與論證。企業刑事合規計劃本質上屬于非刑罰化的責任承擔方式,這一責任承擔方式與功能責任論主張的“治未罪的最大化”之間具有高度契合性。

(一)出罪事由抑或責任承擔方式:企業刑事合規的歸責屬性

企業刑事合規有事前與事后之分,如果事前的刑事合規計劃已經構筑了防范單位犯罪的完整體系,單位之下的自然人仍以單位名義實施犯罪,這屬于不體現單位意志的情況,應當排除成立單位犯罪,單位自然不負刑事責任。對于此類情況,則無實施企業刑事合規不起訴的余地,包括不能對單位之下的自然人實施刑事合規不起訴。如果公司企業等單位事前并無刑事合規計劃,在成立單位犯罪后承諾并開展刑事合規計劃以換取檢察機關的不起訴決定,這種企業刑事合規不起訴意味著對單位犯罪“網開一面”而實行程序性出罪,且這種出罪具有前提性條件——承諾并開展有效的企業合規建設。那么,從刑法理論上分析,這種企業刑事合規不起訴是不是出罪事由抑或非刑罰化的責任承擔方式呢?

對此,多數觀點認為,企業刑事合規是程序性出罪事由。例如,有學者認為,刑事合規屬于限縮處罰范圍的出罪事由和刑罰減免的情節。(9)參見孫國祥:《刑事合規的理念、機能和中國的構建》,載《中國刑事法雜志》2019年第2期。其出罪理由正如有學者所指出:“合規不起訴制度的制裁論根基在于合規整改具有超越刑罰的制裁效果?！?10)劉艷紅:《企業合規不起訴改革的刑法教義學根基》,載《中國刑事法雜志》2022年第1期。這一理論主張有國內改革實踐經驗與域外立法支撐。從國內改革實踐經驗來說,企業刑事合規多被視為程序性出罪事由。從國外立法來看,英國2010年4月《2010年賄賂罪法》第7條第2款規定:“如果商業組織證明它已經采取了預防個人與之合作賄賂第三人的適當程序,則構成辯護事由?！泵绹痉ú俊秾镜男淌缕鹪V(Bringing Criminal Charges Against Corporations)》(1999年)規定:“合規計劃是由公司管理層建立的用于預防和發現不法行為,以確保公司行為符合相關的刑事法、民事法、規章和規則?！?11)Bringing Criminal Charges Against Corporations(1999),VII(A).并公開宣稱:“在雇主責任論之下,法人合規計劃即使明確禁止了正在被查處的行為,也不能免除法人的刑事責任?！?12)Bringing Criminal Charges Against Corporations(1999),VII(B).可見,法人合規計劃出罪只能是一種程序法上的辯護事由。誠然,司法程序的出罪功能可以使刑事訴訟從圓柱狀結構向漏斗型結構轉化,(13)參見史立梅:《論醉駕案件的程序出罪》,載《中國法學》2022年第4期。然而,以程序出罪事由看待企業刑事合規不起訴欠缺實體法根據,這其實根源于檢察機關為最大化實現企業存續發展目的,而無視單位犯罪之歸責基礎與路徑不明的現狀,直接在程序法上對單位采取企業刑事合規不起訴。(14)參見董文蕙、尹銳平:《合規不起訴的刑法理論沖突及化解:基于法人自治展開》,載《青少年犯罪問題》2022年第6期。這破壞了實體法與程序法之間的關系,導致程序法凌駕于實體法之上。

筆者認為,單位認罪認罰不是單位法定代表人代表單位認罪,而是實施企業刑事合規計劃。企業刑事合規計劃既是公司企業認罪認罰的方式,在輕罪中也可以被視為單位承擔刑事責任的非刑罰方式。換言之,公司企業刑事合規計劃兼具認罪認罰與新型責任承擔方式的屬性,即不僅體現為公司企業等單位實施刑事合規計劃而認罪認罰,而且也是以刑事合規計劃這一非刑罰化方式承擔了責任。眾所周知,刑事責任的實現方式有刑罰方法與非刑罰方法之分。我國《刑法》第37條規定:“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰,但是可以根據案件的不同情況,予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失,或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！睆慕忉屨摻嵌瓤?刑事合規計劃當屬于“責令具結悔過”的特殊種類,也是公司企業等單位認罪認罰的體現。從立法論角度,可考慮修正《刑法》第37條規定,把刑事合規計劃列入非刑罰化方法。

