社會資本參與生態環境損害修復的實踐困境與路徑優化

馬 洪, 車弈弢

(上海財經大學 法學院, 上海 200082)

一、引 言

《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2015〕1號,以下簡稱《解釋》)第20條第2款首次明確使用“生態環境修復”這一表述,〔1〕并將其作為《民法通則》《侵權責任法》中“恢復原狀”的擴充性解釋?！?〕2017年《生態環境損害賠償制度改革方案》(以下簡稱《方案》)以“生態環境損害賠償”制度進一步拓展了生態環境損害的司法救濟方式?！睹穹ǖ洹返?234條、1235條分別確定了生態環境損害修復責任與生態環境損害賠償責任的權利主體、義務主體及適用條件,為生態環境損害的司法救濟提供了明確的實體法依據?！?〕學界以《方案》與《民法典》第1234條、1235條為規范基礎,從生態環境損害修復責任與生態環境損害賠償責任的適用規則、〔4〕生態環境損害修復責任的法律性質、〔5〕生態環境損害修復責任履行的可行性等視角對生態環境損害的司法救濟展開研究?！?〕值得注意的是,《方案》與《民法典》第1234條、1235條僅適用于責任主體明確且客觀存在的生態環境損害,責任主體缺失的生態環境損害無法得以適用。既有研究對責任主體缺失的生態環境損害關注不足,盡管有學者已經意識到此類生態環境損害亟待修復的現實緊迫性,〔7〕但對此缺少系統且具有針對性的研究。

《意見》旨在引入社會資本對責任主體缺失的生態環境損害予以修復,社會資本參與生態環境損害修復契合現代環境治理主體多元化理論的同時提出了新的問題——如何以優化社會資本參與路徑為目的導向,規范社會資本參與生態環境損害修復機制中不同環境治理主體之間的交互行為?以現代環境治理為理論框架,對環境治理主體間協作與制衡的研究多是從宏觀視角對環境治理主體之間的結構性矛盾予以反思與重構,〔8〕缺少對生態環境損害修復內生性特征的關注?！?〕生態環境損害修復項目及方案如何在環境行政機關內部形成,進而以何種方式在不同環境治理主體之間高效共享?以增進環境公益為指向的社會資本參與生態環境損害修復機制,環境行政機關與社會資本在內外部條件約束下,如何基于不同立場進行利益博弈?如何規范社會資本進入生態環境損害修復領域的參與程序?如何圍繞生態環境損害修復所需金額設計回報方案以激勵社會資本參與?上述問題的核心在于對生態環境損害修復內在特征的理性回應。因此,優化社會資本參與生態環境損害修復路徑需要在宏觀層面關注不同環境治理主體之間協作與制衡的同時,兼顧微觀層面生態環境損害修復異于其他環境問題的內在特征。

現代環境治理的共性與生態環境損害修復的個性共同構成本文的分析框架。筆者在系統性檢視社會資本參與生態環境損害修復實踐的基礎上,〔10〕從生態環境信息共享、利益協調機制、參與程序與回報路徑等四個維度揭示環境行政機關與社會資本之間復雜的交互關系——“顯性而暫時的合作”與“隱性且持久的沖突”。本文旨在以社會資本參與生態環境損害修復為實踐場域,探求環境行政機關同社會資本協作與制衡的動態平衡及可行路徑,進而對社會資本參與生態環境損害修復提供些許的方法論指引。

二、責任主體缺失與社會資本參與生態環境損害修復

(一)“責任主體缺失的生態環境損害”界定

責任主體缺失的生態環境損害是本文論證的邏輯起點,因此,有必要厘清何為責任主體缺失的生態環境損害及其具體類型?！睹穹ǖ洹返?234條語境下,生態環境損害是指環境權利與環境法益受損所產生的一種不利益狀態,〔11〕與人身損害、財產損害共同構成環境侵權的法律后果?！?2〕生態環境損害的成因僅限于環境侵權,自然災害被排除在外?！兑庖姟放c《民法典》第1234條在規范定位層面存在顯著差異,前者通過引入社會資本的方式填補生態環境損害修復中責任主體的缺失,后者旨在對明確且客觀存在的環境侵權人科以生態環境損害修復的民事法律責任。生態環境損害成因并非《意見》適用與否的決定性因素,因此,對責任主體缺失的生態環境損害內涵及外延的考察應當突破《民法典》第1234條,向自然災害成因的生態環境損害拓展。

《方案》將生態環境損害界定為“因污染環境、破壞生態造成大氣、地表水、地下水、土壤、森林等環境要素和植物、動物、微生物等生物要素的不利改變,以及上述要素構成的生態系統功能退化”?！?3〕“污染環境”“破壞生態”等規范表達將《方案》的適用對象限定為環境侵權成因的生態環境損害。是否所有環境侵權成因的生態環境損害均可適用《方案》予以救濟?《方案》工作內容部分明確其適用條件——存在明確的賠償義務人,對于賠償義務人滅失的情形,《方案》并未作出例外規定。因此,針對環境侵權成因的生態環境損害,如果存在賠償義務人滅失的情形,則無法適用《方案》?！睹穹ǖ洹返?234條規定:“違反國家規定造成生態環境損害,生態環境能夠修復的,國家規定的機關或者法律規定的組織有權請求侵權人在合理期限內承擔修復責任”。根據該條款,侵權人明確存在是其適用條件,侵權人滅失的情形無法適用。就環境侵權成因的生態環境損害而言,《方案》與《民法典》第1234條在司法適用層面存在共性——賠償義務人(侵權人)明確存在,如果賠償義務人(侵權人)滅失,則應當由規范定位于填補生態環境損害責任主體空缺的《意見》予以調整。

