合規監管能改進企業合規嗎?

[加]克里斯蒂·福特 [美]大衛·赫斯 著

李勇 張英姿 譯

在與美國聯邦司法部（DOJ）或證券交易委員會（SEC）達成的和解協議中，運用企業合規監管員已成為公司犯罪執法的一個共同特征。①關于和解使用的闡述，參見 For an overview of the use of settlements,see generally Brandon L.Garrett,“Structural Reform Prosecution”,93 Va.L.Rev.853,856 (2007);Benjamin M.Greenblum,Note,“What Happens to a Prosecution Deferred? Judicial Oversight of Corporate Deferred Prosecution Agreements”,105 Colum.L.Rev.1863 (2005);Jennifer O'Hare,“The Use of the Corporate Monitor in SEC Enforcement Actions”,1Brook.J.Corp.Fin.&Com.L.89 (2006);Leonard Orland,“The Transformation of Corporate Criminal Law”,1 Brook.J.Corp.Fn.&Com.L.45 (2006)。這些機關已經在美國在線、紐約銀行、波音、畢馬威和孟山都等知名公司中設立了監管員。其作用是確保公司遵守和解協議的條款，例如暫緩起訴協議（DPA）②就本文而言，我們提到的DPA 既指暫緩起訴協議，也指不起訴協議。，通常要求公司停止其不法行為并制定和實施合規計劃，以防止以后的違法行為。③Leonard Orland,“The Transtnamation of Corporate Criminal Law”,1 Brook.J.Corp.Fn.&Com.L.72(2006).一些人認為，以合規監管員方式達成的和解協議是“天才之舉”，政府可以通過定罪（例如，公司認罪和實施改革）來實現其想要的一切，而無須進行全面調查和審判①“Interview with Jan Handzlik,Partner,Howrey,Los Angeles,California”,CORP.CRIME REP.,Sept.10,2007,at 12,12-13.In SEC settlement agreements,the party typically does not admit guilt.See Baker Hughes Subsidiary Pleads Guilty to Three Felony Charges in Criminal Action Filed by Department of Justice,Litigation Release No.20,094,90 SEC Docket 1369 (Apr.26,2007),available at http://www.sec.gov/litigation/litreleases/2007/lr20094.htm (stating that “without admitting or denying the allegations in the complaint,Baker Hughes has consented to the entry of a final judgment”).；批評人士也比比皆是，一些人認為，這些和解協議的條款過于寬松，企業應該為其行為承擔刑事責任。②參見 “Crime Without Conviction: The Rise of Deferred and Non Prosecution Agreements”,CORP.CRIME REP.,Dec.28,2005 [hereinafter Crime Without Conviction],available at http://www.corporatecrimereporter.com/deferredreport.htm (聲明“在不承認或不認訴訟指控的情況下，貝克休斯同意進入最終判決”)。其他持相反的觀點認為，這些協議的懲罰性太強，監管員有可能對公司肆意妄為。③See Jennifer O'Hare,“The Use of the Corporate Monitor in SEC Enforcement Actions”,1 Brook.J.Corp.Fin.&Com.L.98-102 (2006). (關注公司監管的可能后果是干擾公司的營運。)批評人士還聲稱，利益沖突導致選任監管員時考慮的是個人或政治關系，而不是能力。④See Carter Dougherty,“Ex-Manager Tells of Bribery at Siemens”,N.Y.TIMES,May 27,2008,at C4.(關注由美國前司法部部長約翰·阿什克羅夫特被任命為公司監管員而引發的爭議。)國會議員已經注意到這些爭議，并采取了行動，眾議院司法委員會舉行聽證會⑤Deferred Prosecution: Should Corporate Settlement Agreements Be Without Guidelines? Hearing Before the Subcomm. on Commercial and Admin. Law of the H. Comm. on the Judiciary,110th Cong.(2008),available at http://judiciary.house.gov/hearings/hear_031108_2.html.，并提出兩項法案來規范監管員的使用。⑥See The Accountability in Deferred Prosecution Act of 2008,H.R.6492,110th Cong.(2008),and H.R.5086,110th Cong.(2008).(引用了兩項國會提案。)作為回應，美國司法部試圖通過發布新的監管員選任指南來避免立法干預。⑦菲利普備忘錄及聯邦檢察官手冊，9-16.325（2008）（討論司法部的指南和監管員的遴選過程）。然而，這場辯論忽略了一個至關重要的問題，即合規監管員機制是否真正實現了預期目標。

一、企業合規監管員制度的理解

將合規監管員制度分解成一個涉及一系列分散的決策過程，有助于我們思考它們在實踐中如何發揮作用。首先，這個過程的第一階段是協商監管條款，其中還包括政府同意和解的決定。在這一過程中，各方決定是否需要監管員。如果需要，則確定監管員的職責和權力。其次，各方當事人通過協議中規定的程序選任監管員。第三，監管員開始工作，包括制定工作計劃，分析組織的需求，監督合規計劃的實施，以及評估該計劃的有效性。最后，在監管員和政府確定公司已圓滿完成協議條款后，監管工作結束。

各方在這一過程的每個階段所作的決定對后續各階段都產生重大影響，并最終決定監管員制度是否在改善公司合規和防止未來違法行為方面取得成功。為了更好地了解這些關系，本部分介紹了我們在這一過程的各個階段對訪談數據的分析。該分析主要基于對直接參與監管過程的個人訪談。為了收集初步數據，我們在2008 年夏天進行了20 次電話訪談。在我們的訪談中，幾乎一半的人曾擔任過司法部（DOJ）或證交會（SEC）的合規監管員。其余的訪談對象是上述一些非企業背景下的監管員、合規顧問及美國和加拿大的監管機構。不僅了解他們的直接經驗，還有他們對監管員制度更廣泛的看法，這些看法也反映在這里。我們的二手數據包括監管人員、受監管公司的合規官員、政府官員以及參與和解協議談判的律師所做的公開聲明。①這些公開聲明包括這些人撰寫的文章，他們在會議和線上研討會上的公開陳述，以及其他人對他們進行的采訪。我們的分析還包括對和解協議和少數公開監管報告的案例的回顧。②正如下面討論的，監管報告通常不會公開。根據《信息自由法》(Freedom of Information Act)，證交會曾在2006 年和2008 年多次要求獲得監管報告和其他相關文件的副本，但均遭到了拒絕，理由通常是披露會干擾正在進行的執法活動。

我們的研究是有局限的，因為我們只能與一部分監管員和機構人員對話，而不能與所有直接參與監管的企業官員交談。盡管這些監管員和機構人員在許多方面描述了一系列不同的體驗，如果選擇參與我們研究的人與選擇不參與的人會有完全不同的經歷，我們的研究結果可能仍然不具有代表性。此外，我們還擱置了民事和刑事這兩個范疇的一些重要差異，以確保本文的研究范圍聚焦于合規監管員這一制度整體。雖然這限制了我們研究結果的特殊性，卻使我們能夠關注這些模型之間重要的或者被低估的共性。然而，即使有這些限制性，我們相信我們的見解和謹慎的觀點對于在所有情況下使用公司監管員具有指導意義。這些發現指出了一些潛在的問題，這些問題應該由負責使用監管的政府機構進行審查，并應該由未來的研究人員進一步調查和測試。

（一）協商和解協議條款

和解協議規定了監管員機制的條款。我們采訪的監管員都非常重視在協議范圍內進行監管。因此，明確界定監管工作的目標和確定監管員的職責，對于確保監管工作取得成功以及最終能夠通過某種客觀標準來確定成功與否，具有極其重要的意義。雖然實施監管的靈活性是其作為政策工具的優點之一，但靈活性(可以精心設計)與模糊性(不能具體說明關鍵組成部分或條件)之間存在差別。如果監管制度的條款過于模糊，不同的監管員可能根據其背景和監管方法，對類似的條款作出完全不同的解釋。在本節中，我們首先來看一下，為什么政府會簽訂和解協議這一基本問題。該項決定背后的政策目標應反映在監管協議的既定目標中。我們還將討論影響監管員職責和獨立性決策的因素。

1.和解還是起訴——和解協議背后的政策爭論

在刑事案件中，檢察官必須作出的第一個決定即是否起訴公司，同意和解(有或沒有監管員)或只起訴個人而不尋求對公司的懲罰。當然，有時我們只需要對真正的“壞蘋果”個人實施制裁。美國證交會（SEC）的合作框架和麥克納爾蒂備忘錄表明，有時候公司完全合作與配合，即使存在違法行為，也不需要采取任何執法行動。最近越來越多地使用和解協議并非沒有爭議，也重新激起了人們熟悉的爭議，即在任何情況下，企業是否應該為其員工的行為承擔刑事責任。③對于那些利用和解協議廣泛運用來反對寬泛的公司刑事責任標準的學者，參見 John S.Baker Jr.,“Reforming Corporations Through Threats of Federal Prosecution”,89 Cornell L.Rev.310,337 (2004);Preet Bharara,“Corporations Cry Uncle and Their Employees Cry Foul: Rethinking Prosecutorial Pressure on Corporate Defendants”,44 Am.Crim.L.Rev.53,56 (2007);Richard A.Epstein,“The Deferred Prosecution Racket”,WALL ST.J.,Nov.28,2006,at A14。

本文的具體關注點是，假設需要對某公司采取某種行動，與監管機構達成的和解協議是否提供了充分的利益以證明其使用的正當性。如前所述，一些人認為這些和解協議是“天才之舉”，因為“政府能夠從暫緩起訴協議中達到通過審判達到的一切目標”。政府可以通過讓公司承認不當行為，從而節省調查和審判的成本(通常是對于與司法部的和解而非與證交會的和解而言)。此外，公司同意接受相當于緩刑的條款。①對Jan Handzlik 的訪談。See Partner,Howrey,Los Angeles,Califormia,CORP.CRIME REP.,Sept.10,2007.雖然有些人對這一趨勢表示贊賞，但一些受訪者擔心，即使公司達成暫緩起訴協議，在有罪的背景下仍會有“達摩克利斯之劍”懸在公司的頭上。反對觀點認為，和解協議讓企業逃避責任②See “Crime Without Conviction: The Rise of Deferred and Non Prosecution Agreements”,CORP.CRIME REP.,Dec.28,2005,available at http://www.corporatecrimereporter.com/deferredreport.htm,accessed by Dec.12,2023.，甚至可能鼓勵企業從事更危險的行為，并使法律的作用受限。③Eric Lichtblau,“In Justice Shift,Corporate Deals Replace Trials”,N.Y.TIMES,Apr.9,2008,at 1.

并非所有個案都適合達成和解協議啟用合規監管制度。④在本節中，我們將一起討論有監管員和沒有監管員的和解協議。下面，我們將討論是否需要一名監管員作為和解協議的一部分的問題。一位民事監管機構人士接受采訪時告訴我們，該機構每年追查的執法案件中，只有一小部分達成監管協議。檢察官和其他政府監管機構面臨的挑戰是：如何確定哪些案件適合啟動合規監管機制？在刑事方面，麥克納爾蒂備忘錄為檢察官在進行調查和決定是否起訴一家公司時應考慮的因素提供了指導。⑤麥克納爾蒂備忘錄。(在備忘錄中列出的因素應由檢察官在“進行調查、決定是否提出指控以及談判認罪協議”時使用。)關于不起訴協議，備忘錄只特別提到了自愿合作因素。然而，與起訴決定相關的因素顯然也會影響和解決定。在這方面，備忘錄確定了一些關鍵因素，如“不法行為的普遍性”和“公司類似行為的歷史”。備忘錄沒有告訴檢察官如何權衡這些不同的因素，但確實也指出，在某些情況下，某一個因素如犯罪的性質和嚴重性，可能導致“無論其他因素如何，都應當起訴”。⑥麥克納爾蒂備忘錄。此外，該備忘錄還警告稱，它列出的9 個因素“不是一份完整或詳盡的清單”。

對于我們采訪的一些監管者來說，與組織內部普遍存在的不法行為因素的存在，使監管成為必要。例如，一個監管機構表示，派駐監管員最適合以下情況：組織有違法行為；違法行為沒有得到糾正，或者我們沒有得到足夠的保證進行糾正。所以，違法行為或問題可能還在繼續……問題的根源在于公司層面，而不僅僅是一個孤立的“壞蘋果”。⑦本文中未作腳注的引文來自我們對監管員和其他人的秘密采訪。

盡管許多監管涉及蓄意不當行為案件，包括公司高管在內的個人往往因此受到制裁，但必須認識到，個人不當行為往往難以與組織不當行為分開。同樣，很難想象有許多情況只需要企業監管員卻不需要個人負責。然而某些時候，某個組織必須被認為過于腐敗以至于不能適用暫緩起訴，必須起訴。正如一位受采訪的監管者所建議的: 如果我們得出的結論是他們爛到了極點，就需要起訴他們。這是最壞的結果但仍然是正確的結果。對于兩者之間的案件,監管員要說服檢察官，雖然存在失誤但他們致力于糾正這些錯誤，包括解雇責任人和建立新的管控機制。

這些評論基本上與我們先前的論點一致，即“最壞的行為者”(但不是完全腐敗的)公司是那些其行為最適合合規監管的公司。⑧See Cristie L.Ford,“Toward a New Model for Securities Law Enforcement”,57 Admin L.Rev.757,797 n.134 (2005);David Hess &Cristie Ford,“Corporate Corruption and Reform Undertakings: A New Approach to an Old Problem”,41 Cornell Int'l.L.J.307,333-35 (2008);see also Christopher Stone,“The Place of Enterprise Liability in the Control of Corporate Conduct”,90 Yale L.J.1,28 (1980).對于那些認為存在廣泛不當行為而無法進行改革的公司且必須進行起訴的人來說，一些工會托管機構則認為，即使是極度腐敗的組織也可以通過監管來改革(請記住，成功的工會托管范圍似乎超出了當前大多數公司監管的預期范圍)。⑨See James B.Jacobs,Mobsters,Unions,and Feds,NYU Press,2006,p.246.檢察官面臨的挑戰是，確定合適的案件進行合規監管。檢察官必須能夠區分以下情況: 需要起訴的真正惡劣的行為;存在不當行為可以由監管員介入且值得介入的“中間案件”;以及極少數進行監管員介入成本不合算的案件。