首先,企業刑事合規計劃是單位認罪認罰的體現。一般認為:“企業合規與適用認罪認罰從寬制度相結合”是我國刑事合規制度建設的基本經驗。作為前提,認罪認罰從寬處罰是否適用于公司企業等組織體?如果適用的話,公司、企業等組織體認罪認罰又有何不同于自然人的特殊性?兩高、三部2019年10月11日《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》(以下簡稱《意見》)第5條規定:“認罪認罰從寬制度沒有適用罪名和可能判處刑罰的限定,所有刑事案件都可以適用,……”從這一規定來看,單位犯罪自然可以適用認罪認罰從寬處罰,但是,《意見》并沒有對單位犯罪適用認罪認罰從寬處罰作出明確規定。兩高、海關總署2002年7月8日《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第21條規定:“在辦理單位走私犯罪案件中,對單位集體決定自首的,或者單位直接負責的主管人員自首的,應當認定單位自首?！弊裱瓎挝蛔允椎睦碚撨壿?公司企業等單位承諾并開展刑事合規計劃,其實就是單位認罪認罰的體現。

其次,企業刑事合規計劃是新型非刑罰化的責任承擔方式。對公司、企業等單位并不能采取自然人的責任承擔方式。從我國刑法規定來看,單位犯罪中單位負擔刑事責任的方式通常為罰金或沒收財產。此外,還有不用處罰單位的情況。例如,《刑法》第396條規定的私分國有資產罪,對國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體以單位名義實施的私分國有資產行為,只處罰直接負責的主管人員和直接責任人員。就原因而論,這種以國家為被害人的犯罪并不適合承擔刑事責任,如果對單位判處罰金或沒收財產,則是對國家利益的進一步侵害。隨著國家治理能力與治理體系概念的提出,我們更加需要重視刑事合規作為刑事責任承擔方式改變帶來的制度績效。公司企業承擔著促進經濟發展、解決就業等重要社會責任,如果以傳統刑事責任追究方式看待單位犯罪,單一強調治罪而不是治理,那么就會出現嚴重的消極后果:一方面,會出現“關押一個老板、關閉一個企業、造成大量勞動者失業”的經濟倒退現象;另一方面,無助于實現企業治理能力與治理體系改善,無法從根本上解決犯罪預防難題。刑罰目的在于預防犯罪,而不在于懲罰犯罪,傳統刑事責任承擔方式對單位犯罪的預防而言基本上是無效的。以刑事合規計劃有效預防單位犯罪,則是對傳統刑事責任承擔方式反思的產物,也是一種新型非刑罰化的責任實現方式。同時,刑事合規計劃需要公司企業采取退贓退賠、補繳稅款、修復環境等補救挽損措施,以作為檢察機關決定是否對涉罪公司企業適用合規考察的前提條件。(15)參見李奮飛:《論企業合規考察的適用條件》,載《法學論壇》2021年第6期。