生態環境損害并不必然來自侵權行為,〔14〕同理,亟待修復的生態環境損害應當包含環境侵權成因與自然災害成因兩種類型。相較于環境侵權成因的生態環境損害,自然災害成因的生態環境損害自始不存在《方案》與《民法典》第1234條語境下的賠償義務人(侵權人),即法律責任主體。自然資源國家所有權視域下,自然災害成因的生態環境損害被《意見》參與內容部分界定為“政府支出責任為主”是生態環境損害責任主體缺失的必然選擇?！?5〕換言之,“政府支出責任為主”的責任界定并不妨礙將自然災害成因的生態環境損害納入責任主體缺失的生態環境損害范疇,相反,前者以后者為邏輯前提。

綜上所述,《意見》框架內責任主體缺失的生態環境損害共有兩種類型:一是賠償義務人(侵權人)滅失的環境侵權成因的生態環境損害,二是自然災害成因的生態環境損害。

(二)社會資本參與生態環境損害修復的必然性

如何理解社會資本參與生態環境損害修復機制中的社會資本?某種意義上,生態環境損害修復的本質屬性——生態產品供給,決定了《意見》框架內社會資本的詮釋路徑。生態產品供給兼具自然性與社會性的雙重面向,〔16〕環境要素動態關聯的自然性面向需要通過拓展修復主體范圍及類型來實現,重構受損社會關系的社會性面向必然要求生態環境損害修復參與主體的多元化?！?7〕因此,對社會資本應當作擴大解釋,結合《意見》的規范定位,現代環境治理框架內的非政府環境治理主體均可納入《意見》語境下社會資本的范疇。

社會資本參與生態環境損害修復是環境治理現代化尤其是治理主體多元化在生態環境損害修復領域的具體適用,因此,將其置于環境治理現代化框架內予以考察有助于發現其必然性根源?，F代環境治理強調環境治理權力在治理過程中“不再以自上而下的單一向度方式運行,而是在彼此確立并認同共同目標的基礎上,通過建立合作、協商的伙伴關系,進而謀求對社會性公共事務實施上下互動的管理過程”?！?8〕合作型環境治理在明確治理目標的基礎上推動環境行政機關實現從唯一環境治理主體向環境治理主體之一的結構性轉型,〔19〕公眾、企業與社會組織等潛在環境治理力量在環境治理主體意識層面的覺醒加速了這一進程。不可否認的是,環境行政機關在合作型環境治理中仍然發揮著主導性作用,但并非大包大攬,亦非承擔無限責任?！?0〕從建構有限政府的視角看,主導性作用的功能定位充分體現了環境行政機關對自身環境行政權力邊界及環境治理能力的清晰認知。

“絕大多數國家都從污染的擴散策略(形式上以市場為基礎的法律)轉變為直接的管制控制(實體上的管制性法律),然后進一步演變為一種更為復雜的政策路徑,包括建立與私人市場合作性關系(反思性、治理的法律)?！薄?1〕生態環境損害修復的整體性不僅體現在待修復環境要素之間的動態關聯,更表現為環境治理主體之間的分工與協作,“建立與私人市場合作性關系”充分表明環境治理尤其是生態環境損害修復需要不同環境治理主體之間的整體性協作?！?2〕“作為一種公共產品或準公共產品,環境問題具有鮮明的廣泛性、動態性、復雜性等特征,單純依靠政府機制、市場機制抑或是社會機制去解決環境問題難免失之偏頗,無法有效實現供需平衡,全球生態環境的惡化與生態危機的蔓延充分證實了這一點?！薄?3〕環境行政機關與社會資本在生態環境損害修復領域各具所長,前者在生態環境信息共享、國土空間資源規劃與自然資源利用規劃等方面具有天然的制度性優勢,后者在技術及資金方面對環境行政機關而言是有效補充。社會資本參與生態環境損害修復能夠在極大程度上減輕環境行政機關的財政負擔,〔24〕同時以參與者身份實現對環境行政機關的全過程監管,充分提升生態環境損害修復的透明度,避免單一修復主體利益偏好的極端化。

三、社會資本參與生態環境損害修復的實踐困境

生態環境損害修復兼具自然性、社會性雙重面向的內在特征為社會資本的深度參與提供了理論可能與實踐空間,然而,社會資本參與生態環境損害修復實踐表明社會資本的潛能未能得到有效開發與釋放,與《意見》的既定目標相距甚遠。誠然,生態環境損害修復高度的科學性、復雜性及不特定性等固有特征在無形中為社會資本參與設置了較高的準入標準,在一定程度上影響其相對優勢的發揮,但是修復主體之間持續性的張力則在更深層次影響社會資本參與生態環境損害修復的實踐效果。因此,對社會資本參與生態環境損害修復實踐的系統性檢視應當準確把握不同修復主體之間的復雜關系。