麥克納爾蒂備忘錄的另一個因素可能會超過其他因素，使和解的天平更傾向于“附帶后果”，即對公司利益相關者的傷害。安達信的倒閉經常被認為是一個極其糟糕的結果，表明有必要達成和解協議，以保護無辜的員工和股東，并維持有生存能力的企業實體運轉。①參見 Eric Lichtblau,“In Justice Shift,Corporate Deals Replace Trials”,N.Y.TIMES,Apr.9,2008,at 1 (注意到對安達信的起訴——與達成和解相反——導致公司關閉，并迫使 28 000 名員工失業)。西門子公司可能從這種推論中獲益。②自本文起草以來，西門子與美國司法部達成了認罪協議，承認違反了《反海外腐敗法》，并同意支付有史以來最高的罰款。Eric Lichtblau &Carter Dougherty,“Bribery Case Will Cost Siemens $1.6 Billion”,N.Y.TIMES,Dec.16,2008,at B8.根據協議，西門子被允許繼續投標美國政府合同，并接受為期四年的合規監管。西門子公司及其三家子公司承認違反《反海外腐敗法》，并同意支付 4.5 億美元的刑事罰金 (2008年 12 月 15 日)。Available at http://www.usdoj.gov/opa/pr/2008/December/08-crm-I 105.html.同樣在紐約證券交易所上市的德國西門子公司③See William J.Holstein,“A Few Bad Apples,and Everybody’s Sauce”,N.Y.TIMES,May 1,2006,§ 3,at 10.嚴重違反了《反海外腐敗法》，這種賄賂行為似乎已經深深扎根于該公司的商業行為中。④Carter Dougherty,“Ex-Manager Tells of Bribery at Siemens”,N.Y.TIMES,May 27,2008,at C4.(報道了一位前經理的證詞，描述了“公司的賄賂和錯綜復雜的賄賂體系”，并指出內部調查人員已經發現了超過 20 億美元的可疑付款。)我們訪談的一位合規顧問表示，西門子將是實施監管的“完美案例”，盡管這顯然是一個需要大力協助進行自我改革的企業，但起訴將產生迫使其倒閉的巨大負面影響。然而，盡管這一因素很重要，但對附帶后果的關切顯然不是監管的唯一理由。⑤事實上,美國司法部公布的與西門子達成的和解協議中,沒有將附帶后果作為不起訴的理由，因為起訴會禁止該公司競標政府合同,而只提到西門子公司在違反《反海外腐敗法》被見光后的廣泛合作以及自我改革。2008 年12 月15 日，美國司法部召開新聞發布會，宣布西門子公司及其三家子公司承認違反 《反海外腐敗法》。Available at http://www.usdoj.gov/opa/pr/2008/December/08-opa-1 I 12.html.事實上，經常對中型企業實施的合規監管用于小型家族企業也是有先例的。⑥See Union Securities Ltd.,2006 BCSECCOM 220 (Apr.18,2006) (Can.) (settlement agreement),available at http://www.bcsc.bc.ca/comdoc.ns f/65de6f2d8e4d9b50872568ac0070c25c/4190e073ef510883882571540067dal e/$FILE/2006%20BCSECCOM%20220.pdf.政府對小公司(包括所有權和控制權關系密切的公司)實施監管的原因有很多:訴訟成本和訴訟失敗的可能性，希望更集中地監管和教育能幫助該公司合規，或者僅僅是希望在還有其他選擇的情況下不毀掉該公司。⑦對于這些企業來說，個人和公司之間的界限比較模糊。我們采訪的幾位監管員認為，在這種情況下，合規監管是不會成功的，由于違法者不能從他們的職位上下來，就不能有效地接管公司，而且由于違法者仍然處于領導地位，改革是不可能的。相比之下，我們認為這些小公司可能是特別好的監管對象。在另一篇文章中，Darren Sinclair 和 Neil Gunningham 指出，許多中小型企業盈利能力微乎其微，無法在合規等問題上投入太多資源。此外，他們往往缺乏專業知識和認識，在沒有被嚴格執法的情況下，他們可能不會將遵從優先事項納入其業務流程。Neil Gunningham &Darren Sinclair,Leaders & Laggards: Next-Generation Environmental Regulation,Routledge,2002,pp.13-40.事實上，這些中小型公司可能恰恰是合規監管合適對象 (也許是為了適應其較少的資源而進行調整)，可以在關鍵時刻從一些援助和教育中獲益很多。

如果對何種案件適用合規監管和解協議作出整體概括的話，那么就需要某種平衡測試。其不當行為應該是一個系統的、組織范圍內的行為，但不能過于普遍以至于公司是一個徹頭徹尾的犯罪組織。問題應該嚴重到足以證明合規監管是合理的，且公司不能無可救藥。相關公司或企業可以是“大到不能倒”，或者是小到可以學習和改革自己，或者介于兩者之間。由于在這種情況下合規可能是一種可行的選擇，因此對檢察官來說，合規可能成為一種方便的折中方案(或無須選擇)。事實上，我們采訪過的一名監管員，他認為合規正在成為檢察官的退路。也就是說，檢察官在沒有考慮清楚手頭上的案件能否適用的情況下，就對公司施加合規監管。那種認為合規機制正在以一種“一刀切”的方式被使用的看法，可能會對其合法性產生不利影響，從而影響合規長期發展及成功。

2.談判過程中的權力和參與

一旦政府決定達成和解協議，雙方必須就協議的具體條款進行談判。①一般而言，和解協議的條款仍有談判的空間。然而，至少有一家我們定期采訪的監管機構在一些較小的事項上使用格式的合規條款而不是進行正式調查。監管機構還使用合規(合規的條款可以通過談判達成)來替代正式調查。很多人注意到，在這種情況下，檢察官對企業具有很大的權力。政府有討價還價的優勢，因為它可以選擇提起刑事指控，而刑事定罪可能對企業產生重大的負面影響(有些人甚至稱之為“死刑判決”)。②Lynnley Browning,“Justice Department Is Reviewing Corporate Prosecution Guidelines”,N.Y.TIMES,Sept.13,2006,at 3.此外，如果一名高管已經認罪，那么公司就知道自己幾乎沒有辯護余地。③Interview with David Pitofsky,Partner,Goodwin Proctor LLP,New York,New York,CoRP.CRIME REP.,Nov.28,2005,at 46[hereinafterInterview with David Pitofsky].一些人認為檢察官濫用了這一權力。愛伯斯坦（Epstein）教授甚至認為：“暫緩起訴協議不再服務于公眾利益，這些協議通常讀起來像是斯大林式清洗審判的懺悔，遭受重創的企業收回他們過去的罪行，接受了超出潛在罪行的嚴厲懲罰?！雹躌ichard A.Epstein,“The Deferred Prosecution Racket”,WALL ST.J.,Nov.28,2006,at A14.受到媒體高度關注的投訴包括與潛在違法行為無直接關系的和解條款⑤例如，百時美施貴寶的協議就要求該公司在西頓霍爾法學院 (Seton Hall Law School) 設立一個倫理學教授職位。Joan McPhee,“Deferred Prosecution Agreements: Ray of Hope or Guilty Plea by Another Name?”,30 CHAMPION 12,14 (2006) (提供與潛在違法行為沒有直接關系的和解條款的例子)。，以及司法部內部與選擇監管員過程有關的利益沖突⑥Eric Lichtblau,“In Justice Shift,Corporate Deals Replace Trials”,N.Y.TIMES,Apr.9,2008,at 1.(描述了一名美國檢察官選擇前司法部長約翰·阿什克羅夫特 (John Ashcroft) 擔任監事的爭議，以防他的咨詢公司因此獲得超過 5000 萬美元的收入。)。作為回應，有人呼吁加強立法和法院對合規監管員機制的控制。⑦第110 屆國會提出了兩項法案來規范暫緩起訴協議和企業監管員。The Accountability in Deferred Prosecution Act of 2008,H.R.6492,110th Cong.(2008),and H.R.5086,110th Cong.(2008).

公開批評造成了一些改變，以試圖限制聯邦檢察官的自由裁量權。2008 年5 月，美國司法部發布了一項指導方針，禁止在和解協議中要求公司向任何非犯罪活動受害者的組織付款。⑧Memorandum from Mark Filip,Deputy Attorney Gen.,U.S.Dept.of Justice,to Heads of Dept.Components,U.S.Attorneys,Memorandum for Holders of the United States Attorney's Manual (May 18,2008) (copy on file with authors);UNITED STATES ATTORNEY'S MANUAL § 9-16.325(2008)（辯訴協議、暫緩起訴協議、不起訴協議和“特別賠償”）。Available at http://www.usdoj.gov/usao/eousa/foiareadingroom/usam/title9/16mcrm.htm#9-16.320.2008 年3 月，美國司法部發布了監管員選任指南。為減少在選任監管員時可能發生的利益沖突，該準則要求由委員會作出選任決定，并由副總檢察長辦公室最終批準。⑨莫福德備忘錄及其附件。

雖然公眾的批評影響了合規監管談判的某些方面，但談判桌上的各方并沒有改變。值得注意的是，政府和公司之外的任何一方，包括投資者、雇員或社區代表都缺席了。⑩Interview with David Pitofsky,Partner,Goodwin Proctor LLP,New York,New York,CoRP.CRIME REP.,Nov.28,2005.康納（Khanna）和狄金森（Dickinson）認為，企業監管與其他機構的提議有著共同的特點，這些建議要求企業在董事會中納入由機構投資者選出的專業獨立董事。?See Vikramaditya Khanna &Timothy L.Dickinson,“The Corporate Monitor: The New Corporate Czar”,105 Mich.L.Rev.1741 (2007).這表明,公司的股東可能有興趣在協議條款或監管員的選擇上擁有發言權。?See Id.,at 1742.(聲稱 :“也許機構投資者在這個過程中可以有更大、更明確的發言權，例如，在任命監監管員之前，政府機構應征求他們的意見?！?一位企業辯護律師和前檢察官表示:“我認為,質疑政府使用暫緩起訴協議的人之所以感到沮喪，部分原因是這個程序沒有征詢包括可能持相反觀點的當事人的意見?！?Interview with David Pitofsky,Partner,Goodwin Proctor LLP,New York,New York,CoRP.CRIME REP.,Nov.28,2005.同樣令其他當事方感到沮喪的是，數目不詳的暫緩起訴和不起訴協議沒有公開。這使得這些利益相關者無法更全面地了解司法部是如何處理企業犯罪的。

只有一位受訪者告訴我們，就監管條款進行談判時檢察官曾考慮讓一位大股東參與進來。最終決定不讓該股東參與，似乎是考慮到該股東對挑毛病比改革公司更感興趣。這種擔憂與下面進一步討論的另一種類似的擔憂相呼應①參見下文“二、（四）”。，即向公眾公開合規監管員提交給檢察官的最終報告。在這兩種情況下，向更廣泛的利益攸關方開放整個合規談判和監管過程的好處可能被公司參與談判和合規監管過程的潛在“寒蟬效應”所抵消。

總體而言，談判桌上的談判能力存在相當大的不平等。企業不僅沒有比和解更好的解決方案，也無法以退出談判相威脅，企業甚至可能害怕拒絕政府的要求，因為它們害怕被視為沒有真正悔過或不愿糾正自己的錯誤。雖然許多公司帶著解決問題和重新獲得誠信的真誠愿望進入合規監管，但他們的直接目標是減緩處罰: 在不受刑事指控的情況下，以最低的成本解決問題。

3.企業重生和企業監管員的職責

與公司的直接目標相反，政府的優先事項可能范圍更廣，可以包括在必要時進行賠償，在適當情況下發揮相當的威懾作用，并將公司置于改革的道路上。2006 年麥克納爾蒂備忘錄指出，是否起訴公司還是和解的決定應確保刑法的目標——包括懲罰、威懾和改造——得到充分滿足。2008 年莫福德備忘錄稱，監管不應該被用來“推進懲罰性目標”?？傊?，這意味著監管既可以作為一種改革措施，也可以作為一種威懾。正如前面所討論的，一些評論家質疑監管是有效的、特定的或一般的威懾力量的觀點。②See Crime Without Conviction: The Rise of Deferred and Non Prosecution Agreements,CORP.CRIME REP.,Dec.28,2005 [hereinafter Crime Without Conviction],available at http://www.corporatecrimereporter.com/deferredreport.htm.然而，我們采訪的一位合規顧問表示，合規監管可能是一種真正的“可怕威懾”，因為股東可能不太關心罰款，但監管機構的存在可能會造成令人不安的不確定性，這種不確定性會貫穿整個監管過程。我們的許多受訪者也注意到，“沒有企業想要一個監管員”，這實際上是因為他們對業務運營造成了干擾。

在本文中，我們主要關注的是在合規監管下企業重生的可能性。在和解協議推進的每一個階段都涉及推動有意義的改革的愿望。檢察官決定簽訂和解協議背后的因素反映了同樣的關切，亦對和解協議的條款和監管的范圍產生影響。