最后,把企業刑事合規計劃作為公司企業認罪認罰的直接體現,并理解為公司企業等單位承擔刑事責任的非刑罰化方法,這就建立起了“企業刑事合規—認罪認罰從寬處罰—犯罪后刑事責任追究”之間的內在關聯。相反,如果把企業刑事合規作為不追究刑事責任的程序性出罪事由,則會面臨理論與規范建構上的邏輯矛盾。從理論上,既然企業刑事合規的法律效果是不追究刑事責任,那么就不能再稱之為“企業刑事合規”,而只能是“企業合規”,事實上,這種區分僅是文字游戲,并無實際意義。把企業刑事合規理解為刑事責任承擔的非刑罰方法,則上述邏輯矛盾迎刃而解。從規范上,認罪認罰與企業刑事合規的關系是什么?認罪認罰能否導致免責的效果?有學者指出:“認罪認罰從寬與企業合規從輕既有相同點又有不同點,是兩種不同的制度,刑事訴訟法要做好銜接?！?16)李玉華:《企業合規與刑事訴訟立法》,載《政法論壇》2022年第5期。還有學者指出:“刑事合規與認罪認罰從寬的融合構建具有較大優勢,也在改革試點中被逐漸接受?！薄罢J罪認罰的有效性是從寬的前提,其核心是合規計劃的有效性?！?17)孔令勇:《刑事合規與認罪認罰從寬的融合:企業合規從寬制度研究》,載《中外法學》2022年第3期。筆者贊同融合論的觀點,企業刑事合規本身就是企業認罪認罰的體現,這種認罪認罰會導致從寬處罰(包括免除處罰)的效果,而不是不追究刑事責任。如果將企業刑事合規理解為不追究刑事責任的事由,則會導致企業刑事合規與認罪認罰制度之間的分離,因為不追究刑事責任與從寬處罰是兩種不同的法律效果。相反,因公司企業開展刑事合規計劃而對其免除處罰,并把企業刑事合規視為刑事責任實現的非刑罰化方式,既是公司企業以“刑事合規計劃”方式認罪認罰而免除處罰的另類表達,也促使企業刑事合規與認罪認罰之間實現了融合建構。此外,上述關聯性建構對后續推進我國企業刑事合規制度建設亦具有重要意義。從法治意義上說,企業刑事合規計劃對單位犯罪的法律后果包括不起訴與從寬處罰兩個維度,且從寬處罰意義上的免除處罰、適用緩刑、適用輕刑等需要人民法院最終裁決。就輕罪案件來說,企業刑事合規既是單位及單位之下的自然人認罪認罰的體現,也是免除處罰的條件,同時也是一種非刑罰化的責任實現方式。就重罪案件來說,企業刑事合規可以作為人民法院判處緩刑或輕刑的理由,而做出這種判決的理由是單位及單位之下的自然人以刑事合規計劃實施的認罪認罰,而這種認罪認罰是對單位之下的自然人判處緩刑或輕刑的理由。

(二)規范責任論抑或功能責任論:企業刑事合規的歸責根據

在刑法理論上,刑法的核心最終都是歸責問題,包括是否負責、誰來負責和負何種責任。責任不僅意味著要不要擔責,而且意味著負責的意義。而有關意義的追問,則不止是一個本體論的追問,更是一個規范論的追問。

結果責任論、心理責任論、規范責任論與功能責任論對刑法歸責基礎的理解不同。結果責任論以結果為中心判斷,可以說是一種嚴格責任。心理責任論把行為人的主觀心理作為責任判斷的依據,強調行為人負責的根據是有認識的可能性或回避的可能性。規范責任論則對行為人的心理活動進行進一步深化,將不具有違法性認識或期待可能性的行為排除在外。筆者認為,上述責任論的變化都與對刑罰目的的認識相關。早期學界認為刑罰目的在于報應,就是單純的對行為人惡害的反擊,自然堅持結果責任論。隨著預防理論的興起,既然刑罰目的在于預防犯罪,則自然需要把具有預防意義的行為與不具有預防意義的行為進行區分,這正是心理責任論與規范責任論努力的方向。相比于心理責任論,規范責任論將不具有違法性認識或期待可能性的行為排除在外,這具有進步意義,但也并不具有唯一性。近年來,隨著風險刑法、積極的一般預防理論的興起,功能責任論也相伴而生。功能責任論是批判規范責任論的產物,它強調行為人的行為完全沒有刑事政策意義上預防的必要性或刑罰目的上處罰的必要性,就能夠否定責任或主張采取非刑罰化的責任承擔方法。