(一)生態環境信息共享受阻

1.生態環境信息存儲的碎片化

生態環境信息共享的必要性基于兩個客觀事實:生態環境信息存儲的碎片化與生態環境損害修復內生的整體性需求,前者作為生態環境信息共享的現實背景,后者構成生態環境信息共享的邏輯起點?！?5〕《中華人民共和國政府信息公開條例》(以下簡稱《條例》)第2條規定:“本條例所稱政府信息,是指行政機關在履行行政管理職能過程中制作或者獲取的,以一定形式記錄、保存的信息?！杯h境行政機關履行行政管理職能以環境要素之間的內在差異為出發點,各環境行政機關僅在其職權范圍內收集、整合與存儲相關生態環境信息。申言之,環境行政機關分散化的權力配置是生態環境信息碎片化存儲的制度性根源?！?6〕“信息孤島”“數據煙囪”等現象在環境行政機關之間的普遍性存在嚴重制約了生態環境信息的開放共享,〔27〕生態環境損害潛在的影響范圍不以行政區劃為界的固有特征更是在無形中放大了上述困境。

基于環境要素之間的動態關聯,通常情況下,同一生態環境損害會導致多種環境要素不同程度地受損,而生態環境損害修復需要將不同環境要素之間的動態關聯予以整體性考量,因此,生態環境信息跨主體共享對生態環境損害修復而言具有基礎性、前提性意義。環境行政機關權力配置分散所導致的生態環境信息碎片化存儲與生態環境損害修復內生的整體性需求之間構成巨大張力,直接影響生態環境信息在不同環境治理主體之間的共享效率。

2.生態環境信息共享主管機關選取不當

生態環境損害修復項目的選取及方案的編制高度依賴經過整合、準確且全面的生態環境信息,因此,生態環境信息共享機制中主管機關的選取與確立尤為重要?！稐l例》第3條第3款明確“縣級以上地方人民政府辦公廳(室)是本行政區域的政府信息公開工作主管部門,負責推進、指導、協調、監督本行政區域的政府信息公開工作”。生態環境信息共享實踐嚴格遵循上述規范邏輯,即由地方政府作為主管機關,在收集、整合相關生態環境信息的基礎上選取生態環境損害修復項目并編制相關方案。不可否認的是,地方政府在打破環境行政機關之間信息壁壘以回應生態環境損害修復內生的整體性需求方面展現出獨特的制度性優勢。值得追問的是,地方政府作為主管機關能否充分照顧到不同類型生態環境損害修復之間天然的內在差異?

《意見》重點領域部分基于生態環境損害修復的內在差異對其予以劃分,〔28〕旨在為生態環境損害修復實踐提供類型化指引。就如何選取生態環境信息共享主管機關而言,《意見》與《條例》存在差異化的觀察視角,前者從微觀視角觀察不同類型生態環境損害修復之間的細微差異,并以此為出發點確定生態環境信息共享的主管機關,后者從宏觀視角審視政府信息公開的全過程,將地方政府確立為政府信息公開的主管機關。以江西省尋烏縣“生態修復+N”治理廢棄稀土礦山為例,〔29〕尋烏縣打破原來的碎片化治理格局,成立山水林田湖草項目辦公室,通過統籌各類財政資金和成立生態基金,以小流域為單元,一體化推進區域內“山水林田湖草路景村”等多要素整體修復、系統治理。山水林田湖草項目辦公室與待修復生態環境損害之間的匹配度是否能夠滿足該修復項目中生態環境信息共享的個性化需求?筆者對此持懷疑態度。生態環境損害修復內部的差異性應當作為生態環境信息共享主管機關選取的邏輯起點,《意見》的規范邏輯未能在生態環境信息共享主管機關選取實踐中得以遵循,在此意義上,實踐邏輯與規范邏輯之間存在較大差距。

3.生態環境信息跨主體共享難度大

社會資本參與生態環境損害修復的路徑優化與打破環境行政機關在生態環境信息供給方面的壟斷地位、提升生態環境信息透明度是同步的?！?0〕實踐中,社會資本對作為生態環境信息重要載體的生態環境損害修復項目及方案缺少必要的了解渠道。與此同時,環境行政機關在生態環境信息主動公開過程中存在公開范圍模糊、遲延回復等頑疾,進一步加劇了社會資本獲取生態環境信息的難度。從時間維度來看,社會資本了解生態環境信息通常始于生態環境損害修復項目及方案編制完成之時,社會資本未能以生態環境信息共享為制度工具深度參與生態環境損害修復項目的選取及方案的編制,〔31〕進而導致生態環境信息共享的工具屬性被進一步削弱。

生態環境信息共享局限于環境行政機關向社會資本流動的單一向度。作為環境治理主體之一的社會資本深刻地影響生態環境信息的生成、收集與整合,某種意義上,社會資本而非環境行政機關是生態環境信息最初的生產者。然而,生態環境信息共享的雙向性特征在社會資本參與生態環境損害修復實踐中被忽視,遑論在二者之間構建值得信任的生態環境信息共享路徑。以現代環境治理為視角,社會資本對生態環境信息共享無法施加實質性影響的根源在于環境行政機關否認社會資本在結構意義上與其具有平等的主體性地位。