根據麥克納爾蒂備忘錄，作出和解決定的一個關鍵因素是公司的合規計劃。至少在一個案例中，政府已經求助于合規顧問來幫助評估這一因素。賓夕法尼亞州的聯邦檢察官聘請合規法律團隊調查梅隆銀行的合規計劃，可見檢察官考慮到了麥克納爾蒂備忘錄中的關鍵因素。③當時，湯普森備忘錄生效。美國聯邦檢察官瑪麗·布坎南致小托馬斯·麥高夫先生的信。Arailable at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/deferredprosecution/Mellon06O8l7.pdf.盡管梅隆銀行避免了因銷毀稅務文件而受到刑事指控，但司法部發現其合規計劃存在缺陷，和解協議要求該公司改進其合規和道德計劃，并支付聘請一名監管員來監督該計劃實施的費用。在另一起案件中，檢察官發現合規計劃明顯不足。燈塔科技公司在和解協議中承認違反了《反海外腐敗法》，但其在合規計劃或培訓中甚至沒有涉及《反海外腐敗法》的有關內容。該公司經常在中國開展業務，這使其面臨支付腐敗款項的高風險。①美國司法部刑事科欺詐科副主任Mark F.Mendelsohn 致Gregory S.Bruch 先生的信。在這兩個案件中，和解協議解決了合規計劃的不足之處，并根據需要進行改進。

除了合規計劃，檢察官還被要求考慮“公司的合規態度”②Barry W.Rashkover,“Reforming Corporations Through Prosecution: Perspectives from an SEC Enforcement Lawyer”,89 Cornell L.Rev.535,539-40 (2004),at 539.。換句話說，就是公司的文化。麥克納爾蒂備忘錄要求檢察官尋找“鼓勵或至少寬恕此類行為的企業文化，而不考慮是否有合規計劃”。同樣，在證券執法方面，《海岸報告》要求執法官員詢問:“不當行為是如何產生的?這是為了實現特定目標而對員工施加壓力的結果，還是公司掌權者定下的無法無天的基調?”③Report of Investigation Pursuant to Section 21(a) of the Securities Exchange Act of 1934,available at http://www.sec.gov/litigation/investreport/34-44969.htm.通過這些調查，政府正試圖確定是否有一小群與公司其他成員格格不入的流氓員工(“壞蘋果”)犯下了不法行為，或者企業領導層創造了一種獎勵和鼓勵不法行為的文化，盡管有一個據稱禁止此類行為的合規計劃(“壞桶”)。如果調查結果表明問題的根本原因是“壞桶”，那么檢察機關提出的任何和解協議都應該著眼于解決這個問題。監管員的職責通常應該服務于這些目的。

根據最近的莫福德備忘錄，主要是針對司法部，合規監管通常用于確保公司“有效實施道德和合規計劃，以解決和減少公司不當行為再次發生的風險”。自2008 年3 月發布莫福德備忘錄以來，大多數合規監管措施都符合備忘錄中的指導方針。絕大多數監管員負責確保和解協議得到遵守，審查與違法行為有關的合規計劃，建議對現有合規程序進行修改，然后審查這些修改的實施效果。此外，在略低于一半的協議中，監管員負責監督公司合規是否遵守聯邦法律。然而，有趣的是，幾乎無一例外，麥克納爾蒂備忘錄中關于企業合規“態度”或“文化”的措辭并沒有出現在協議中。

自莫福德備忘錄發布以來的9 個月里，截至撰寫本文之時，已經有三家公司因違反《反海外腐敗法》與美國司法部達成和解協議，被實施了額外的監管。這三起案件都是由司法部的欺詐部門處理的，在確定選擇監管員的程序和監管員的職責時使用了幾乎相同的語言。關于合規計劃，要求監管員監督合規計劃的實施，確保該計劃是“設計合理”，并對計劃進行年度跟蹤審查。④美國司法部刑事科欺詐科副主任Mark F Mende-sohn 致Gegory S.Bruch 先生的信。此外，在這三個案件中，監管員在進行審查之前，都需要制定一份書面工作計劃，并將該計劃提供給公司和聯邦檢察官辦公室征求意見。協議還規定，監管員應該采取“必要的措施，以便了解可能發生的任何違法行為的事實和情形”⑤美國司法部刑事科欺詐科副主任Mark F Mende-sohn 致Gegory S.Bruch 先生的信。Wilkie Farr &Gallagher,LLP,app.C,5(e)(i);AGA Medical,,at Attachment D,6(e)(i);Willbros,Attachment D,7(e)(i).。這種寬泛的語言,允許有意義的解釋，可能包括也可能不包括與公司文化有關的事項。然而，其中兩份協議對這一措辭進行了限制，因為它們明確聲明，監管員自己不應該對這些公司過去違反《反海外腐敗法》的行為進行調查(因此可能只能依靠公司提供的信息)。⑥協議規定：“雙方不打算讓監管員自行調查這些歷史事件?！盇GA Medical,at Attachment D,6(e)(i);Willbros,Attachment D,7(e)(i).這種語言顯然來自莫福德備忘錄，其中指出：“監管員的任務不是調查歷史上的不當行為?！眳⒁娔５聜渫?。然而，備忘錄繼續指出，這些知識可能是必要的，以“通知監管員對公司遵守協議的有效性的評估”。參見美國司法部刑事科欺詐科副主任Mark F Mende-sohn 致Gegory S.Bruch 先生的信。沒有跡象表明，為什么這些監管(都在幾周內達成一致)被區別對待。⑦顯然，監管員的職責是確保公司有一個有效的合規計劃，而不是試圖發現已經發生的未披露的不當行為。然而，在大多數情況下，了解錯誤發生的原因和方式似乎是診斷錯誤所在并確保公司實施適當合規計劃的關鍵信息。目前尚不清楚(如果有的話)限定的術語將如何影響監管員開展監督活動及監管員對其權力的認知。如下文所述，有必要收集關于這些術語影響合規監管的數據，有必要對合規監管的預測作出更詳細的解釋，這也將有助于明確在協議中列入或排除這些術語。

盡管這些協議(無論是在莫福德備忘錄之前還是之后)沒有用很多的措辭來解決企業文化問題，但在某些情況下，政府似乎認為某些談判條款可以解決這些問題。例如，在百時美施貴寶的暫緩起訴協議中，參與協議談判的美國檢察官明確指出，百時美施貴寶的文化“極大地促成了犯罪行為”。在2000 年至2001 年間，該公司的員工經常使用欺詐手法進行激進的銷售和實現收益目標。①Christopher J.Christie &Robert M.Hanna,“A Push Down the Road of Good Corporate Citizenship: The Deferred Prosecution Agreement Between the US.Attorney for the District of New Jersey and BristolMyers Squibb Co.”,43 Am.Crim.L.Rev.1043,1051,1056 (2006)（聲稱該公司有一種“令人不安的企業文化，偏愛保密而非公開”）。20 世紀90 年代初，該公司曾有過類似的行為，雖然實施了監管措施，以減少這種行為，但企業文化凌駕于這些控制措施之上，讓錯誤行為達到了新的高度。②See supra note ①，at 1057-58.為了糾正企業文化問題，聯邦檢察官沒有具體要求合規監管員調查文化問題并提出建議——盡管監管員有權“采取他認為必要的任何措施來遵守協議的條款”——但是在暫緩起訴協議中包括了某些結構性改革。例如，暫緩起訴協議要求高級管理人員和獨立審計師每季度召開一次會議，以促進信息披露的文化。此外，暫緩起訴協議要求首席執行官和財務總監向董事會、監管員和公司首席合規官提交某些交易報告。③See Id.最后，暫緩起訴協議要求公司實施培訓計劃。④Id.在解釋這些條款的必要性時，參與暫緩起訴協議談判的美國檢察官說: “暫緩起訴協議中的任何補救措施——最高層的結構和治理變革、高級管理層的報告，以及針對關鍵財務崗位和法律人員的培訓和教育項目，目的是在整個百時美施貴寶公司中傳播做正確事情的知識和責任?！雹軸ee supra note ①.（自上而下對榮譽和誠信的承諾，加上一支受過教育和有權力的員工隊伍，無疑將有助于百時美施貴寶公司在暫緩起訴協議的兩年期間和之后，展示其對規范企業行為的承諾。）

這些評論表明，美國檢察官希望改變組織的文化。暫且不談這些協議中的條款本身是否足以對企業道德文化產生積極的影響，最初的問題是，盡管監管員負責監督所有合規措施的實施和有效性，目前還不清楚該監管員在這一過程中的確切作用。⑥可能是公司與監督機構之間的保留合同，或其他一些不公開的文件，包含了比和解協議所載的更具體的期望。我們并不知悉監察機構與政府簽訂任何合約，或有任何其他文件可能規定有關情況，因此，公司與監察員簽訂的合同有助于我們進一步了解有關情況。與新澤西州立醫學與牙醫大學簽訂的監管員合同已經公開。如果這份合同是其他公司監管合同的代表，那么這些合同并沒有對這些種期望提供進一步的澄清。這份文件只是引述了暫緩起訴協議關于監管員的職責和權力的范圍和條款。另外，我們采訪的監控人員提到了他們設定職責的和解協議，而不是他們與公司的合同，這表明合同這并不重要，重要的是工作計劃。根據協議條款，監管員只能擔任審計師（Auditor）的角色，只是檢查公司做了什么，或者監管員可以成為推動和促進文化變革的團隊成員。⑦Letter from Brian A.Benczowski,Principal Deputy Assistant Gen.,to John Conyers Jr.,Chairman,House Comm.on the Judiciary (May 15,2008) (copy on file with authors),and accompanying text.（為監管員設定不同的可能角色。）

4.合規監管的范圍

隨著監管員職責的變化，監管范圍也發生了變化。這些問題顯然與前一節中討論的監管員的職責交織在一起，但在本節中，我們試圖對監管員預期扮演的角色的變化(有意的和無意的)進行一些澄清。

莫福德備忘錄承認必須適當設計監管員的角色，并指出:如果監管員的角色定義過于狹窄(會妨礙監管員有效地評估各方希望進行的改革)或定義過于寬泛(導致監管員參與從事的活動不利于公司實施各方希望進行的改革)，公司和公眾就不能從雇用一名監管員中獲益。

監管員的角色應根據具體情況而有所不同，其設計應允許監管員適當地履行其職責，而不應過分干涉?；诤徒鈪f議(包括證券交易委員會協議)，我們將合規監管置于一個范圍內，使用四種通用類別，從小到大分別是：顧問、審計師、助理和監事。

在其最普通的版本中，監管員可能只是充當顧問的角色。例如，盡管美國司法部在致眾議院司法委員會的信中將亞倫·馬爾庫（Aaron Marcu）列為極光食品公司的監管員①Letter from Brian A.Benczowski,Principal Deputy Assistant Gen.,to John Conyers Jr.,Chairman,House Comm.on the Judiciary (May 15,2008).，但和解協議似乎賦予了監管員非常有限的權力。根據協議，監管員被稱為“外部顧問”，將被聘請“就適當的合規計劃向極光食品公司提供建議”。該公司還被要求“實施外部顧問提出的建議”。該協議進一步規定，某些個人必須監督合規計劃的實施，包括新任命的合規官和新任命為審計委員會成員的獨立董事。②美國助理檢察官Andrew J.Corenney 致John T.Montgomery 的信。

在另一個極端——作為監事的監管員被賦予了重要的權力。主要的例子是：在美國證交會向法院提出附屬救濟請求后，任命理查德·布里登(Richard Breeden)為世通公司的監管員——監事。最初，布里登受命確保該公司不會銷毀證據，并對賠償金額進行審查，以確保公司沒有將高級職員的過度補償作為一種“搶劫”形式。③Jennifer O’Hare,“The Use of the Corporate Monitor in SEC Enforcement Actions”,1 Brook.J.Corp.Fin.&Com.L.89,94-96 (2006).在后來的一份同意令中，監管員的權力被擴大，包括對公司的整個公司治理結構(包括合規計劃)進行審查和提出建議。結果，布里登發布了一份長達147 頁的報告，其中包括對諸如股東提名董事等有爭議的問題提出意義深遠的建議，以及禁止使用股票期權來補償公司高管。布里登還參與了董事會某些成員的選拔，以及決定將公司出售給哪位潛在收購者。④See supra note ①,at 101-02.（為監管員設定不同的可能角色。）

另一個任監事的監管員例子是新澤西州立醫學與牙醫大學的暫緩起訴協議。在該協議中，監管員可以查閱新澤西州立醫學與牙醫大學持有的所有文件和信息，并根據監管員的“酌處權”調查任何不當行為指控。⑤University of Medicine and Dentistry of New Jersey Deferred Prosecution Agreement 2 (2005) [hereinafter UMDNJ],available at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/deferredprosecution/UMDNJ051229.pdf.除了審查和提出關于該大學合規方案的建議外，該監管員還有權“要求大學采取他或她認為對于學校來說是必要的措施來遵守這些條款”，并要求“大學遵守聯邦和州的法律”。⑥See supra note ⑤.此外，還要求監管員挑選董事會考慮擔任法律總顧問和首席合規官職位的候選人。在監督期間，前聯邦檢察官和法官赫伯特·J.斯特姆(Herbert J.Stem)提出報告，指控多名醫生和一名院長有不當行為，導致他們被解雇。⑦Tina Kelley,“Dismissed Dean Accused of Breaching Ethics”,N.Y.TIMES,June 6,2006,at B4;David Kocieniewski,“Medical School Fires 2 Doctors in Wake of a Monitor Report”,N.Y.TIMES,Nov.17,2006,at B7.這位監管員聘請了多家法律和審計公司協助他的工作，6 個月后他提交了一份580 萬美元的賬單，這招致了批評，因為這個數字高于新澤西州立醫學與牙醫大學據稱對醫療補助計劃多收費的金額。⑧David Kocieniewski,“Cost of Inquiry at University of New Jersey Draws Criticism”,N.Y.TIMES,Aug.9,2006,at B 1.