刑罰目的是有關刑法處罰之意義的追問,也是一個有關行為人是否對自己行為負責及以何種方式負責的追問。刑法上如何處罰犯罪、把何種類型的行為納入犯罪或解釋為犯罪,自然是最終服務于刑罰目的。從認識論角度,早期刑法的目的是為了執行決策者的道德和宗教,近代刑法是為了保護人民的財產、人身安全等法益,現代刑法從社會保護到穩定規范之期待的轉變,這說明不同的刑法目的觀會帶來不同的刑法歸責原理。當前刑法理論一般認為,刑罰目的在于預防犯罪,但是就如何實現這一目標而言又有不同認識。傳統刑罰目的論把預防犯罪的重任落腳于報應而主張報應刑論,強調刑罰目的是讓犯罪人“吃苦”,如果刑罰不夠嚴厲而使犯罪人感覺不到“吃苦”,那么就很難實現刑罰目的?，F代刑罰目的論堅持目的刑論,把刑事政策意義上預防的必要性納入刑罰目的判斷,強調不具有預防的必要性的行為可以免責或采取非刑罰化責任承擔方法。這種轉變及其效果正如張明楷教授所指出:“報應刑論導致從預防角度而言不需要判處刑罰時也必須科處刑罰、特殊預防必要性小時也可能判處嚴厲刑罰,目的刑論正好解決了這一問題:如果從預防犯罪的角度而言不需要判處刑罰,就不應當判處刑罰,這為免除刑罰處罰找到了根據;如果預防的必要性小,就可以判處較輕的刑罰。顯然,在責任刑(點)之下考慮預防犯罪的需要,正是并合主義在量刑上的具體表現?！?18)張明楷:《責任主義與量刑原理——以點的理論為中心》,載《法學研究》2010年第5期。

功能責任論作為一種發端于德國刑法學的新理論,在雅克布斯與羅克辛之間存在分歧,而多數學者贊同羅克辛的學說:從預防的觀點看來,刑罰威脅對法益保護不必要時就可以放棄處罰。當然,刑罰的施加需要滿足預防必要性,同時要在責任的范圍之內。由預防觀點來決定處罰的界限的規則,并不能將責任原則取而代之,因為由責任來劃定的可罰性范圍更準確、嚴格,也更符合依法治國精神。(19)參見王鈺:《功能責任論中責任和預防的概念:兼與馮軍教授商榷》,載《中外法學》2015年第4期。筆者認為,這是對傳統責任原則植入預防的必要性內容,以進一步限定刑法的邊界。羅克辛主張的功能責任論對于解釋單位犯罪的歸責基礎具有重要意義:首先,不同責任主體承擔責任方式與歸責根據并不相同,自然人歸責概念中的“自由、負責、道德”,以及適用于自然人犯罪的不法行為或犯罪意圖等概念,適用于抽象的、擬制的公司、企業等單位存在困難,也是不合邏輯的,因為它是沒有靈魂的人造實體,公司企業只會破產或解散,不可能被抓進監獄。公司企業等單位犯罪的歸責基礎只能是“合規、預防和利益最大化”,且從威懾的角度來看,現在很少有人支持對公司繼續施加刑事責任而不是民事責任。(20)參見V.S.Khanna,Corporate Criminal Liability:What Purpose Does It Serve? Harvard Law Review,Vol.109,No.7 (May,1996),p.1534.其次,如果對單位犯罪機械套用自然人的歸責邏輯,強調更高的制裁會降低公司企業犯罪的數量,會造成非理性和破壞性的刑事制裁,具有明顯的消極后果,可能會出現“因處罰企業而導致企業破產”或“關押一個老板、關閉一個企業、造成大量勞動者失業”等不利于商業發展的消極后果。最后,單位犯罪與自然人犯罪又有不同的歸責基礎,單位犯罪奉行的是典型的組織體責任,它通過將公司企業擬人化,認為單位合規的闕如、文化與組織結構的失調等是形成單位犯罪的主要原因,且個體的意志受制于單位這一組織體的支配。正因如此,法律需要立足于組織體責任充分考慮單位犯罪的發生機制,從功能責任論出發建構單位犯罪之刑事責任的實現方式,盡量避免因為刑事責任追究而導致公司企業破產、勞動者失業、國家稅收無保障等更為嚴重的消極后果,這即所謂的預防必要性考量。