(二)利益協調機制不健全

1.利益協調平臺缺位

現代環境治理視域下,不同治理主體在價值取向、利益訴求及運行邏輯層面存在顯著差異,利益協調平臺為識別、協調不同治理主體之間源于上述差異的潛在利益沖突提供了可能。就社會資本參與生態環境損害修復而言,環境行政機關基于績效壓力追求最大程度地修復受損生態環境,作為理性經濟人的社會資本則尋求生態環境損害修復中經濟利益的最大化?！?2〕盡管《意見》參與程序部分明確“涉及相關主體利益的,應當協商一致”,然而在生態環境損害修復實踐中,社會資本合理的利益訴求未能在生態環境損害修復的核心文本——生態環境損害修復項目及方案中得以體現。環境行政機關的價值取向在較大程度上替代了社會資本的利益訴求,顯然,利益協調平臺缺位是上述困境的重要成因。

以環境治理進程為視角,利益協調平臺缺位源于管制型環境治理的歷史慣性。環境行政機關作為管制型環境治理中實質意義上唯一的治理主體,對其行政命令的服從在極大程度上遮蔽了其他潛在環境治理主體合理的利益訴求。環境治理主體的單一消解了利益協調平臺存在的必要性,不同環境治理主體之間的利益沖突在某種程度上因利益協調平臺事實上的缺位而被忽視?！?3〕環境行政機關的強勢地位從管制型環境治理延續至合作型環境治理,形式意義上社會資本同為環境治理主體之一,然而其未能在實質意義上影響生態環境損害修復?，F代環境治理無法在弱化環境行政機關主導性、基礎性地位的前提下運行,但這并不意味著環境行政機關的利益訴求等同于所有環境治理主體利益訴求的總和。

2.外部視角的缺失

環境行政機關與社會資本之間的利益沖突并未因利益協調平臺事實上的缺位而消失,相反,二者之間始終處于一種緊張狀態?！?4〕如何理解生態環境損害修復中社會資本的作用是疏解上述緊張狀態的核心。實踐中,環境行政機關將社會資本定位于填補地方政府修復受損生態環境資金缺口,社會資本儼然處于附屬地位,與現代環境治理對環境治理主體之間內部關系的要求不符?！?5〕此種定位下,環境行政機關與社會資本之間的利益沖突與協調必然呈現內部化、封閉式特征,二者之間源于價值取向差異的張力因外部視角的缺失而無法得到有效緩解,零和博弈的困局更是在所難免。

進一步講,外部視角缺失與生態環境損害修復內在特征之間存在錯配現象。首先,生態環境損害修復的生態效益、社會效果具有“溢出效應”。其利益識別、協調機制應當呈現開放式特征,將受生態環境損害修復影響的潛在主體的合理利益訴求納入考量范疇,外部視角缺失無法確保生態環境損害修復參與主體與受影響主體在利益訴求層面的一致性。其次,生態環境損害修復的整體性與不可分割性?！?6〕此處的整體性具有兩層內涵:一是以具體生態環境損害修復項目為客體的整體性,環境要素之間動態、協調的整合為其目標指向;二是具體生態環境損害修復項目作為生態環境保護整體中不可分割的一部分。無論是前者抑或后者整體性的實現,均需要外部視角的實質性介入。最后,生態環境損害修復的社會性面向強調修復并重構受損的社會關系,因此,有必要將生態環境損害修復置于更廣闊意義上的社會關系框架中予以考量。外部視角的缺失使得生態環境損害修復著眼于特定環境要素的恢復,忽視了修復受損社會關系的潛在可能。

(三)參與程序失范

1.社會資本準入門檻的降低

《意見》參與機制部分明確了社會資本參與生態環境損害修復程序,然而其相關規范較為籠統,可操作性不強。實踐中,環境行政機關對如何選取社會資本擁有較大的自由裁量空間,進而造成社會資本準入門檻的實質性降低。以河南輝縣市“五龍山響水河鄉村旅游度假區”廢棄礦山生態修復及開發利用為例?！?7〕該案例采取“政府主導、政策扶持、社會參與,景觀式治理、市場化運作”模式,輝縣市政府“依據法律法規給予最大的政策支持,并積極構建融資平臺,協調市內優勢企業入股”,“協調市內優勢企業入股”意味著市內優勢企業的參與并未經過充分競爭,相反,輝縣市政府在優勢企業參與生態環境損害修復的過程中起到決定性作用。

以社會資本構成類型為觀察視角,“內蒙古巴彥淖爾市烏梁素海山水林田湖草生態保護修復”較之上述案例更加具有參考價值?！?8〕本案中,巴彥淖爾市政府授權政府平臺公司作為實施機構,并代表政府方出資。政府平臺公司對本項目的投資、建設、運營和基金管理進行公開招標,確定投資人為六家國企與一家民企組成的公司聯合體。筆者在對社會資本參與生態環境損害修復案例收集整理過程中發現,過半都存在國企或者央企的身影?！?9〕誠然,國企與央企相較于民企而言具有強大的資金與技術優勢,但如此高的占比是不是嚴格遵守社會資本參與程序的必然結果?進一步講,《意見》旨在通過充分競爭的篩選機制廣泛吸納不同類型社會資本進入生態環境損害修復領域,以回應其影響范圍廣泛的基本特征。實踐中,參與生態環境損害修復的社會資本性質與構成是不是以《意見》規范定位為目標導向,盡可能拓展社會資本類型的結果?