中間層次的是審計師和助理的角色。審計師承擔的職責是向司法部保證，公司在實施內控和新的合規計劃方面確實做到了言行一致。必要時，審計師也可以提出改進建議。另一方面，助理不僅要履行審計師的職責，而且還要與合規官員、董事會或其他相關公司官員充當合伙人的角色。對于其中的每一個角色，和解協議通常規定，監管員將評估公司遵守和解協議的情況，審查公司的合規計劃并提出改進建議，監督建議變更的實施，對合規計劃進行后續評估(例如，未來2 年每年1 次)，并向公司和司法部提交公司進展報告。①See Deferred Prosecution Agreement,U. S. v. Willbros Group,Inc.,Crim.No.H-08-287 (S.D.Tex. May 14,2008) (on flie with author).,at attachment D 7;Deferred Prosecution Agreement at 10,United States v. Computer Assocs. Int’l,Inc.,No.04-837 (E.D.N.Y.Sept.22,2004) [hereinafter Computer Associates],available at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/deferredprosecution/ ComputerAssoc.pdf (規定被告電腦聯會國際有限公司將根據暫緩起訴協議成立一個由董事會組成的合規委員會及加強企業管控程序)。正如下文所述，監管員采用審計師或助理角色與協議的書面條款關系不大，而與選擇監管員的方式關系更大。

5.監管員的獨立性

盡管莫福德備忘錄指出監管員“從定義上”是獨立于公司和政府的，但是有時候并不需要由監管員獨立作出決定。我們的研究表明，民事和刑事監管機構都愿意考慮不同程度的獨立監管結構，這取決于案件具體的需求②On the criminal side,see Deferred Prosecution Agreement at 9-10,U.S.v.Ingersoll-Rand Co.,No.1:07cr00294 (Nov.14,2007),available at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/deferredprosecution/Ingersoll071114.pdf.(聲明公司已聘請外部顧問，且未明該顧問的獨立性要求。)，而獨立程度較低的監管員通常擔任“咨詢”角色。我們采訪的一位民事方面的監管員描述了一個范圍，一端是由公司內部法律顧問或內部審計部門認證的，中間是由公司外部法律顧問進行審查，遠端是由第三方進行完全獨立的審查。根據該合規監管機構的意見，若有關行為較輕微或審查較容易根據客觀驗證，認證或內部合規審核通常被視為足夠了。

在行為特別嚴重、需要作出的判斷具有主觀性，且監管機構對公司迄今采取的措施不滿意的情況下，監管機構更有可能堅持保留完全獨立的監管員。③該監管機構表示:在某種程度上，這取決于行為的嚴重性和損害的范圍。因此，有時你可能會遇到我所說的“容易解決的問題”，在這種情況下，我們可能只需要公司內部的合規部門進行審查或審計，然后證明已經作出了改變……也許有時候我們可以讓律所的外部法律顧問來做。另一個極端是“大修復”，即我們可能要求公司聘請一名獨立顧問作為和解協議的條款，獨立顧問在這次任務之后將被排除在公司工作之外，可能為期2 年。也許我們會在他們的董事會里安插一個獨立的人，讓他們向他匯報工作。這位監管機構的工作人員指出，當一家公司與監管機構發生糾紛時，通常做的第一件事就是聘請外部顧問或會計師進行內部審查。如果可靠的外部法律顧問已經就這個問題做了大量工作，那么作為和解條款，讓另一方重新做同樣的工作可能會很麻煩，而且基本上毫無意義。例如，美國司法部一開始調查百時美施貴寶時，公司就聘請了前聯邦檢察官和聯邦法官弗雷德里克·萊西(Frederick Lacey)作為獨立顧問，審查公司的合規計劃和內控。④Christopher J.Christie &Robert M.Hanna,“A Push Down the Road of Good Corporate Citizenship: The Deferred Prosecution Agreement Between the US.Attorney for the District of New Jersey and BristolMyers Squibb Co.”,43 Am.Crim.L.Rev.1043,1054(2006).Lacey 之前曾在 1980年代末和 1990 年代初在美國司法部同意法令中擔任獨立管理人。James B.Jacobs,Mobsters,Unions,and Feds,NYU Press,2006,pp.2405-2407.1 年后，在與證交會的和解協議中，公司同意保留萊西作為獨立顧問。⑤News Release,Bristol-Myers Squibb,Bristol-Myers Squibb Statement on SEC Settlement (Aug.4,2004),available at http://investor.bms.com/phoenix.zhtml?c=106664&p-irol-newsArticle&ID=600607&highlight.次年，萊西根據暫緩起訴協議與司法部合作，成為公司的獨立監管員。⑥Christopher J.Christie &Robert M.Hanna,“A Push Down the Road of Good Corporate Citizenship: The Deferred Prosecution Agreement Between the US.Attorney for the District of New Jersey and BristolMyers Squibb Co.”,43 Am.Crim.L.Rev.1054 (2006).雖然萊西早些時候被公司聘用，但這顯然沒有影響他的獨立性，因為他后來建議公司終止聘用曾雇用他的首席執行官。⑦Stephanie Saul,“A Corporate Nanny Turns Assertive”,N.Y.TIMES,Sept.19,2006,at C1.

一位接受采訪的民事方面的監管員還告訴我們，員工們認識到對監管員和公司之間的后續業務實施持續多年的禁令，對所有相關方(包括咨詢顧問和公司)來說都是一個沉重的負擔。因此，該監管員不再主動將此作為監管條件，可能還有其他因素限制了獨立性——例如，如果決定監管員必須在行業中有廣泛的經驗，或者必須有相關的專業知識，那么可能只有有限數量的潛在監管員有資格并愿意承擔這項業務。在這些情況下，監管員與公司的先前業務關系不一定會被取消資格。恰當的問題是獨立的程度，而不是是否完全的獨立性。正如我們采訪的一位監管者所描述的那樣：關于監管機構和公司的問題已經夠多了，我們不能只依賴他們的陳述。我們希望由公司以外的人來證實。我們想要一種更正式的審核關系，這種關系的獨立性也得到了滿足?；旧?，如果你足夠獨立，成為他們的財務審計師，那么這就足夠了。不一定非得是新人。他們的行業經驗背景對我們來說是一個重要因素。

對于參與監管進程的人來說，獨立程度并不是核心問題。監管機構和監管員都告訴我們，最終，監管員自身的職業聲譽和誠信讓他們在工作中負責，并避免被抓。

（二）監管員的選任

1.選任程序

合規監管員通過多種方法選擇。在大多數情況下，司法部通常是在與公司“協商”之后選任監管員①See Stryker Orthopedics Nonprosecution Agreement 13 (2005),available at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/deferredprosecution/Stryker051025.pdf.，或者司法部和公司選擇一名“雙方同意”的監管員。②See Deferred Prosecution Agreement,U.S. v. Am. Online,Inc.,No.1:04 M 1133 (E.D.Va.Dec.14,2004) [hereinafter America Online],available at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/deferredprosecution/AOL041214.pdf; Deferred Prosecution Agreement,at 12,U.S. v. Baker Hughes Inc.,No.H-07-130 (S.D.Tex.Apr.11,2007) [hereinafter Baker Hughes],available at http://judiciary.house.gov/ hearings/pdf/deferredprosecution/BHughes7O411.pdf (both requiring a “mutually acceptable” monitor).在其他情況下，公司選擇一名監管員，政府保留否決權。③美國聯邦調查局刑事科欺詐科副主任Mark F.Mendelsohn 致Gregory S.Bruch 的信（聲明“司法部保留其唯一酌處權，接受或拒絕FARO 科技公司根據協議提議的任何監管員”）。在至少一個案件中，法院從公司和政府同意的三名候選人中選擇了監管員。④See Deferred Prosecution Agreement,at 10,United States v. Computer Assocs. Int’l,Inc.,No.04-837 (E.D.N.Y.Sept.22,2004) [hereinafter Computer Associates],available at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/deferredprosecution/ ComputerAssoc.pdf.at 14-15.我們采訪的監管員是從這些方法中選出來的。

莫福德備忘錄批準使用這些方法，盡管備忘錄的起源是約翰·阿什克羅夫特（John Ashcroft）被任命為聯邦檢察官辦公室監管員的丑聞，政府的最終選擇不能完全由聯邦檢察官決定,而必須通過一個特別委員會,最后必須得到副總檢察長的批準。然而，在備忘錄之后的三個案件中，司法部使用了否決權的選任方法。⑤美國聯邦調查局刑事科欺詐科副主任 Mark F.Mendelsohn 致 Geogory S.Bruch 的信。Deferred Prosecution Agreement,United States v.AGA Med. Corp.,No.CR08-172JMR,Attachment D,6 (D.Minn.June 2,2008) [hereinafter AGA Medical] (on file with author);Deferred Prosecution Agreement,United States v. Willbros Group,Inc.,Crim.No.H-08-287 (S.D.Tex.May 14,2008) [hereinafter Willbros] (on file with author).我們的一位受訪者表示，司法部已經逐漸放棄了否決的做法，轉而使用需要“雙方都能接受”的監督語言，因為“雙方都能接受”的語言讓司法部對選擇擁有更多的控制權。這三起案件與受訪者所指出的趨勢相反，但它們都來自防欺詐部門。因此，很難說未來的暫緩起訴協議是否會效仿防欺詐部門的做法，或者效仿我們的受訪者所認定的趨勢。關于監管員選任方法的辯論甚至已經進入了國會，一項擬議的法案試圖要求司法部采用公開競爭的方式選任監管員。⑥The Accountability in Deferred Prosecution Act of 2008,H.R.6492,110th Cong.§ 5 (2008),available at http://thomas.loc.gov/cgi-bin/queryD?cl10:1:./temp/-clIOZYIiF.該法案將要求司法部部長建立在全國一份備選監管員名錄，并為他們的入選制定規則，從而進一步實現“公開、公平競爭選任監管員程序”的目標 Id.§ 5(c)。

值得注意的是，通常是在協商并簽署和解協議后選擇監管員。這就把監管員的身份從最初的和解談判中排除了。這使公司處于同意簽訂合同的有利地位，但其中一個關鍵因素仍未確定。

公司可以在選人過程中有重要的發言權，候選監管員向公司做陳述是很常見的。這個面試過程使公司有機會確定某個監管員是否具備為公司提供價值，以及是否能實現政府目標所必備的人品、技能和經驗。我們的研究沒有解決司法部是否也面試候選人的問題，盡管我們的受訪者中沒有人告訴我們他們接受過這樣的面試。然而，至少有一家監管機構知道，在某些情況下，政府行使了其“否決權”，拒絕了一家公司選擇的監管員，原因要么是認為存在利益沖突，要么是認為候選監管員不具備必要的資格。接下來我們來看看這些監管員的資質。

2.監管員的背景和經歷

監管員有幾個共同的特點。一個共同的特點，特別是在犯罪方面，缺乏進行合規監管的經驗。許多監管員似乎只任職一次。如果政府繼續使用監管員，那么經驗豐富的監管員可能會變得更加普遍。例如，蒂莫西·狄金森（Timothy Dickinson）曾擔任孟山都的監管員，最近又被選為三角洲和松地公司（Delta &Pine）與證交會和解的“獨立顧問”。喬治·斯坦布利迪斯（George Stamboulidis）曾擔任美林（Merrill Lynch）和紐約銀行（Bank of New York）的監管員。此外，他還為其他公司擔任“私人合規監管員”，這大概也給了他作為監管員的寶貴經驗。他估計自己每天70%的時間都在擔任某種形式的監管員。①Interview with George A.Stamboulidis,Partner,Baker Hostetler,New York,New York,CORP.CpME REP.,Sept.18,2006,at 11.在民事方面，對于一個相當小的律師團體來說，證券交易委員會或金融監管局的合規監督和公司內部調查通常是他們業務的重要組成部分。

另一方面，一些人擔心選拔過程往往不會青睞有經驗的監管員。例如，一名觀察員對選擇過程有以下看法（盡管我們交談過的其他人不同意）:通常情況下，助理檢察官或地區助理檢察官會離職去做律師。檢察官辦公室里有案子，決定簽署暫緩起訴協議，有人會打電話給那個離職的人，說：“嘿,查理，你愿意做這個嗎?”他說：“當然?！睂ふ疑虣C，有點像再次成為一名檢察官，聽起來很有意思，所以他就做了。他就是這樣被任命的，有人認識他，他是我的朋友。這可能是他一生中唯一一次……

第二個共同特征是監管員通常是前檢察官或政府部門雇員。2008 年5 月15 日，司法部向眾議院司法委員會提交了40 名監管員名單，其中30 人是前政府雇員，23 人是前檢察官。②Eric Lichtblau &Kitty Bennett,“30 Former Officials Become Corporate Monitors”,N.Y.TIMES,May 23,2008,at A23.另一項對25份監管報告的審查發現，“至少17 人是前聯邦檢察官”，其他包括前聯邦法官、一名前證交會主席和一名前證交會總法律顧問。③Sue Reisinger,“Someone to Watch over Me”,Corp.Couns.,Oct.2007,at 100,103-04.我們采訪的監管員認為他們的背景是正面的，并強調他們的檢察官經驗和專業判斷是他們被選中的最重要的原因。他們中的一些人還認為，他們的雙重經驗，即作為檢察官和代表公司處理白領犯罪問題的經驗讓自己成為監管員。一位監察員表示:“我利用了作為檢察官和辯護律師的專業經驗。你必須兩面兼顧，從不同的角度看問題?！绷硪晃宦蓭煂㈥P鍵技能描述為：“學會如何調查和所謂的起訴，以及作為辯護律師所獲得的對某些行為的減輕罪責進行辯訴交易的技能，并在此基礎上意識到你有競爭的能力”。

我們采訪的一些人對政府選擇前檢察官作為監管員表示擔憂。然而，典型的案例可能不是選擇前任上司，比如選擇約翰 · 阿什克羅夫特（John Ashcroft），或者其他利益沖突的人，而是司法部選擇他們認識、信任并愿意合作的人。這可能導致檢察官選擇一名前同事作為監管員，如上所述。此外，公司本身可能也會選擇一名前檢察官，以贏得政府的信任，并表明他們愿意遵守和解協議。一名監管員稱:“我認為，你看到這么多監管員曾在政府部門工作，是因為從監管機構的角度來看，他們有信譽和獨立性，監管機構必須批準他們。如果你的公司想要某個人，你希望監管機構將其視為可靠的人，你唯一的選擇是，一個家喻戶曉的名字，沒有人會打電話來質疑他的誠信?！?/p>