企業刑事合規計劃作為單位犯罪的責任承擔方式,其目標在于“治未罪的最大化”。對公司企業來說,企業刑事合規計劃本質上屬于公司企業實施的避免刑罰可罰性的預防措施,刑法把這一預防措施作為非刑罰化的責任承擔方式,該責任承擔方式的優勢在于強化企業刑事責任之同時,又合理規避刑事責任承擔所導致的弊端,這些弊端包括刑事制裁的污名化效應(如損害公司企業的商譽)、造成企業破產等。歸責作為一個治理與法治問題,治已罪是治罪與警治,治未罪是治理與法治。在現代刑法上,責任的關注焦點需要實現從治已罪到治未罪的根本轉變。對于單位犯罪而言,“治未罪的最大化”更加值得期待?！爸挝醋锏淖畲蠡笔枪δ茇熑握摰幕局鲝?它強調通過公司企業自身合規體系建設與運行,形成完善的、規范的、有效的犯罪預防體系,以實現單位犯罪預防的最大化。問題的關鍵還在于,作為一種理論假設,企業刑事合規真的能在實踐中實現“治未罪的最大化”嗎?眾所周知,公司企業合規的起源可以追溯到1970年代,當時美國《反海外腐敗法》(FCPA)要求公司企業建立內部控制以防止公司企業腐敗。后期,公司企業合規逐步被認為是經濟生活企業化之后自我社會控制的一種形式,并在全球范圍內普遍得以實踐。全面的合規管理系統、復雜的合規溝通計劃、非?？量痰暮弦幬幕榷荚谟陬A防、發現和糾正公司企業的系統性違法行為和確保公司企業活動的合法性,而企業合規計劃實施的前提是對公司企業犯罪原因的深入調查分析,建立“合規管理系統”以幫助公司企業預防和發現不法行為,從而在犯罪學上建構“檢測-整改-積極應對”的一體化預防體系,并且這一預防系統能夠使公司企業決定什么是“錯誤的”,什么是“正確的”。因此,這對實現“治未罪的最大化”不僅有效,而且高效。

由此可能帶來的爭議是,現實中由公司、企業等組織體實施單位犯罪所造成的法益侵害遠遠大于自然人犯罪,且涉及的被害人更為廣泛,因其屬于組織體而對其不起訴或從寬處罰,會不會違背刑法平等原則?筆者認為,對單位犯罪采取刑事合規的責任承擔方式,并不必然違背刑法平等原則,而是基于單位犯罪及其責任承擔主體本身的特殊性所得出的結論。如果從不法行為與不法結果之間的比例關系來看,單位犯罪的處罰通常應當重于自然人犯罪,因為從不法結果來看,單位犯罪通常比自然人犯罪的危害范圍更為廣泛,犯罪數額也更大。毋庸置疑,刑法理論家一直被公司企業犯罪的這種異?，F象所困擾。筆者認為,不法行為所造成的不法結果只是衡量刑法上歸責根據之一,并不是全部。對于公司企業等單位犯罪來說,如果刑罰制裁剝奪了公司企業的“立足之地”,會導致比不處罰更為嚴重的消極后果,則這種刑罰制裁并不可取。相反,公司企業推行有效的刑事合規計劃,積極塑造尊法、守法與護法的企業文化,積極促進經營合規和防范違法犯罪,這不僅沒有削弱刑法的法益保護機能,反而是強化了刑法的法益保護機能。

一言以蔽之,企業刑事合規不起訴并非不需要歸責,而是把刑事合規計劃作為責任承擔方式,這是一種新型的非刑罰化方法。這一全新的責任承擔方式能夠更為全面地發揮刑法的激勵效應,是一種功能責任論的立場。