2.監管機制失效

社會資本參與生態環境損害修復為環境行政機關與社會資本之間構建雙向監管機制提供了結構意義上的初步可能。通過對上述案例的分析不難看出社會資本對環境行政機關的準入政策、公開競爭及合同簽訂等事項能夠進行一定程度的監管。值得追問的是,此種監管的質量如何?是否存在較大的提升空間?實踐中,社會資本受到環境行政機關單方面監管較多,掣肘于監管力量薄弱與監管意愿不足,社會資本無法對環境行政機關作出實質性監管,進而降低了參與程序的透明度,并最終反映在生態環境損害修復質量上?！?0〕應然的內部雙向監管淪為實然的環境行政機關單向監管,其本質與管制型環境治理無異。社會資本參與程序的監管體系是否應當適度外部化?在充分肯定環境行政機關與社會資本以參與程序為核心構建的雙向監管體系較之管制型環境治理具有進步性的同時,需要看到其局限性——封閉式的監管架構,引入第三方監管以扭轉二者力量差異所導致的監管不平衡尤為必要。

(四)回報路徑規范程度不足

1.社會資本功能的實質性弱化

《意見》關于社會資本回報路徑共有三種方案:一、采取“生態保護修復+產業導入”方式,利用獲得的自然資源資產使用權或特許經營權發展適宜產業;二、對投資形成的具有碳匯能力且符合相關要求的生態系統,申請核證碳匯增量并進行交易;三、通過經政府批準的資源綜合利用獲得收益。三種回報路徑得以展開的前提是對生態環境損害修復所需資金的量化?！?1〕相關案例中,〔42〕對生態環境損害修復所需資金如何確定涉及較少,多是社會資本以固定額度投資參與生態環境損害修復。利用社會資本技術及資金的相對優勢對受損生態環境予以修復,進而圍繞所需資金設計回報路徑,勢必會面臨兩個棘手的難題:一是如何確定生態環境損害修復標準,二是如何計算生態環境損害修復所需資金?！?3〕實踐中,生態環境損害修復引入社會資本旨在填補環境行政機關修復受損生態環境的資金缺口,而非充分利用社會資本的技術優勢,換言之,社會資本功能在生態環境損害修復實踐中被實質性地限制與弱化?，F代環境治理框架內,環境治理主體之間的相對優勢應當被充分挖掘與釋放,上述困境顯然是環境行政機關對社會資本功能理解不充分的必然結果。修復程序煩瑣、利益涉及廣泛、技術要求嚴格的生態環境損害修復,其修復標準及所需資金時刻處于動態變化之中,因此,如何回應其動態性是設計回報路徑的關鍵。實踐中之所以對社會資本功能作出實質性限制,本質是對生態環境損害修復標準有意識地逃避。

2.社會資本話語權缺失

《意見》回報路徑部分暗含這樣一種預設:環境行政機關與社會資本基于差異化運行邏輯的合理訴求在環境公益的框架內應當被充分尊重。社會資本的引入不應改變生態環境損害修復的本質——生態產品供給,在此前提下,是否應當賦予社會資本以更多的自主選擇空間?實踐中,回報路徑基本呈現因地制宜的樣態,譬如“生態修復+濕地公園”“生態修復+綠色園林”“生態修復+土地整治”等,契合《意見》對生態環境損害修復生態產品供給的規范定位。不無遺憾的是,回報路徑中社會資本普遍存在話語權缺失的實踐困境,環境行政機關設計回報路徑的邏輯起點是國土空間資源規劃及自然資源利用規劃,社會資本的合理訴求并未被視作重要考量因素納入設計過程,其選擇空間被不斷壓縮,導致《意見》回報路徑部分形同虛設。環境行政機關將回報路徑視為實現生態環境保護目標的手段而非連接社會資本與生態環境損害修復之間的橋梁?；貓舐窂皆诤艽蟪潭壬蠜Q定了社會資本參與生態環境損害修復意愿的大小及有無,話語權缺失的實踐困境抑制了相當數量潛在社會資本的參與意愿。

四、社會資本參與生態環境損害修復的路徑優化

對社會資本參與生態環境損害修復實踐的系統性檢視充分表明,社會資本主體性地位的偏離以及對生態環境損害修復本質特征認知的不足在極大程度上制約了社會資本潛能的發揮。因此,優化社會資本參與路徑應當以環境治理主體多元化理論為指引,在充分認識生態環境損害修復本質特征的基礎上,重構環境行政機關與社會資本之間的多元互動關系,尤其是正視社會資本的主體性地位。

(一)暢通生態環境信息共享

1.生態環境信息內部共享

劃定生態環境信息共享范圍與確定恰當的主管機關共同構成生態環境信息內部共享的實踐基礎,二者以具體生態環境損害修復項目及方案為前提。生態環境損害修復項目及方案兼具技術指南、信息載體之屬性,應當作為生態環境信息內部共享的核心文本?！兑庖姟分攸c領域部分以類型化思維將生態環境損害修復分為自然生態系統保護修復、農田生態系統保護修復、城鎮生態系統保護修復、礦山生態保護修復、海洋生態保護修復等五大類。以環境要素內在差異為區分標準的分類對生態環境損害修復項目及方案的編制而言具有重要的方法論意義,同時為生態環境信息內部共享主管機關的選取提供了較為明確的路徑指引。相較于地方政府作為生態環境信息共享主管機關,以《意見》重點領域部分的規范邏輯為基準的選取方式更加具有針對性?！?4〕明確具體的生態環境損害修復項目及方案,能夠框定與待修復生態環境損害相關的生態環境信息范圍,進而有效地提升生態環境損害修復項目與主管機關之間的匹配度,為后續的生態環境信息內部共享奠定堅實的組織基礎。