另一名監管員稱:“我認為，政府對監管員認可度不僅對政府很重要，而且監管員在政府中的信譽越高，對公司的境況也會越有利。如果公司的合規監管員做了有效的工作，并提出了建議，得到政府接受和認可，這對所有相關方都有好處?！?/p>

除了檢察經歷或監管經驗外，監管員通常認為，他們之所以被選中，是因為他們了解相關的實體法，并在該行業或有類似行業的工作經驗。當被問及合規專業人員是否可以成為有效的監管員時，我們采訪的許多監管員都持懷疑態度。這種懷疑的主要依據是合規專業人員不具備必要的法律專業知識。一般來說，監管員并不關心他們自己在公司合規或類似的管理職位方面有無經驗。正如一位監管員指出的:“律師一直在做這類工作，他們習慣了找必要的專家來協助工作。如果監管員需要一個賠償方面專家，他們總是可以找一個來。律師知道如何請人來補充他們的工作?！?/p>

毫不奇怪，我們采訪的合規顧問對大量使用前檢察官和律師作為監管員表示擔憂。他們主要關注的是這些監管員在實施和評估合規計劃方面缺乏經驗，尤其是如何將這些計劃嵌入企業文化中。例如，就《反海外腐敗法》而言，有經驗的律師可以就公司避免違反法律而需要采取的政策提供必要的專業知識(例如，哪些風險需要注意的，哪些類型的支付是不被允許的)，但這些專業知識可能不足以確保公司的雇員實際遵守這些政策。這就是與企業文化相關的問題(例如，激勵機制、社會規范)，對于未來的合規非常重要。因此，實施的改革可能不足以對公司產生長期影響。

為了說明這些擔憂，一位合規顧問講了個老笑話：有人把鑰匙掉在了街道中央，卻在街邊的路燈旁尋找丟失的鑰匙。當被問到為什么在那里找時，她回答說：“因為那里有光?！比绫疚乃?，這意味著在建立合規計劃方面，缺乏經驗的監管員將依賴于其確實知道的①Gary E.Edwards &Robert Reid,Challenges Facing Corporate Ethics and Compliance Programs:A Research Report from Ethos International,pp.10-11 (2007),available at http://www.ethosintemational.net/files/689_filePDF-EthosResearchReport2007.pdf.（描述具有管理背景和法律背景的合規官員在組織不當行為的根本原因上的信念差異。），或者如下文進一步討論的②Interview with F.Joseph Warin,Partner,Gibson,Dunn &Crutcher,Washington,D.C.,Corp.Crime Rep.,Mar.6,2006,pp.11,14;See Emily Layzer Sherwood,Measuring the Effectiveness of Ethics/Compliance Programs,Ethikos &Corp.Conduct Q.,Jan.-Feb.2007,pp.7,8.（討論缺乏對公司文化的了解會如何導致對數據的誤讀。），將依賴于容易衡量但可能誤導的指標。

雖然監管員可能會引入其所缺乏的技能和經驗的專業人員團隊，但這可能不會讓所有合規顧問放心。首先，監管員可能不了解自己所缺乏的相關專業經驗。在一次公開的采訪中，一名負責1991年《組織量刑指南》的原委員會成員批評了備受矚目的監管員，稱他們“缺乏背景，坦率地說，對合規最佳實踐的實質性內容缺乏了解”①Interview with Win Swenson,Partner,Compliance Systems Legal Group,Warwick,Rhode Island,Cop.Crime Rep.,Apr.26,2004,pp.10,16[hereinafter Win Swenson Interview Il],pp.10,16.。其次，正如一位合規顧問指出的那樣，公司必須為引入其他方買單，盡管它對監管機構雇傭誰以及他們可以收取多少計費時間幾乎沒有話語權。在某種程度上監管員必須在工作中學習，并在學習過程中引入外部人員，那么公司高管可能會對這個過程感到不滿。這可能會影響監管的合法性及其長期成功的機會。選擇監管員在某種程度上只是因為他或她的名字，果真如此，那也是因為這樣可以增加可信度。

如莫福德備忘錄所述，如果監管員的關鍵職責是確保公司采取有效的合規措施，那么從監管角度來看，合規計劃的經驗似乎是大多數監管員必備的條件。正如一名前檢察官受訪者所稱:“暫緩起訴協議之所以要求設立監管員的原因之一，是檢察官辦公室沒有分析企業內部結構改革的經驗和技能。這不是檢察官會做的事。相反，他們需要找一個真正了解公司形式和運作、有時間和資源監管公司進展的人?！?/p>

這個聲明，毫無疑問似乎不符合一貫選擇只有檢察或法律專業知識背景的個人從事合規監督的決定。

二、合規監管的開展②原文該部分是作為二級標題，為保持各部分之間篇幅的平衡，翻譯時對標題層級有所微調。

在監管過程中，監管員制定工作計劃、進行調查、向企業建議需要作出哪些改革，評估這些改革的實施情況和效果，并提出包含其評價和建議的報告。在今后2 年左右的時間里，監管員經常需要進行年度后續評價，并提交正式的書面報告。在本節中，我們將詳細了解監管員是如何進行合規監管的。

（一）制定和執行工作計劃

合規監管通常從制定工作計劃開始。工作計劃列出了監管員將與誰面談、審查哪些文件，以及監管員和他的團隊的其他工作。值得注意的是，在許多情況下，工作計劃是在最后確定和解協議和任命監管員之后制定的，監管員本人往往是在這個動態過程中被任命的。在其他情況下，工作計劃是與公司和政府協商。一位受訪者認為，在監管開始之前制定工作計劃的談判已變得越來越普遍。

正式和非正式地進行了工作計劃的談判。和解協議本身可能需要共同制定計劃。例如，在貝克·休斯（Baker Hughes）暫緩起訴協議中規定了一個程序，根據這個程序，監管員在合規項目開始之前向公司和司法部提交一份工作計劃，征求雙方的意見。③Baker Hughes Inc.,No.H-07-130 (S.D.Tex.Apr.11,2007) [hereinafter Baker Hughes],available at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/deferredprosecution/BHughes7O411 .pdf (both requiring a “mutually acceptable” monitor),pp.14-15.自莫福德備忘錄以來，三項合規的監管員均向公司和司法部提交了工作計劃，征求他們的意見。在其他情況下，監管員報告說，他們主動作為并與公司和司法部召開會議，以確保每個人都清楚地了解預期。最后，公司可以采取行動。一名監管員表示，在公司遴選監管員的過程中，他向公司介紹了他將要實施的工作計劃。

在制定工作計劃時，受訪的監管員告訴我們，他們通常以和解協議確定他們調查的范圍，并表示他們不會承擔協議中規定的超出職責范圍的任務。當然，協議的條款有很大的空間供監管員解釋。

一個可以解釋的領域是，是否以及如何調查企業文化。如前所述，和解協議中沒有明確規定監管員必須就企業文化提出建議，但一些監管員認識到企業文化的重要性，承擔起就這些問題提出建議的責任。例如，美國在線（AOL）案例中的監管員詹姆斯 · 羅賓遜（James Robinson）和兩名一起工作的同事發表了一篇文章，描述了他們對監管員如何開展工作的看法。①James K.Robinson et al.,“Deferred Prosecutions and the Independent Monitor”,2 Int’l J.Disclosure &Governance 325 (2005).在這篇文章中，他們指出美國在線暫緩起訴協議賦予了監管員一項任務，即“審查和監管與業務實踐和收入確認相關的合規文化②作者對比了美國在線的緩起訴協議和孟山都暫緩起訴協議，重點關注與《反海外腐敗法》相關的合規條款。James K.Robinson et al.,“Deferred Prosecutions and the Independent Monitor”,2 Int’l J.Disclosure &Governance 325,336-337 (2005).?！绷_賓遜引用的賦予監管員這項工作職責的段落指出，監管員應審查美國在線的“內控措施”、“與這些內控措施相關的培訓”、“簽署和批準程序”以及“公司行為準則”的有效性。③See Deferred Prosecution Agreement,U.S. v. Am. Online,Inc.,No.1:04 M 1133 (E.D.Va.Dec.14,2004),available at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/deferredprosecution/AOL041214.pdf,at 6,13.我們的一位受訪者(一個在類似授權下運作的監管員)表達了類似的觀點，并認為合規計劃政策和程序與公司文化之間存在類似的聯系:“我沒有被任命去改變公司的企業文化。也就是說，我在那里審查和報告的廣泛話題深入到企業文化中，要求我對企業文化以及它如何影響公司的合規進行觀察，因此，至少，我的感知幾乎每天都在處理企業文化問題?！?/p>

雖然從羅賓遜的文章中看不清他們是如何審查或評估公司“合規文化”的，但他們對文化的直接討論表明了一種與其他監管員截然不同的方法。例如，當我們采訪一位監管員，問及如何評價企業文化時，他告訴我們，實際上，很難知道這個詞是什么意思。監管員指出，其可以客觀地看待過程和程序，但如果希望能夠衡量結果，甚至很難確定如何衡量企業文化。該監管員推測，其他監管可能與企業文化有關，但他的監管是有限的。有趣的是，該和解協議規定的監管員職責與美國在線監管員職責基本相同，重點是審查新的內控制度。

即使在那些認為自己正在參與企業文化問題的監管員中，也不清楚他們對這個術語的使用是否與合規專業人士的使用相匹配。在他的文章中，這位美國在線監管員使用了“合規文化”一詞，但他沒有具體討論他的團隊試圖如何(如果有的話)評估企業文化。從合規專業人員的角度來看，該監管員的方法可能與當前的最佳實踐一致，也可能不一致。例如，和解協議中的一個常見條款要求公司設置某種形式的匿名熱線，允許員工舉報不當行為。④See Stryker Orthopedics Nonprosecution Agreement 13 (2005),available at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/deferredprosecution/Stryker051025.pdf,at 40.如果監管員非常狹隘地看待他的任務，那么只需簡單地確保熱線已經設立，并被接聽(可能是由向審計委員會報告的人接聽)，并且通過培訓使員工知道有舉報熱線。監管政策和程序可以確保熱線已被設立，但并不能反映其是否有效。例如，許多員工拒絕向熱線舉報重大違規行為，因為他們認為公司不會采取任何措施來糾正問題，而且害怕報復，即使熱線是匿名的。①see David Hess,“A Business Ethics Perspective on Sarbanes-Oxley and the Organizational Sentencing Guidelines”,105 Mich.L.Rev.1781,1795-96 (2007).除非監管員對舉報不當行為的組織文化、壓力和社會規范有所了解，否則監管員不會知道熱線是不是一種有效的工具。

同樣地，正如之前所說的在路燈下找鑰匙，因為那里有燈，一個不是合規專業人員的監管員可能會誤解有關企業文化的信息。例如，在一次公開的采訪中，一名后來擔任監管員的律師表示，一家公司的熱線很少被員工使用——即使使用也是用于次要的個人事務——這一事實證明了企業文化是積極的。②Interview with F.Joseph Warin,Partner,Gibson,Dunn &Crutcher,Washington,D.C.,Corp.Crime Rep.,Mar.6,2006,at 11,14.然而，我們采訪的合規咨詢顧問似乎普遍認為，熱線的使用并不能很好地反映公司的合規文化或評價組織內部的不當行為程度。相反，為了了解企業文化，他們會建議使用調查、焦點小組和其他類似的方法。③See Emily Layzer Sherwood,“Measuring the Effectiveness of Ethics/Compliance Programs”,Ethikos &Corp.Conduct Q.,Jan.-Feb.2007,at 7,8.舍伍德指出 :“最常用的衡量道德和合規計劃的工具包括 : 文件審查;調查;一對一訪談;焦點小組和‘深度潛水’?！薄吧疃葷撍薄安话ㄍǔＲ幎ǖ?、填空式流程的合規審計”。合規監管是一個靈活的過程，使用上面列出的工具以獲得完整的組織圖景。Id.at 8,10.