四、規范完善:我國刑法中單位犯罪條款的修正路向

(一)修正路徑:不宜對單位犯罪進行全面修正

在刑法學上,單位犯罪和自然人犯罪的區分、單位犯罪意志的確定、單位行為的認定等基本問題都與刑事合規密切相關。(21)參見石磊:《刑事合規:最優企業犯罪預防方法》,載《檢察日報》2019年1月26日,第3版。如前所述,由檢察機關主導的這項司法改革并無明確的實體法根據,企業刑事合規不起訴與刑法中單位犯罪條款有關,且《刑法》第30條有關單位犯罪的規定,并無“因有效企業刑事合規計劃”的免除處罰事由。實現企業刑事合規不起訴的制度化,必須要有明確的實體法根據,這需要對我國《刑法》第30條予以修正,實現企業刑事合規不起訴與我國刑法規定的一致性。然而,如何修正《刑法》第30條的規定,這在理論上存在重大分歧,有局部修正論與全面修正論之爭。

一是局部修正論。有學者指出:“從組織責任的視角出發,修改單位犯罪的相關立法,加入企業合規不起訴的內容,在司法上貫徹企業自身犯罪的理念成為當務之急?！闭撜哌M一步指出:“具體來說,就是將《刑法》第31條修改為:單位犯本罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。但是,單位建立有防止犯罪發生的合規制度并切實執行的,單位可以不負刑事責任?！?22)黎宏:《企業合規不起訴改革的實體法障礙及其消除》,載《中國法學》2022年第3期。這一觀點意味著在實施合規計劃的前提下,可以不追究單位的刑事責任。

二是全面修正論。有學者指出:“建議修改《刑法》相應條款,擴大單位刑事責任范圍,將有效合規治理規定為單位刑事責任的基礎、增設單位緩刑制度,并將非刑罰處罰措施、社區矯正以及職業禁止等適用于單位,以為司法機關行使裁量權創造充分空間?！本唧w包括:第一,在《刑法》第14條與第15條中各增加一款作為第2款,分別規定“單位未進行有效合規治理的,推定單位具有犯罪故意”,與“因單位未適當履行預防義務而導致危害結果發生的,推定單位具有犯罪過失”。第二,刪除《刑法》第30條中“法律規定為單位犯罪的”限制性要件,將單位刑事責任的范圍擴展至《刑法》分則所有罪名,同時增加一款作為第2款:“認定單位刑事責任,不以個人行為構成犯罪為前提。個人行為構成犯罪的,根據本法分則和其他法律的規定定罪處罰?！钡谌?將《刑法》第31條修改為:“單位犯罪的,對單位判處罰金。單位進行有效合規治理的,可以從輕、減輕或者免除處罰?！?23)參見周振杰:《企業合規的刑法立法問題研究》,載《中國刑事法雜志》2021年第5期。后期該論者進一步提出增設單位故意犯罪與單位過失犯罪區分、擴大單位犯罪范圍、合規從寬制度、單位從業禁止、合規考察制度、單位緩刑、單位累犯等修法主張,(24)參見周振杰:《涉案企業合規刑法立法建議與論證》,載《中國刑事法雜志》2022年第3期。完善補充了前述的修法建議內容。

筆者認為,全面修正論對單位緩刑、單位累犯、單位從業禁止、合規考察制度方面的修法建議具有一定合理性,但也存在一些疑問:第一,該學說主張擴大單位犯罪存在的范圍,把單位犯罪擴展至所有分則罪名,并規定單位過失犯罪,這存在過度單位犯罪化的疑慮?；蛘哒f先從立法上“從嚴”擴大單位犯罪范圍,再從司法上“從寬”而以企業刑事合規不起訴來減少刑法對企業的不當干預,這并不是一種更優的政策選擇。因為英美國家以替代責任或雇主責任擴大法人犯罪的范圍本身就備受爭議,而借助企業刑事合規計劃免除或減少法人的責任本身是一種妥協式的無奈選擇,而不是一種文明的選擇,故不宜采取激進的、大刀闊斧式的推進模式。加之,我國現有單位犯罪立法本身就限縮了單位犯罪的范圍,且對單位犯罪的成立條件設置了較高標準,這有利于保護企業和企業家的利益。因此,沒有必要為推進刑事合規計劃而大幅度修改單位犯罪的存在范圍。第二,全面修正論主張把單位進行有效合規治理,作為法定從輕、減輕或者免除處罰情節,這考慮到了企業刑事合規的多樣性,如重罪案件刑事合規只能從寬處罰而不是不起訴。但是,這種修法主張卻不能為輕罪案件企業刑事合規不起訴提供實體法根據。第三,全面修正論把單位犯罪擴大至刑法分則所有犯罪,這并不符合犯罪的發生結構,諸如危險駕駛罪、高空拋物罪等并不存在單位犯罪形態。同時,企業刑事合規不起訴對非暴力犯罪或非侵害人身法益犯罪適用,不能為大力推行企業刑事合規不起訴而任意擴大單位犯罪的范圍。