《意見》重點領域部分對生態環境損害修復項目的分類仍然略顯粗糙,以農田生態系統保護修復為例,可進一步細分為農田水利生態系統修復、農田土地生態系統修復、農田生物生態系統修復等。生態環境損害修復實踐應當以《意見》重點領域部分的精細化、類型化修復理念為指導,適當地突破其具體規定,探索更為適合待修復生態環境損害的分類可能。環境行政機關圍繞具體生態環境損害修復項目收集、歸納及整合相關生態環境信息,能夠克服生態環境信息碎片化存儲背后的制度邏輯——環境行政權力的分散,打破行政區域、環境行政機關之間的信息壁壘,進一步提升生態環境損害修復項目及方案編制的效率。

2.生態環境信息外部共享

“政府的角色是確保恰當的信息的產生、傳輸和交換?！薄?5〕環境行政機關將生態環境損害修復項目及方案所涉及的生態環境信息及時、準確且全面地向社會資本及利害關系人披露,有助于環境行政機關與社會資本以生態環境信息共享為制度工具,在不斷地反饋過程中修正自己的行為?！?6〕生態環境信息外部共享機制中,應當以“最大限度公開原則”約束環境行政機關的自由裁量權,〔47〕盡可能地拓展社會資本了解生態環境信息的渠道與范圍?！稐l例》第13條明確除該《條例》第14、15、16條規定的政府信息外,其余政府信息應當公開,生態環境信息顯然不屬于上述條款所規定的范圍。因此,當生態環境信息處于可公開可不公開的模糊狀態時,應最大程度予以公開,充分保障生態環境損害修復領域社會資本的參與權與知情權。

構建生態環境信息服務平臺,整合并發布生態環境損害修復項目及方案、自然資源資產配置方案、各類指標轉讓及支持政策。生態環境信息外部共享不以其完整狀態為必要前提,從環境行政機關收集相關環境要素損害信息到生態環境損害修復項目及方案的編制,應當動態更新以確保生態環境信息公開的常態化、規范化。生態環境信息服務平臺能夠大幅提前社會資本獲取生態環境信息的時間節點,充分挖掘生態環境信息外部共享的工具屬性,允許社會資本合理的利益訴求以文本方式實質意義上進入生態環境損害修復項目及方案?！?8〕

(二)優化利益協調機制

1.構建利益協調平臺

生態環境損害修復項目及方案作為參與各方利益表達的最終載體,兼具技術性與社會性雙重面向,修復客體的選取、修復范圍的確定等內容深刻影響后續的修復工作,將其編制過程轉換為環境行政機關與社會資本之間磋商與博弈的平臺能夠大幅提升生態環境損害修復項目及方案在修復實踐中的接受度,進而確保生態環境損害修復社會性的實現——修復主體的多元化、利益博弈的公開化及參與程序的透明化。具體而言,明確生態環境損害修復項目及方案編制過程工具屬性的不同面向,實踐中,上述過程被簡化為生態環境損害修復技術性面向的實現,忽視其社會性面向的潛在可能?！?9〕生態環境損害修復項目立項、論證及征求意見等程序性事項對后續的生態環境損害修復實踐產生較大影響,因此,需要將社會資本介入的時間節點予以前移,確保生態環境損害修復項目編制過程中社會資本的全過程參與?！?0〕較之生態環境損害修復項目,生態環境損害修復方案更為直接地關系到環境行政機關與社會資本之間的利益博弈。以何種方式修復?修復標準如何確定?技術性問題的實質是環境行政機關與社會資本基于利益偏好差異的權衡取舍,因此,生態環境損害修復方案的編制過程同樣需要轉換為參與方的利益協調平臺。

2.規范利益協調規則

將生態環境損害修復項目及方案編制過程轉換為利益協調平臺,為環境行政機關與社會資本之間的合作提供了形式意義上的可能,實質意義上約束雙方行為并確保生態環境損害修復本質屬性——生態產品供給的實現,則需要規范利益協調規則作為制度保障。

以內部視角論,規范雙方利益博弈需要以確立環境行政機關主導性地位為必要前提,現代環境治理強調治理主體結構意義上的平等,〔51〕但此種平等絕不意味著對環境行政機關主導性地位的否定。從可行性視角否定現代環境治理中環境行政機關的唯一性是強化環境行政機關主導性地位的前提,申言之,合作型環境治理而非管制型環境治理中強調環境行政機關的主導性地位才是有意義的。因此,明確環境行政機關主導性地位的同時應當切實保障社會資本合理利益訴求的實現,反之,退化為管制型環境治理的潛在風險則不可避免?！叭蛑卫斫涷灡砻?治理絕非意味著政府的隱退,一個強有力的政府恰恰是保障治理有效性的基礎性條件,強調治理絕非意味著貶低或削弱政府在公共管理中的作用,主張去國家中心化的治理模式已被實踐所證明是難以獲得成功的?！薄?2〕合作型環境治理視域下,對環境行政機關主導性地位的強調源于生態環境損害修復的本質屬性——生態產品供給,該屬性的實現需要以環境行政機關在生態環境信息共享、國土空間規劃等方面的絕對優勢為基礎保障?！?3〕