總的來說，我們發現監管員的工作方式存在顯著差異。所有監管員似乎都在審查與政策和程序相關的文件。所有監管員都進行了談話，但有些人表示，沒有必要與高層以下的員工面談。后者只關注高層“道德”基調，這會造成對組織的偏見。④“高層 (道德) 基調”是用來描述首席執行官和其他高級官員在為企業文化設定正確基調方面所扮演的角色。Linda Klebe Trevifio,“Out of Touch: The CEO ’s Role in Corporate Misbehavior”,70 Brook.L.Rev.1195,1208-09 (2005).Trevifio 基于實證研究的分析表明，為什么只關注高管可能會導致對合規項目在實踐中的有效性的誤解。她說: “由于高管傾向于與組織及其形象緊密地聯系在一起，其比低層員工對組織的道德環境的有一個更樂觀的看法。此外，由于恐懼及對效果的擔憂，員工不太可能向上級報告道德問題。因此，首席執行官們不太可能知道他們組織中的道德問題。最后，因為大多數首席執行官主要與其他地位較高的人打交道，他們很可能不了解自己組織和員工的日?，F實，包括道德環境?！?Id.at 1208.對于低級別的員工，監管員似乎只專注于開除做壞事的人。其他監管員對公司各級雇員進行了一對一的訪談，認為在這種環境下，人們可能更坦誠，甚至在管理層有機會做好準備之前,突擊面談分公司雇員。⑤一份合規監管協議甚至要求監管員在整個企業進行面談。See Schnitzer Steel Industries Deferred Prosecution Agreement,pp.8-9 (2006),available at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/deferredprosecution/Schnitzeri6 1016.pdf.其中規定 : 施尼策爾鋼鐵公司應要求合規監管員通過以下途徑獲得充分證據以得出結論: 1.審查文件，包括與公司反賄賂合規計劃有關的所有政策和程序；2.現場考察《反海外腐敗法》體系和程序，包括施尼策爾的內控、記錄保存和內部審計程序；3.約談公司雇員、高級職員、董事及任何其他有關人士；4.分析、研究和測試公司的反賄賂合規計劃。此外，有些人并不僅僅依靠面談來了解公司，而是坐在會議上做決定。一些人很早就干預了公司的決策，而另一些人則試圖更多地隱藏在幕后，因為他們相信:“你需要做的是……允許企業、合規部門和法務來處理問題，并觀察他們是如何處理的。然后在他們處理不當的情況下進行干預，最后，向政府報告整個過程，而不是在問題一出現就跑去找政府，尋求政府干預，或者強加自己的解決方案，因為那樣你就沒有教給公司任何東西?！?/p>

總而言之，監管員如何看待其在和解協議條款下的職責將影響其制定工作計劃，也將影響他們如何收集信息、約見面談人員以及調查公司業務的哪些方面。監管員對其職責的認識決定了合規監管的整個性質(在某些情況下，還決定了我們之前確定的審計人員和助理角色的選擇)，最終決定了他們提出什么建議以及如何報告他們的發現。這些決定似乎更多的是基于監管員的背景和經驗，而不是基于和解協議的條款或確定和解協議的談判。

在做出這些決定時，監管員通過試錯學習(以公司為代價)，而沒有借鑒其他監管員的經驗。在制定工作計劃和開始他們的監管之前，我們采訪的監管員通常不能通過咨詢其他監管員來補充他們的知識——除非是在臨時或非正式的咨詢。他們也不能借鑒其他合規監管報告作為指導方針，因為大多數報告都是非公開的。一些監管員表示強烈希望有一個論壇來分享他們的見解和學習其他監管員的經驗。然而，如果政府不試圖從合規監管中吸取經驗教訓，這種情況似乎不太可能自己發生。因為一些監管員可能只擔任一次監管員，沒有參與的動機，而另一些可能在未來尋求監管員機會的人會認為這些信息是專有的。①James B.Jacobs et al.,“The RICO Trusteeship after Twenty Years: A Progress Report”,19 Lab.Law.419,433-34 (2004).（在工會監管人的背景下也得出了同樣的結論。）例如，一名監管員表示:“我認為人們之間的競爭也是動態的……就像在你的世界里，你知道你周圍的人，有時你和他們合作，有時你不合作?！?/p>

（二）監管員對組織的影響

僅僅是監管員的存在，就有可能對公司內控、合規和道德規范產生重大影響。首先，它迫使公司將注意力和資源集中到合規和道德規范上。②例如，在百時美施貴寶案中，美國檢察官稱：“ 獨立監管員就在那，現場提醒人們遵守暫緩起訴協議的條款是強制性的，而不是可選的?！盋hristopher J.Christie &Robert M.Hanna,“A Push Down the Road of Good Corporate Citizenship: The Deferred Prosecution Agreement Between the US Attorney for the District of New Jersey and Bristol-Myers Squibb Co.”,43 Am.Crim.L.Rev.1043,1055 (2006).對于一些公司來說，合規計劃僅僅是他們成本最小化的方式。該公司尋求“購買”一個合規計劃，以便在內部違規行為曝光時得到一層保護。③William S.Laufer,“Corporate Liability,Risk Shifting,and the Paradox of Compliance”,52 Vand.L.Rev.1343 (1999) [hereinafter Laufer,Corporate Liabilty],pp.1382-1402（討論公司如何故意不執行合規計劃，但在與檢察官談判時仍然聲稱有有效的合規計劃）。和解協議和監管員的存在迫使這些公司將更多的資源用于這一職能，在某些情況下甚至雇用一名首席道德與合規官,或在董事會中設立一個合規委員會。④有關符合這些要求的和解協議,參見 Deferred Prosecution Agreement at 10,United States v. Computer Assocs. Int’l,Inc.,No.04-837 (E.D.N.Y.Sept.22,2004),available at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/deferredprosecution/ComputerAssoc.pdf.(discussing the addition of independent directors to CA’s board of directors and the development of an ethics and compliance program)。

其次，監管員可以賦予首席道德與合規官的合法性和權力。如前所述，首席道德與合規官有時會被迫結束調查，或者不能達到工作的要求。⑤Interview with Win Swenson,Partner,Compliance Systems Legal Group,Senior Advisor,Integrity Interactive Corp.,Corp.Crime Rep.,Jan.9,2006,at 13 (敘述了與一名合規顧問的訪談，該顧問聲稱了解到一些合規官員被迫放棄合規努力的案例)。監管員使首席道德與合規官有了更大的影響力來抵抗這種壓力。例如，一份首席道德與合規官報告稱監管員確保管理層和董事會支持首席道德與合規官想要做的事情。通過將首席道德與合規官的建議納入監管報告，監管員實質上迫使管理層和董事會同意了一項他們本可能反對的計劃。⑥LRN.com,http://www.lm.com/component/optioncom_lmwebinar/Itemid,267/id,66/task,view/ (last visited Jan.20,2009).

同樣，一位受訪者表示:“公司內部會有不同的意見。公司法務由于沒有應有的地位，其他人員可能采取另一種立場，而監管員可能會站在他的立場，原諒我這么措辭，輕聲說話，但拿著大棒?！?/p>

第三，監管員的存在可能是一種足以造成破壞的力量，促使公司對其做法進行有意義的重新評估。一位監管員指出，由于公司里有個“巡邏警察”，員工們開始按照合規計劃行事。最終，監管員希望，適當的社會規范得到發展，而且由于其他改革，在監管員離開后，公司的官員和雇員會繼續這樣做。⑦Id.

盡管監管員的存在可以產生立竿見影的效果，但要長期維持這種影響，公司必須致力于監管過程背后的潛在改革目標，或者至少是實施有意義的合規計劃。這樣做正如前面提到的，企業總是可能對監管員的存在以及他們對公司施加的成本感到不滿。為了獲得必要的支持，一些監管員評論說，需要與公司進行有意義的對話，而不是簡單地給公司說教。一些監管員認為(許多合規專業人士也同意)，如果要使改革產生持久影響，改革必須是公司內部學習過程的產物，而不是自上而下強加的方式。①See LRN.com,http://www.lm.com/component/optioncom_lmwebinar/Itemid,267/id,66/task,view/ (last visited Jan.20,2009).這些評論回應了20 年前理查德 · 格魯納 (Richard Gruner) 就公司緩刑的潛在好處發表過的類似言論。Richard Gruner,“To Let the Punishment Fit the Organization: Sanctioning Corporate Offenders Through Corporate Probation”,16 Am.J.Crim.L.1,73-74 (1988-1989).這種方法似乎與世通公司的理查德· 布里登(Richard Breeden)所使用的方法形成了鮮明對比。布里登先生的重建信任報告，似乎包含了他自己對公司需要做什么的看法，而不是與管理團隊合作，與他們一起制定對公司最有意義的解決方案。當然，有人可能會說，世通公司的腐敗是如此普遍，以至于監管員成功的唯一希望就是扮演獨裁者的角色。然而，至少有一位我們采訪過的監管員描述了一個決定，即直接區別于布里登模型來定義任務:“好吧,我不太了解布里登先生是怎么工作的，但讀了他的報告讓我覺得他的處理方式可能和我不同。也就是說，我認為，也許這是他所在的公司的功能，或者是環境，我不想質疑他。但我的印象是，他更多的是想出解決方案，并將其強加于管理層，而不是我所提倡的那種宣傳……我想說的是，我樹立了一個典范，如果你愿意，但卻與之背道而馳。不管對布里登先生的描述是否公平，我想象出如何做監管員，然而我反對這樣做，因為我認為這不是我的工作，我認為這不是處理事情的正確方法。但我得補充一點。有時候你不得不說，事情就是這樣的。當出現嚴重問題，或者需要立即處理的事情，或者引起非常明顯的道德問題。很明顯，在這種情況下，你不會坐以待斃，也不會允許公司在某個問題上采取任何不符合道德標準的立場?！?/p>

（三）問責制與角色沖突

除了為公司的合規計劃提供建議外，監管員還負責監督公司遵守和解協議的情況，并有義務披露或調查其他相關的不法行為。②參見本譯文一（一）3 (討論公司監管員的職責及其功能)。因此，這個角色包含著內在的張力。③30 年前，在監獄的特別管理員中也有同樣的觀察結果。See Note,“ ‘Mastering’ Intervention in Prisons”,88 Yale L.J.1062 (1979).

大多數受采訪的監管員均認為，他們的角色有些尷尬，但這對他們的工作影響很小。一些監管員指出，他們的作用并不比他們作為律師和檢察官所習慣的那種作用包含更多的沖突。其他人告訴我們沖突可以忽略不計，要么是因為每個人都理解監管員的立場，作為一個獨立和可信的第三方，或者是因為所有各方最終想要的是一樣的東西: 公司實施有效的合規計劃，監管員能夠驗證這一計劃得以實施。正如下面進一步討論的，這種角色內在張力的緩和可能會產生其他問題。

在問責方面，莫福德備忘錄的第二條原則是: “監管員是獨立的第三方，不是公司或政府的雇員或代理人?！蔽覀儾稍L過的監管員普遍贊同這一立場。雖然暫緩起訴協議已經提交給法院，但監管員并沒有報告稱他們和法院有重要的關系。一些監管員表示，他們通常對相關監管機構或檢察官負責。也就是說，他們只為相關機構撰寫報告。然而，在我們采訪的監管員中，許多人得出結論，歸根結底，他們只對自己負責，他們的行動受到維護自己職業聲譽的愿望的約束。這引起了其他人的擔憂: “監管員并不是絕對可靠的，他們可能會胡作非為，可能會錯過一些事情，可能會要價過高，可能會制造更多問題而非解決更多問題，他們必須對某人負責?！?/p>

（四）報告和跟進

在初步調查完成和合規計劃的其他各個階段，監管員須草擬書面報告，并提交給公司和政府。一些監管員在起草報告時征求公司的意見。一位監管員表示:“當然，監管員想寫一份好報告，提出有用的建議。所以如果他們給公司看草案，公司會說也許這點你搞錯了，我們可以給你看相關信息證明你做錯了決定，這樣他們就能說服監管員，當然也可能說服不了。不讓他們說話，就像醫生給了止痛藥卻不問是否有效?！?/p>

在另一個案例中，和解協議禁止監管員在初步報告提交給政府之前與公司分享報告。①Bristol-Myers Squibb Co.Deferred Prosecution Agreement,p.14 (2005) [hereinafter BRISTOL-MYERS SQUIBB],available at http://www.usdoj.gov/usao/nj/press/files/pdffiles/deferredpros.pdf.公司對報告的任何疑慮都應以書面形式提交給政府和監管員，監管員可以根據自己的意見作出回應。②莫福德備忘錄。需要指出的是，協議還規定了監管員、公司和聯邦檢察官辦公室之間的重要的直接互動。

在調查和起草報告期間，監管員在與政府的互動方面有豐富的經驗。盡管一些監管員表示，正在與政府進行獨立于公司的對話，但其他監管員只有在公司內部陷入僵局時才會聯系政府。還有一些人指出，他們與政府的唯一接觸是在提交報告之時?？偟膩碚f，在監管員調查和編寫報告期間政府結構化的介入似乎并不常見。相反，政府只是審查提交的報告?？偟挠∠笫?，這些報告被仔細閱讀，政府會向監管員提出問題。然而，正如下面所討論的，除了閱讀監管報告以外，并不存在結構化體制機制用來部署或介入特定的案件。以百時美施貴寶為例，和解協議要求該公司，包括首席執行官和法務，在提交監管員報告的同時，每季度與美國檢察官辦公室和監管員會面。③See supra note ①.然而，這種正式的會面過程似乎是獨一無二的。

除了少數例外④See Federick B.Lacey,“Monitor’s Report: Executive Summary”,p.2 (2007),available at http://www.usdoj.gov/usao/nj/press/files/ pdffiles/Exe cutiveSummaryofFinalReportofM1onitor.pdf;Herbert J.Stern,“End of Year Report [Redacted for Public Review] of The Federally-Appointed Monitor for The University of Medicine and Denistry of New Jersey” (Jan.15,2007).，監管員的報告均未公開。支持公開這些報告有幾個理由：首先，這些報告可以使監管員相互學習彼此的經驗；其次，將為更大的合規群體提供額外的信息，說明政府為什么尋求合規，能夠證明合規是有效的；第三，向公眾提供了更大的可信度，因為利益相關方可以確定公司是否真的得到了改造，或者只是對其不當行為“從輕發落”。

另一方面，大多數監管員認為非公開的報告對監管過程有很大的好處，主要的好處是提供了一個開放交流的環境。正如一位監管員所說:“識別和觀察的機會……如果你的報告不上《紐約時報》商業版的頭版，重要問題和企業行為就不會引起關注。你知道，人們會更愿意去找你，或者至少回答你的問題。我發現當我工作的時候，有很多人渴望和我交談?！?/p>

（五）實施監管時需關注的因素

和解協議中的語言具有開放性和可解釋性，加之選擇沒有合規和道德計劃背景的監管員，兩者的疊加，可能導致采用一個簡單的顧問或審計師模式的監管，而不管實際需要什么。在這種模式下，監管員著眼于技術合規和適當的政策和程序，而不深入到企業的運作中，以確定這些政策和程序是否得到企業文化的支持，以確保其長期有效。盡管審計師模式在某些情況下可能是適當的①參見本譯文一（一）4 (討論合規監管中監管員的四個一般類別——顧問、審計師、助理和監事)。，但是對于有嚴重不法行為歷史的企業來說，它并不能確保公司不會采用“紙面合規”。