相比于全面修正論,局部修正論強調增加“單位建立有防止犯罪發生的合規制度并切實執行的,單位可以不負刑事責任”的免責條款,這與企業刑事合規不起訴的改革實踐對應,能夠為這一改革提供實體法根據。只是,這一主張仍存在諸多問題:其沒有考量到企業刑事合規適用案件的多樣性,刑事合規的適用范圍應當限定為刑事訴訟法上相對不起訴的案件,對于重罪案件不宜采取企業刑事合規不起訴,或者說即使對重罪案件采取企業刑事合規不起訴,也是“放過企業、不放過企業家”的二元分離模式。這一修法建議并未明確單位之下自然人的刑事責任問題,而把刑事合規不起訴作為不追究刑事責任的理由,亦不具有合理性。如前所述,企業刑事合規不起訴是一種非刑罰化的責任承擔方式,也是公司企業等單位認罪認罰的直接體現,而不是不需要承擔刑事責任。

筆者基本認同部分修正論的觀點,但又有三點不同看法:第一,不宜把單位犯罪擴大至刑法分則部分所有犯罪,也不主張通過修法將單位犯罪擴展至過失犯罪,而是在特定情況下可以將單位的監督過失解釋為單位犯罪。第二,強調單位犯罪定罪與量刑的修正需要綜合考慮認罪認罰從寬處罰與企業刑事合規不起訴的改革實踐,即單位犯罪的責任設置,既要有因欠缺處罰的必要性而出罪的情況,也有因處罰的必要性降低而從輕、減輕處罰的情況。免除處罰與對單位不追究刑事責任不同,它意味著免除單位與單位之下自然人的刑事責任,而后者只強調對單位不追究刑事責任。第三,刑事合規計劃需要區分事前刑事合規計劃與事后刑事合規計劃,前者因單位已經建立合規體系而不宜認定為單位犯罪,后者是單位犯罪后承諾建立并實踐刑事合規計劃,這種合規計劃屬于非刑罰化的責任承擔方式而不是出罪事由。因此,不能在單位犯罪中設置“可以不追究刑事責任”的免責條款,而是只能將其作為免除處罰的事由。

本文主張將《刑法》第30條修正為:“單位犯本罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。但是,單位之前建立有防止犯罪發生的合規制度并切實執行的,單位不負刑事責任。單位之后建立有防止犯罪發生的合規制度并切實執行的,可以免除處罰。對單位的主管人員或直接責任人員,若應當判處五年以下有期徒刑的,在認罪認罰的情況下,可以免除處罰;若應當判處五年以上有期徒刑的,在認罪認罰的情況下,可以從輕或減輕處罰?！本C合考慮了企業刑事合規不起訴、認罪認罰從寬處罰的刑事司法改革。

(二)強化激勵效應:應當完善單位犯罪的量刑制度

單位犯罪的量刑制度包括累犯、緩刑及從輕、減輕、免除處罰等內容,涉及量刑情節及其運用、量刑裁量等制度,單位的量刑制度需要結合我國企業刑事合規制度改革進行完善,包括如下兩個方面。