以外部視角論,環境行政機關與社會資本之間的利益博弈呈現內部化特征,克服此種傾向的核心在于以功能主義視角重新審視社會資本參與生態環境損害修復。生態環境損害修復在恢復受損生態環境的同時也在重構受損社會關系,無論是從自然性抑或社會性視角均應當將生態環境損害修復視作一個整體?！?4〕外部視角的缺失導致環境行政機關與社會資本著眼于各自的利益訴求,忽視生態環境損害修復作為一個整體的可能性,在無法妥當處理雙方利益沖突的情況下,“1+1<2”的實踐難題難以避免。當然,外部視角并不意味著無視環境行政機關與社會資本在利益訴求及價值取向層面存在較大差異的客觀事實,而是以修復受損生態環境與社會關系為邏輯起點,兼顧雙方利益的實現。外部視角的實質性介入同樣需要以確立環境行政機關主導性地位為前提,在此基礎上,引導參與主體將利益博弈過程置于修復受損生態環境及社會關系的整體性框架內。

(三)規范參與程序

1.嚴格社會資本準入

參與程序的制度功能之一是篩選潛在社會資本,即社會資本準入,因此,優化社會資本準入作為規范參與程序的切入點較為合適。社會資本準入的優化需要從兩個方面入手:拓展社會資本類型與嚴格篩選社會資本。拓展社會資本類型與現代環境治理框架內生態環境損害修復的主體多元化要求具有內在的高度一致性。社會資本尤其是民企參與生態環境損害修復的動因在很大程度上基于生態環境損害修復的回報路徑,即預期利益。因此,拓展社會資本類型應當圍繞生態環境損害修復的回報路徑展開?！?5〕實踐中,環境行政機關將社會資本視為生態環境損害修復資金差額的有效補充,社會資本多樣化的合理訴求被有意地忽視,進而形成示范效應,導致更多的潛在社會資本不愿而非不能參與生態環境損害修復。正視生態環境損害修復中社會資本合理的利益訴求并明確其功能定位是拓寬社會資本類型的核心。環境行政機關應當充分認識到社會資本與其在運行邏輯層面存在較大差異的客觀事實,事實上,正是此種內在差異構成生態環境損害修復領域引入社會資本的必要性。在此基礎上,環境行政機關應當擺脫管制型環境治理的歷史慣性,從社會資本視角審視生態環境損害修復參與程序的準入功能;以現代環境治理主體多元化為理論背景,擯棄以工具主義思維定位社會資本的傳統做法,正確認識社會資本在生態環境損害修復中的主體性地位;以合作而非對抗的方式尋求與社會資本在生態環境損害修復實踐中利益共享、風險共擔的可能空間。

實踐中,民企在同等條件下無法與央企及國企開展公平競爭,凸顯了環境行政機關在社會資本類型選取方面的偏好。約束參與程序中環境行政機關的自由裁量權是克服上述弊病的關鍵,以確保民企與央企及國企能夠站在同一起跑線。統一的準入標準與公開透明的競爭程序能夠有效地縮減環境行政機關在社會資本類型選取方面的自由裁量空間。不同類型社會資本適用統一準入標準有助于構建以提升社會資本整體質量為目的導向的參與程序,引導修復能力強、資金儲備充裕的社會資本進入生態環境損害修復領域。競爭程序的公開透明從動態運行視角規范社會資本參與程序,以確保預期生態環境損害修復質量而非社會資本類型成為參與程序中社會資本的準入標準。

強化參與程序的監管功能存在兩種路徑:內部構建實質性雙向監管與外部監管的有效介入。社會資本參與生態環境損害修復已然具備監管環境行政機關的可能,然而此種內部監管仍然存在較大的提升空間?；诠苤菩铜h境治理的歷史慣性,生態環境損害修復參與程序中環境行政機關對社會資本的監管較為嚴格,環境行政機關在招標、競標等程序性事項中的話語權壓制了社會資本的聲音,因此,構建實質性雙向監管應當由約束環境行政機關行為與提升社會資本監管能力兩部分構成。明晰環境行政機關監管權力的制度邊界是其合法、合理監管的必要前提,確保環境行政機關全程全面依法監管,嚴格規范環境行政機關在社會資本參與生態環境損害修復程序中的自由裁量權。從環境治理主體協作與制衡的視角,充分肯定內部監管機制中社會資本的主體性地位,提升社會資本話語權以賦予其更多的監管權力,以緩和環境行政機關強勢地位所導致的內部監管不平衡。

外部監管的必要性源于內部雙向監管與環境行政機關天然的強勢地位之間的結構性矛盾,雙向監管始終存在淪為環境行政機關單向監管的潛在風險,外部監管的有效介入能夠從程序及實體層面平衡環境行政機關與社會資本之間監管力量的懸殊。如何選取外部監管主體?如何規范外部監管程序?如前文所述,地方政府在協調環境行政機關之間潛在利益沖突方面具有獨特優勢,此種優勢源于地方政府的“中立性”,進而確保以地方政府為核心主體的外部監管能夠成為內部監管的有效補充。地方政府對社會資本參與生態環境損害修復程序部分予以嚴格審查,以中立身份監督環境行政機關的權力運行,確保環境行政機關的自由裁量權在法律法規授權的范圍內,增強社會資本準入程序的透明度。同時對內部監管中的弱勢主體——社會資本予以一定程度的政策傾斜,以確保社會資本對環境行政機關的監管從形式邁向實質,在此過程中,需要明確內部監管與外部監管的功能邊界,避免出現外部監管替代內部監管的情形。