這一問題可以通過事先共同擬訂的工作計劃在一定程度上得到緩解，該計劃澄清了所有各方對合規監管的期望。目前還不清楚事先共同制定工作計劃是否正在成為標準做法。但是，工作計劃可能仍然不會強制監管員從審計師角色轉換為助理角色。司法部雇用監管員是因為他或她在這些領域的專業知識。檢察官可能不知道該問什么問題，也不知道一個成功的工作計劃需要什么，才能確保監管員充分研究該組織的文化。公司希望確保從監管員那里收到正面的報告，并以最小的干擾和成本完成監管員的工作，因而可能會推動審計師的角色。此外，監管員的選擇可能不會提供所需的專業知識，監管員也不會推動更深入的調查。因此,盡管可以起草和解協議以確保公司采用一種有效的合規和道德計劃,但在計劃談判期間，任何人都不可能推動根據合規專家的最佳實踐制定、實施和測試合規計劃。這并不是說類似于審計師模式的東西永遠都不合適，但在普遍存在不當行為和需要進行重大改革的情況下，當前的選擇似乎與采用的更全面的關聯模型相反，因為它是最有價值的模式。

此外，公司可能會辯稱，聯合模式可能需要昂貴且冗長的合規監管，損害了現有股東的利益。②當然，監管員的部分工作應該是向公司展示有效的合規計劃如何為公司增加價值，降低責任風險。這與《薩班斯-奧克斯利法案(Sarbanes-Oxley)》第404 條的批評如出一轍，即強制性程序成本高昂，收效甚微。③參見 Robert Prentice,“Sarbanes-Oxley: The Evidence Regarding the Impact of SOX 404”,29 Cardozo L.Rev.703 (2007) (回顧《薩班斯 -奧克斯利法案》第 404 條強加給企業的成本相關的批評，通過審查實證證據，普倫蒂斯認為這些批評被夸大了)。公司可以辯稱，他們會同意采納并改進其合規計劃，但監管不會帶來比雇傭合規顧問更多的價值。如果實施監管，公司將利用這些理由來爭取更低限度的審計師或顧問角色。雪上加霜的是，金融業監管機構將分擔這些擔憂，同時希望將這個案件向前推進、結案，讓該公司“回歸”。這可以部分解釋公司監管與非公司(特別是反詐騙腐敗組織集團犯罪法RICO)監管之間的區別。與黑幫橫行的工會不同，公司可以吸引一定的專業監管員的支持。它們并非完全是“破碎”的，公眾對政府“經營”的公司沒有興趣，它們服務于重要的公共和私人職能，所以他們會小心行事的。

（六）終止和后續合規監管

和解協議通常允許監管期在必要時延長，或在公司違約時終止協議，從而解除政府的義務，但合規監管一般在最初確定的時間到期時結束。例如，百時美施貴寶在合規監管員任期屆滿時結束了監管，盡管發現了該公司更多的不法行為，首席執行官也因參與不法行為而被迫離職。④Stephanie Saul,“Drug Maker Fires Chief of 5 Years”,N.Y.Times,Sept.13,2006,at Cl.然而，監管員的報告稱贊該公司“將公司的企業文化改革為一種包容并認可合規、道德、正直和卓越的承諾，并鼓勵在整個組織中進行開放和參與性的溝通”⑤Federick B.Lacey,“Monitor’s Report: Executive Summary”,p.2 (2007),available at http://www.usdoj.gov/usao/nj/press/files/ pdffiles/Executiv eSummaryofFinaReportofMonitor.pdf.。監管員還贊揚了該公司“出色的全球合規計劃，其政策、流程和程序旨在確保誠信和道德文化，使百時美施貴寶能夠在全球范圍內開展業務，遵守所有適用的法律、法規和其他管理政策”①Federick B.Lacey,“Monitor’s Report: Executive Summary”,p.2 (2007),available at http://www.usdoj.gov/usao/nj/press/files/ pdffiles/Executiv eSummaryofFinaReportofMonitor.pdf.。引人注目的是，僅僅幾個月后，該公司又與司法部達成了另一項和解協議，為與欺詐性定價和營銷行為有關的不法行為支付了5 億多美元。②司法部新聞稿，百時美施貴寶支付超過5.15 億美元解決非法藥品營銷和定價指控(2007 年9 月28 日)。Arailable at http://www.usdoj.gov/opa/pr/2007/September/07_civ_782.html.百時美施貴寶于2007 年9 月與美國司法部達成和解，而此前與司法部達成的和解協議于2007 年6 月終止。2007 年6 月14 日，美國司法部長克里斯多夫·J.克里斯蒂就與百時美施貴寶達成的延期起訴協議到期發表聲明。Available at http://www.usdoj.gov/usao/nj/press/files/pdffiles/dpaexpires06l4rel.pdf.作為新協議的一部分，百時美施貴寶與美國衛生與公眾服務部(Department of Health and Human Services)監察長辦公室簽署了一項企業誠信協議(Corporate Integrity agreement,CIA)，該協議要求百時美施貴寶采用眾多合規計劃。③Corporate Integrity Agreement Between the Office of Inspector General of The Department of Health and Human Services and Bristol-Myers Squibb Company (2007),available at http://www.oig.hhs.gov/fraud/cia/agreements/BMSCIA.pdf.盡管公司部分不法行為發生在合規監管期間，美國檢察官同意和解協議部分是基于監管員對公司如何改進其合規程序的陳述。④Id.at 3.

一旦監管結束，理想情況下，正如雅各布斯（Jacobs）在談到工會托管時所指出的，就應該進行匯報程序⑤James B.Jacobs,Mobsters,Unions,and Feds,NYU Press,2006,pp.246-47.，這是一個必要的程序，可以為哪些實踐有效、哪些實踐無效以及如何改進該過程提供參考。但是，無論是社會監管或是政府監管，都沒有做到這一點。

缺乏有意義的后續行動意味著很難保證監管的可靠性和成功。如我們的一位受訪者所說：“也許結果是好的，也許不是，也許沒有人知道，因為沒有人會去評估。除非一家公司再次被發現從事不法行為，否則沒有人會知道暫緩起訴協議是否有效?！?/p>

我們的分析一般將刑事方面和民事方面的監管放在一起討論，但在合規監管實施的背景下存在著顯著的差異，這應該予以考慮。最重要的是，與監管機構不同，檢察官沒有跟蹤監管員報告的制度架構。我們采訪的民事方面監管機構告訴我們，他們的做法是將監管員的報告傳遞給合規/審查部門，后者將這些報告作為后續合規檢查和審計的藍圖。這意味著至少審計公司的合規師能定期評估審計公司或公司在監管結束后的進展。檢察官辦公室卻沒有這樣的內部機制架構。

也就是說，即使在監管背景下，受監管實體與上市公司之間也存在著明顯的區別，這體現在它們可以預期的后續行動和監管方面。自營公司和其他受監管實體在高度監管的環境下運作，并被要求通過若干規定的機制與監管機構聯系。對于上市公司，大多數人可能會同意，不需要類似的條件。⑥作為一個例外，參見 James Fanto,“Paternalistic Regulation of Public Company Management: Lessons from Bank Regulation”,58 Fla.L.Rev.859,862-63 (2006)。理由是美國證券交易委員會“為某些上市公司任命一名公司監管員，其角色類似于大型銀行或金融控股公司的審查員”，但也承認他的建議不太可能被采納。鑒于上市公司不會受到嚴格監管，監管可能需要提供更明確的、有意義的后續行動，或許包括監管本身的更長期限。如果沒有這樣的后續行動，就很難確定監管措施是否會產生長期影響，除非同一家公司出現類似的合規問題。

三、邁向更有意義的合規監管①原文第五部分“A.Monitorships in Theory and in Practice”進一步闡述了監管員的四個類別，即顧問型、審計師型、助理型和監事型。限于篇幅，同時考慮到前文已經闡述，因此本譯文刪除了第五部分的“A.Monitorships in Theory and in Practice”。

關于合規監管員的改革建議。向顧問和審計師端的轉變不一定是有意的選擇，而是過程中選擇的結果，這個過程受到參與方各種動機和激勵的影響?；氐轿覀兒喕乃碾A段監管模型，我們可以確定每種模型會采取的后續行動，并通常推動一個不那么雄心勃勃的監管模式。這些問題表明需要進行各種改革，以便更好地組織合規監管，滿足當前案件的需要，并建立有助于確保隨著時間推移監管工作得到改進的制度。

在談判階段，協議條款的起草方式將重要的解釋留給監管員。盡管靈活性是監管的主要優點之一，但其有效性要求事先對監管員的確切作用和監管范圍進行更仔細和具體思考。其次，各方選擇具有檢察官思維和技能的監管員，而不是那些被嚴格地認定為合規師的專業人員。再次，在監管過程中，由于上述兩種選擇的作用，監管往往側重于技術合規和易于衡量的結果。盡管我們無法審查營利性公司的監管報告，但根據我們的采訪，“企業文化”更多地被用作一個流行語，而不是一個有意義的概念。最后，在監管之后的階段，從監管中汲取經驗并應用到其他方面的努力實際上是不存在的。相反，根據先例，復制拷貝前一個監管模式，而不是清楚地考慮它們是否適合新的形勢。

在本文的剩余部分，我們將為每個階段的改革提供建議。應當指出，我們的結論是有限的，因為我們幾乎無法獲得監管報告，而且只與少數參與監管的人員有過接觸。②參見前文采訪樣本及其附件。盡管如此，即使監管比我們想象得更加深入，更加符合合規行業知識，我們發現的系統性問題在某些情況下是真實存在的，如果沒有得到適當的管控，這些問題很容易成為常態。此外，這些改革不會削弱已經成功的監管模式的效力，而只會加強這些模式并提高合規監管的成功機會。

（一）為手頭的案件制定合規監管機制

一旦政府決定同意合規監管，就需要清楚闡明得出這個結論的理由，據此，協議應當更具體地規定監管員應發揮什么作用。然而，在許多情況下，挑戰是在監管員開始工作之前確定公司的改革需求。

目前，政府依賴于自己的調查，而調查又嚴重依賴公司的內部調查。許多公司在內部不法行為暴露時，會進行積極的內部審查。授予企業“合作信用”的一個重要政策理由是，公司允許政府實質上將其調查工作外包出去。正如一位受訪者所說：“好處是它利用了政府的資源。我的意思是，有幾個檢察官，你就可以對大公司進行大規模調查，如果你不得不讓你自己的人去做，你永遠也做不到?！雹郛斎?，這種外包一直存在爭議，尤其是有人認為，政府通常要求企業放棄律師—當事人特權，以便被視為合作企業。修訂后的企業收費指南解決了這一問題。Diana E.Murphy,“The Federal Sentencing Guidelines for Organizations: A Decade of Promoting Compliance and Ethics”,87 Iowa L.Rev.697,702-03 (2002).這些調查可能是很有價值的信息來源。例如，他們可能證明公司的合規計劃顯然是不充分的。④技術計劃的合規計劃沒有包括培訓員工遵守《反海外腐敗法》，也沒有任命任何人監督公司遵守《反海外腐敗法》的情況。但內部調查并不等同于監管員的調查，必須考慮內部調查的背景。就我們的目的而言，一個核心問題是，內部調查人員的動機是識別那些“壞蘋果”而不是識別企業文化的深層問題。因此，政府不應該根據內部調查情況假設不需要更雄心勃勃的助理式的監管模式。

一種可能的解決方案是效仿梅隆銀行（Mellon Bank）案中的美國檢察官，她在同意暫緩起訴協議之前聘請了合規顧問對該公司進行調查。①參見美國聯邦檢察官Mary Beth Buchanan 致W.Thomas McGough 的信。Available at http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/deferredprosecution/Mellon06O8l7.pdf.盡管這些顧問在確定違法行為時(通常包括幾個月或幾年前發生的行為)的合規狀態的能力有限，但是合規顧問可以調查公司當前的合規狀態，并就他們認為公司未來是否有從事類似活動的風險提出建議，供當事各方在談判和解條件時使用，包括監管員的作用。

另外，為了確保監管員進行適當的調查并遵循所需的監管模式，應將工作計劃的基本架構納入和解協議。這樣可以確保，當需要對企業道德規范和合規計劃以及組織文化進行全面和徹底的調查時，監督員可以這么做。它還應有助于淘汰那些不具備開展此類調查技能和經驗的潛在監管員。此外，向公眾提供某種形式的最終工作計劃可能是有益的(必要時，以經修訂的形式保護公司的合法隱私)，以便為今后的監管工作進行問責和信息共享。這種更直接的預先指導仍然允許監管員制度以符合需求的方式發展和演變,但(連同其他必要的改革)有助于確保合規監管制度不會轉向目標較低的監管模式，例如擔任顧問或審計師的角色，因為情勢的變更不能證明這種轉變是合理的。

（二）選擇監管員：能力與可信度

從幾位監管員那里聽到并得出的結論是，監管員的成功最終取決于所選監管員的個人素質。幾名監督員強調了專業判斷的重要性。最嚴峻是，我們聽說可能“監管員不可能制度化”，因為“那種自我約束，自我批評分析，那種你需要成為監管員的自律，是非常、非常、非常不尋常的，沒有什么能真正讓你為之做好準備”。一位觀察者告訴我們，做這項工作需要“智力和情感訓練”:“你必須隨時準備拔掉插頭和退出，或者你必須準備好背叛那些你喜歡并且感覺支持你的人，或者你必須準備好根據你所處的環境為那些你不喜歡的人辯護。每次你作出判斷的時候，每次你表達自己的時候，你都能用壓倒性的證據來支持你的結論，證明你是正確的，你不能犯錯誤，這是一個零缺陷的角色?！?/p>