第一,建立單位累犯制度。我國現行《刑法》第65條、第66條規定的累犯,有犯罪性質、刑期和時間等嚴格限制。對于因企業刑事合規而被不起訴的公司企業來說,其實并未判處刑罰。由此帶來的問題是,如果公司企業以假合規敷衍了事,后期仍繼續實施犯罪的,是否需要以累犯對其從重處罰?筆者認為,如果公司企業因企業刑事合規不起訴后再次實施犯罪,需要對其加重處罰,以激勵公司企業實施有效的刑事合規計劃。因為企業合規不起訴旨在改善企業治理體系,而不在于打著“保護民營企業或企業家”的名義放縱犯罪,公司企業在企業刑事合規不起訴后再次實施犯罪,意味著此類公司企業的社會危險性較大,應對其加重處罰。但是,這種加重處罰并不能否定企業刑事合規不起訴的效力,目的在于確保在懲罰效果保留及其加重處罰的前提下發揮出反向激勵效果。(25)參見王帥:《逃稅罪中的行刑反轉條款:原理與解釋》,載《當代法學》2021年第1期。因此,比較合理的選擇是,對刑法中的累犯制度進行修正,即在《刑法》第65條增加一個專門條款,即“單位犯罪因公司企業實施刑事合規計劃而免刑的,在五年內再實施單位犯罪的,應當從重處罰?！比绱诵拚荚诮嬕环N完整的“大棒+胡蘿卜”的刑法激勵機制:首先,在公司企業實施單位犯罪后,因其犯罪較輕而實施企業合規不起訴,以刑事合規計劃激勵公司企業采取完善的、有效的犯罪預防措施,預防公司企業再次實施犯罪或公司企業下的自然人以單位名義實施犯罪,這是一種正向激勵。其次,如果公司企業搞虛假刑事合規計劃,之后再次實施單位犯罪的,通過單位累犯予以重罰,承當更多的責任,使公司企業認識到違反法律面臨的更大風險。

第二,建立單位緩刑制度。企業刑事合規計劃可以作為對單位之下自然人判處緩刑的條件,而我國《刑法》第72條至第77條所規定的緩刑并無單位緩刑的相關規定,需要予以完善:首先,《刑法》第72條可考慮增設單位緩刑制度,將因企業刑事合規計劃而對單位之下自然人適用緩刑的對象條件限定為被判處三年以上、五年以下有期徒刑的犯罪分子。其次,《刑法》第73條可考慮將單位緩刑的刑事合規計劃的考察期確定為一年以上、三年以下。最后,《刑法》第77條對單位緩刑的法律后果的適用標準設定為是否有效執行刑事合規計劃,如果有效執行刑事合規計劃,則考驗期滿后視為刑罰不再執行;如果不能有效執行刑事合規計劃,則收監執行原判刑罰。

第三,把企業刑事合規計劃作為法定免除處罰事由或從寬量刑情節。單位實施刑事合規計劃與自首、立功、坦白一樣,都屬于免除處罰事由或從寬量刑情節。對此,可考慮在《刑法》第67條中增設“刑事合規計劃”這一免除處罰事由或從寬量刑情節,即“單位犯罪后實施刑事合規計劃,可以對單位免除處罰。對單位直接主管人員與直接責任人員從輕或減輕處罰,其中,犯罪較輕的,可以免除處罰?！?/p>

我國目前推行的企業刑事合規不起訴改革,是完善社會治理體系和提升社會效能的重要舉措。司法實踐證明,公司企業等單位犯罪的增加代價高昂,不僅涉及案件的眾多受害者,而且涉及整個社會發展。因此,不少國家對公司企業犯罪的治理策略逐步由“大棒”轉向“胡蘿卜+大棒”,以激勵公司企業建立有效的刑事合規計劃,刑事合規計劃也正逐步被設計成為一種預防和發現員工違規行為的有效工具。當然,我國企業刑事合規不起訴改革是一個系統的工程,只有在實體法與程序法的合力下才能發揮最佳制度績效。就企業刑事合規不起訴的實體法根據來說,涉及到刑法中單位犯罪、累犯制度等的修改。本文針對我國企業刑事合規不起訴改革實踐所面臨的實體法闕如現狀,對單位犯罪完善、確定刑事合規不起訴的除外情況、增設單位累犯等提出初步意見,期待能夠引起理論界對此問題的進一步討論。