(四)優化回報路徑

1.拓展社會資本功能

客觀且全面地認識、評估社會資本,理性分析其相對優勢,擺脫環境行政機關的工具主義思維是實質性拓展社會資本功能的認識論基礎。環境行政機關對環境行政權力邊界及自身生態修復能力的清晰認知共同構成社會資本進入生態環境損害修復領域的重要前提,然而,上述認知并未延續至生態環境損害修復實踐。環境行政機關有意識地弱化社會資本功能,將其定位于生態環境損害修復資金差額的有效補充,〔56〕忽視社會資本在生態環境損害修復中的主體性地位,進而在極大程度上限制社會資本功能的發揮。需要明確的是,作為生態環境損害修復的重要參與主體,社會資本的介入是全方位、多角度的,資本、技術、信息乃至理念的交互方才契合《意見》拓寬生態環境損害修復主體的規范目的。較之環境行政機關,社會資本較為顯著的相對優勢是資金充裕,然而作為環境治理主體之一,其潛力應當被充分挖掘與釋放,不應局限于資金面向。

生態環境損害修復標準的確定性并不意味著其修復過程的非動態性,相反,根據環境要素之間的動態關聯、修復過程的進展等進行動態調整是常態?；貓舐窂阶鳛闇贤ㄉ鐣Y本與生態環境損害修復的橋梁,因生態環境損害修復過程的動態性而具有了不穩定的特質。某種意義上,充分利用社會資本技術優勢必然導致回報路徑的不穩定,實踐中,社會資本以固定投資參與生態環境損害修復,缺少不穩定的潛在可能。挖掘并充分利用社會資本的技術優勢,一方面需要在現行框架內,保持回報路徑的基本前提——生態產品供給,另一方面需要以生態環境損害修復標準為導向,允許社會資本以技術方式參與修復實踐,嚴格把握生態環境損害修復目標的同時,明晰生態環境損害修復過程的靈活性,并在此基礎上動態調整回報路徑。利用資金優勢與挖掘技術優勢之間并不是非此即彼的緊張關系,二者之間如何選擇需要從生態環境損害修復的整體性出發,當然,此種視角建立在環境行政機關承認社會資本環境治理主體性地位的前提之上。

2.提升社會資本話語權

社會資本話語權的缺失在較大程度上源于環境行政機關對社會資本定位的偏離,因此,明確社會資本定位是提升回報路徑中社會資本話語權的必要前提。宏觀層面,社會資本是現代環境治理框架內不可或缺的環境治理主體之一;微觀層面,社會資本在生態環境損害修復領域扮演重要角色。某種意義上,以國土空間規劃及自然資源規劃為邏輯起點編制的生態環境損害修復項目及方案,正是社會資本定位偏離的必然結果。生態環境損害修復項目及方案編制過程中,需要正視社會資本的環境治理主體地位,兼顧國土空間規劃與社會資本合理訴求,將社會資本意愿作為重要考量因素納入設計過程。

《意見》工作原則部分提出“暢通社會資本參與和獲益渠道,創新激勵機制、支持政策和投融資模式,激發社會資本投資潛力和創新動力”?！兑庖姟穮⑴c方式部分應當被視為框架性、基礎性規范,允許社會資本圍繞《意見》規定的三種回報路徑發揮創造性,探索回報路徑更多的潛在可能?；貓舐窂郊婢呒钌鐣Y本參與、確保生態環境損害修復生態產品供給本質屬性實現等制度功能,后者構成前者實現的必要前提,因此,提升社會資本話語權應當以生態產品供給作為外部約束。在明確生態產品供給本質的基礎上,允許社會資本突破《意見》相關規定探索新的回報路徑,譬如生態旅游、經濟林與河道保護等產業。

五、余 論

《民法典》生態環境保護條款與《方案》對存在明確責任主體的生態環境損害提供了較為完善、妥當的司法救濟途徑。責任主體缺失的生態環境損害應當如何予以救濟的重要課題在理論研究中長期處于邊緣地帶,《意見》的出臺為此類生態環境損害修復的司法實踐與理論研究提供了重要的契機。社會資本參與為責任主體缺失的生態環境損害修復的理論研究賦予了更加豐富的內涵與更為多元的可能空間。社會資本參與生態環境損害修復視域下,環境治理主體多元與生態環境損害修復特質的并存與交叉既是機遇又是挑戰,對相關的理論研究提出了更高的要求。

筆者以社會資本參與生態環境損害修復實踐為出發點,兼具宏觀視角與微觀視角分析環境行政機關與社會資本在生態環境信息共享、利益協調、參與程序及回報路徑等四個維度的合作與博弈,實現研究進路的拓展。從以下幾個方面為社會資本參與生態環境損害修復實踐提供指引:強化生態環境信息共享的雙向性以打破環境行政機關對環境信息的壟斷性占有;構建利益協調平臺并規范利益博弈規則以回應現代環境治理對治理主體結構性平等的理論訴求;嚴格社會資本參與程序以約束環境行政機關在社會資本類型選取方面的自由裁量權;細化生態環境損害修復回報路徑以充分挖掘社會資本的潛在功能并提升其話語權。

〔5〕李摯萍:《生態環境修復責任法律性質辨析》,《中國地質大學學報(社會科學版)》2018年第2期。