必須承認這項工作的困難和內在的緊張關系，但仍然可以采取措施增強有效的監管。最重要的是找到一位具備適當技能的監管員。莫福德備忘錄明確且正確地指出，公司應該承擔設計合規和道德計劃的責任，因為只有公司經理，而不是監管員對股東負責。②Memorandum from Craig S.Morford,Acting Deputy Attorney Gen.,U.S.Dep't of Justice,to Heads of Dep't.Components,U.S.Attorneys(Mar.7,2008),available at http://www.usdoj.gov/dag/morford-useoffmonitorsmemo-03072008.pdf,at 5.莫福德備忘錄原則三規定:監管員不對公司的股東負責。因此，從公司治理的角度來看，設計道德和合規計劃以防止不當行為的責任仍應由公司承擔，但須接受監管員的意見、評估和建議。問題的關鍵不是讓監管員接管公司及其合規計劃。執行合規計劃的方法可以有多種，每種方法都同樣正確和有效。只要公司的選擇是合理的，并且能夠說服監管員所建議方法的有效性，公司就可以選擇采取那種方法。

為了確定有效性，監管員必須在實踐中對道德規范和合規計劃的運作有足夠的經驗。這并不意味著簡單地在技術上遵守法律要求，而是要理解影響公司文化的事項，如：激勵體系是如何影響一個看起來完整的合規計劃的有效性？這些問題直接關系到監管員的效率?？傮w而言，正如一位合規顧問告訴我們的那樣，合規職業的發展是有原因的，那就是專注于技術合規的律師沒有完成工作。①我們并不是說，主要經驗是檢察官或白領辯護律師的監管員不能完成這項工作(而且似乎有證據表明他們可以)。我們想說的是，在許多情況下，善于訴訟的律師似乎不足以勝任這項工作，特別是那些我們認為適合助理模式的案例，它本身不應該被認為是選擇監管員的必要或充分的要求。See Christopher J.Christie &Robert M.Hanna,“A Push Down the Road of Good Corporate Citizenship: The Deferred Prosecution Agreement Between the US Attorney for the District of New Jersey and Bristol-Myers Squibb Co.”,43 Am.Crim.L.Rev.1043,1055 (2006).因為監管員的主要職責是確保公司有一個有效的合規計劃，那些有經驗和技能擔任首席道德與合規官的人應該是該職位的首選。

目前主要使用前檢察官和類似的律師作為監管員，這并非有意識的選擇，人們一致認為，使用這類監管員可以最有效地解決公司合規問題。我們看過的監管協議條款并沒有明確規定這種偏好，事實上，莫福德備忘錄明確指出，非律師可以從事此項工作。為了解決這一僵化模式，政府必須參與甄選過程，并根據監管員應該具備的技能和經驗實施遴選，這與合規專業人員不斷增長有關。

在選擇監管員時，政府與公司選擇監管員之間必須有一定的平衡，政府只保留否決權。如果公司對過程控制過多，那么它可能會試圖選擇對公司友好的監管員。監管員有可能開始將公司視為自己的客戶，特別是如果監管員接受了面試，她必須說服公司雇用她。如果政府控制過多，可能會引發對選擇監管員程序的合法性的擔憂 (即基于個人關系而不是業績)，或者這種程序對公司不會有好處。如前所述，企業的認同和信任是監管員成功的關鍵因素。應通過一個程序來選任監管員，在這個過程中，各方應選擇一位都能接受的監管員。此外，在監管后審查期間，政府應收集監管員工作表現的數據，并確保參與遴選過程的政府官員能夠獲得這些信息。

政府參與遴選過程，并在整個監管過程中更多地與監管員接觸，也有助于確保監管員的責任和獨立性。莫福德備忘錄和大多數(但不是全部)暫緩起訴協議都非常重視獨立性(即監管員之前與公司沒有業務關系，并且在監管結束之后的一段時間內不能與公司建立業務關系)。然而，這并不能保證思想的獨立。在潛意識層面,如果不是有意識的,公司付錢給監管員這一事實，可能會促使監管員試圖說服公司相信，他或她正在“增加價值”，就像律師希望他們的客戶看到他們在其業務中提供的服務價值一樣。特別是當監管員在公司緊密的日常工作中，很少與政府接觸，與關鍵人物進行積極的人際互動的(有意識或潛意識的)愿望就會變得非常重要。因此，獨立性必須輔之以監管過程的其他方面，例如在過程中加強與政府的參與和聯系。政府應定期與監管員聯系，并書面反饋其對監管員調查報告優缺點的評估。②參見 Christine Parker,“Regulator-Required Corporate Compliance Program Audits”,25 Law &Pol'y 221,237 (2003) (在審計報告中就澳大利亞可執行的承諾提出類似的建議)。

（三）長期合規

監管的目標是確保公司實施有效的道德規范和合規計劃。雖然監管的持續時間一般為24 至36個月，其影響預計將持續更長的時間。實現這一目標的第一步是設計一項監管制度，幫助公司發現不當行為的根本原因，識別妨礙實施道德規范和合規計劃的持續性組織文化障礙，并根據這些因素協助確定和實施有效的措施。①On root cause analysis,see William H.Simon,“Toyota Jurisprudence: Legal Theory and Rolling Rule Regimes”,in Gr?inne De B?rca et al.eds,Law And New Governance In The Eu And The Us,Bloomsbury Publishing,2006.

為了確保持久的變革，接下來的一步是必須將監管期間所做的改革納入公司的運營和結構。蘇珊·斯特姆（Susan Sturm）在另一個不同的背景下，描述了一個組織的架構如何需要重新配置，以防止在像監管這樣的急性干預結束時出現倒退。②參見 Susan Sturm,“The Architecture of Inclusion: Interdisciplinary Insights on Pursuing Institutional Citizenship”,30 Harv.J.L.&Gender 409 (2007)(使用架構隱喻來討論解決結構不平等所需的組織結構和特征)。聯合愛迪生電力公司的監管就出現了這樣的問題。③參見 Michael B.Gerrard &Deborah Goldberg,“Corporate Probation: The Con Edison Sentence”,N.Y.L.J.,May 26,1995 (講述了聯合愛迪生電力公司的故事)。在迫使公司進行合規改革的背景下，使用企業誠信協議要求公司進行某些結構改革。④See Dept.of Health &Human Serv’s,Office of Inspector Gen.,Corporate Integrity Agreements,http://www.oig.hhs.gov/fraud/cias.asp (last visited Jan.26,2009) [hereinafter Corporate Integrity Agreements] (describing the CIA process and system).For a list of Corporate Integrity Agreements and links to the texts of the agreements,see Dept.of Health &Human Servs.,Office of Inspector Gen.Corporate Integrity Agreements Documents List,http://www.oig.hhs.gov/fraud/cia/cia list.asp (last visited Jan.26,2009).（描述了企業誠信協議的使用。）暫緩起訴協議通常要求進行類似的變革，例如任命一名首席道德和合規官，或選擇獨立董事擔任董事會委員會成員，負責監督合規計劃。⑤Letter from Andrew J.Corenney,Assistant U.S.Attorney,to John T.Montgomery,Esq.,Ropes &Gray 3 (Jan.22,2001) (Aurora Foods,Inc.Nonprosecution Agreement) [hereinafter Aurora Foods],available at http://judiciary.house.govlhearings/pdf/deferredprosecution/Aurora010122.pdf,at 4 (要求審計委員會同時任命一名合規官和兩名獨立董事);Deferred Prosecution Agreement,at 12,U.S. v. Baker Hughes Inc.,No.H-07-130 (S.D.Tex.Apr.11,2007),7.b.iii (要求指派一名公司高管負責合規項目，并要求該高管直接向董事會的審計/道德委員會報告)。

因此，為了確保在壓力消除后變革繼續保持⑥引用一位受訪者的話說稱：“除非進行文化改革，否則一旦壓力消失，你可能注定會在未來的某個時候重復某種形式的不當行為?！?，采用助理監管模式的和解協議可能應包括以下要求:首先，公司應該任命首席道德與合規官，并將其納入公司高管，如果該職位尚未設立的話；第二，首席道德與合規官應該是董事會的代理人，至少就激勵薪酬和解雇決定而言⑦參見 W.Michael Hoffman &Mark Rowe,“The Ethics Officer as Agent of the Board: Leveraging Ethical Governance Capability in the Post-Enron Corporation”,112 Bus.&Soc.Rev.553 (2007);accompanying text（描述了使首席道德與合規官成為董事會代理人的論點）。；第三，應該要求公司董事會設立一個合規委員會，首席道德與合規官應該向該委員會負責。⑧參見 David Hess,“A Business Ethics Perspective on Sarbanes-Oxley and the Organizational Sentencing Guidelines”,105 Mich.L.Rev.1781,1791-94 (2007),at 1809 (主張成立一個有權管理首席道德與合規官的合規委員會)。在監管過程中，監管員應確保首席道德與合規官及合規委員會能有效地履行職責。此外，正如下文進一步討論的，應系統地收集關于何時以及為什么使用這些條款的信息，并將這些信息與監管員收集的關于這些結構性改革效果的數據相結合。

（四）后合規監管：學習制度化

我們采訪的一位監管員表示，關于監管員獨立程度的要求，監管機構已制定了一項非正式政策，以幫助確保將不必要的要求強加于人。⑨Letter from Brian A.Benczowski,Principal Deputy Assistant Gen.,to John Conyers Jr.,Chairman,House Comm.on the Judiciary (May 15,2008) (copy on file with authors) ;accompanying text.這一政策顯然是基于，至少部分是基于對其過去監管工作的回顧。然而,這位監管員并沒有看到用同樣的方式來分析監督員建議的內容，例如,是否可以就最常見的合規失誤的處理提出見解，或者是否產生解決合規常見問題的最佳實踐。我們的許多受訪者都沒有想到這項工作會帶來這么多有價值的信息，特別是考慮到涉及的工作量。

我們認為，缺乏系統的方法以吸取過去監管的教訓是一個重大的失敗。如上所述，政府必須在這個過程中發揮一定的作用。①參見 James B.Jacobs et al.,“The RICO Trusteeship After Twenty Years: A Progress Report”,19 Lab.Law.419,427-28 (2004)；accompanying text (為政府干預的必要性提供論據)。盡管監管員希望獲得這些信息，但他們將其視為專有信息，不愿提供給其他人，或者他們只是不愿披露有關公司的機密信息。

之所以有必要建立機制以從合規監管中吸取經驗教訓，有幾個原因。②更廣泛地說，一些治理學者強調需要建立一個“中央數據交換中心”或其他類似的機構，以便集體學習和傳播最佳實踐。參見 Michael C.Dorf&Charles F.Sabel,“A Constitution of Democratic Experimentalism”,98 Colum.L.Rev.267,345-56 (1998) (呼吁各機構相互制定基準或進行”比較評價”，以便最終實現最佳做法); Susan Sturm,“The Architecture of Inclusion: Interdisciplinary Insights on Pursuing Institutional Citizenship”,30 HARv.J.L.&GENDER 409 (2007),at 410-22 (描述機構中間人);Malcolm Sparrow,The Regulatory Craft: Controlling Risks,Solving Problems,and Managing Compliance，Brookings Institution Press,2000,pp.167-68 (表示希望各機構“整理所學到的經驗教訓，并使所積累的知識隨時可用”)。首先，新的監管員不必為其監管重新“發明車輪”，從而降低了成本。監管員報告稱，他們在制定工作計劃，甚至起草報告時沒有可以依賴的樣本，因此，公司必須為他們在工作中的學習買單。其次，為了提高監管的有效性，必須努力捕捉最佳實踐，并根據不斷增加的經驗總結其演變過程。第三，吸取這些經驗教訓還可以讓政府(包括沒有任何監管經驗的美國檢察官)變得更加了解情況，從而更有成效地參與監管工作，包括和解協議的談判、根據監管員的技能和經驗挑選合適監管人，以及在監管期間審查監管員的工作。這使得我們上面確定的四個監管階段成為一個循環，從過去監管中吸取經驗教訓,用于下一個監管中。

政府應該汲取的經驗不僅包括監管過程的最佳實踐，還包括監管最終實現的目標。這是決定監管是否作為一種政策選擇起作用的重要信息?？偠灾?，不分析監管的經驗，也不提煉應吸取的教訓，某些無效的做法可能會在沒有適當思考和評估的情況下成為標準。

四、結語

像其他人一樣，我們關注的是企業合規監管的發展。我們的擔心與其說是擔心不負責任的監管員對公司的肆意妄為，不如說是擔心監管員沒有深入了解公司的文化。正如引領組織倫理研究的非營利組織——倫理資源中心所言：“道德文化是決定一個組織中不當行為數量的最大因素?！雹踀.S.Sentencing Guidelines Manual § 8B2.1(a) (2004).同樣，為了從《組織量刑指南》中獲得減刑的好處，公司必須“促進鼓勵道德行為和合規的組織文化”。在某些情況下，監管員至少在一定程度上處理了這些問題，但在另一些情況下則不然。在某些有限的情況下，不深入研究這些問題可能是正確的決定。然而，在實踐中，這一決定與經過深思熟慮的政策無關，而與監管過程中的缺陷有關。如果不法行為在組織內部普遍存在，而且社會反腐需求強烈，監管員就必須調查企業文化，并迫使公司解決這些問題，并期望合規監管對企業產生長期可靠的影響。我們并不是說基于技術的合規監管從來都無用。制定適當的程序對企業的合規至為重要，亦是企業道德文化的基礎。因此，所有監管員在確保公司在內部結構上具備防止和發現內部不法行為的能力方面發揮著重要作用。但是，我們提倡的是一個監管過程，其中包含了從合規專業人士那里學到的有關組織文化重要性的知識。這里所建議的改革——包括重新思考誰有資格擔任監管員，以及從經驗中吸取教訓——是朝著創造更加雄心勃勃、更加持續成功的合規監管機制邁出的簡要步驟。