區塊鏈證據規則體系化的三重邏輯及其制度展開

段陸平

一 區塊鏈證據審查認定的實踐困境

在數字社會的時代背景下,“通過區塊鏈技術存儲的電子數據”(以下簡稱“區塊鏈證據”(1)需要指出的是,區塊鏈證據可以泛指基于區塊鏈技術的一切證明材料,可以具體化為區塊鏈生成、存儲與核驗的證據,也就是說,區塊鏈證據不僅限于“通過區塊鏈技術存儲的電子數據”,還包括基于區塊鏈技術生成的原生型數據以及基于區塊鏈技術核驗的網絡數據。參見:劉品新《論區塊鏈證據》,《法學研究》2021年第6期,第133-134頁。在學術討論與司法實踐中,區塊鏈存證的電子數據最為常見,也是目前討論的核心,本文用使用區塊鏈證據這一表述來集中討論區塊鏈存證的電子數據的證據規則問題。)已經成為司法實踐特別是在線訴訟中不可忽視的證據類型。然而從實踐狀況看,區塊鏈證據的審查認定卻始終存在著質證虛化與認證虛化的問題。首先,質證虛化,即當事人基本沒有或者難以對對方當事人提出的區塊鏈證據進行質證。從中國裁判文書網搜索的相關裁判文書看,針對被法院采信的區塊鏈證據,對方當事人要么直接未質證或缺席審判(2)參見:(2023)鄂0103民初9492號、(2022)粵0304民初13157號等裁判文書。。要么簡單質證取證不符合法律規定,但未提出任何相反證據(3)參見:(2023)遼14民終911號、(2023)遼14民終920號等裁判文書。。有學者對這一問題也進行了初步研究,提出了區塊鏈證據質證實質化的思路,并構建了聚焦式質證模型(4)參見:蘇澤琳、李麟《區塊鏈證據質證虛置化之檢視》,《法治論壇》2023年第1輯,第45-53頁。。其次,認證虛化,這集中體現為裁判者對于區塊鏈證據屬性的審查判斷(特別是真實性的審查認定)呈現出“過于迷信”與“過于排斥”兩種比較典型的極端做法:一是過度夸大區塊鏈證據的效力(5)參見:劉崢、何帆、李承運《〈人民法院在線訴訟規則〉的理解與適用》,中華人民共和國最高人民法院網站,2021年6月17日發布,2022年7月19日訪問,http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-309561.html。,對區塊鏈證據真實性不作詳細審查甚至不作任何審查而直接認定(6)參見:崔世群《區塊鏈證據真實性問題研究》,《經貿法律評論》2021年第3期,第149-150頁。;二是對區塊鏈證據產生不信賴感與規避心理,拔高甚至“歧視”其真實性,來自廣州互聯網法院法官的調查研究顯示持此種態度的裁判者比例已經超過70%(7)廣州互聯網法院審判委員會委員、 審判管理辦公室(研究室)主任段莉瓊法官的調研發現,雖然有80.89%的裁判者飽含認知熱情,認為區塊鏈技術證據化有利于促進電子存證、提升審判質效,但感性的熱情不代表理性的認知,即便是已經搭建司法區塊鏈平臺的互聯網法院,也才24.02%的裁判者認為對區塊鏈技術比較了解,其他法院的了解比率甚至不到3%。同時,有73.25%的裁判者因認知不足,對區塊鏈證據表示出不信賴和規避的心理態度。參見:段莉瓊、吳博雅《區塊鏈證據的真實性認定困境與規則重構》,《法律適用》2020年第19期,第155-156頁。。此外,來自北京互聯網法院法官的研究指出,法官對于區塊鏈證據的“規避心理”在2019-2021年這三年集中表現為從“歧視”區塊鏈證據轉向為“閉眼——一概認可”區塊鏈證據,并且直接導致裁判文書對于區塊鏈證據的論述出現“不說理派”和“套話派”(8)參見:伊然《區塊鏈存證電子證據鑒真現狀與規則完善》,《法律適用》2022年第2期,第109-110頁。。

質證虛化的出現,主要在于當事人作為非專業人士的技術無知、數字能力弱等,這需要制度方面的保障。而對于認證虛化特別是法官不敢采信、不愿采信等狀況的出現,實務界主要將其歸結于區塊鏈證據的效力和審核規則不明、裁判者對區塊鏈技術認知的普遍不足等原因(9)參見:劉崢、何帆、李承運《〈人民法院在線訴訟規則〉理解與適用》,中華人民共和國最高人民法院網站,2021年6月17日發布,2022年7月19日訪問,http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-309561.html;段莉瓊、吳博雅《區塊鏈證據的真實性認定困境與規則重構》,《法律適用》2020年第19期,第156頁。。也正是基于上述認識和分析,最高人民法院在2021年6月17日發布的《人民法院在線訴訟規則》(以下簡稱“《在線訴訟規則》”)中,以第十六條至第十九條共4個條文集中對區塊鏈證據的司法認定問題作出專門規定(可稱之為區塊鏈證據規則“專條”),初步建立了我國在線訴訟中有關區塊鏈證據規則的制度規范(10)需要指出的是,《在線訴訟規則》第十六條至十九條是專門針對區塊鏈證據的規范,但這并非意味著區塊鏈證據的審查認定只有這四條規范,事實上,適用于電子數據的所有證據規范同樣可以適用于區塊鏈證據。,其主要目的就在于通過司法解釋的方式明確區塊鏈證據的審查判斷規則,從而力圖規范司法實踐中區塊鏈證據審查認定的亂象,解決其取證認證過程中的諸多困境與難題。但是,最高人民法院的上述做法未必能夠終結我們的疑慮和追問。事實上,早在2018年9月3日出臺的《最高人民法院關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》(以下簡稱“《互聯網法院審理規定》”)中,區塊鏈證據的效力就已經得到制度明確認可(11)《最高人民法院關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》第十一條第二款規定:“當事人提交的電子數據,通過電子簽名、可信時間戳、哈希值校驗、區塊鏈等證據收集、固定和防篡改的技術手段或者通過電子取證存證平臺認證,能夠證明其真實性的,互聯網法院應當確認?！?但為何此后經過兩年時間的司法實踐仍有超過70%的裁判者對其不信賴、規避甚至“歧視”?還有法官依據該條款不加審查地直接認定區塊鏈證據的真實性,此種做法是否合理,問題何在?《在線訴訟規則》明確區塊鏈證據的審查規則后,筆者也對廣州互聯網法院部分法官做了訪談,了解到法官們對區塊鏈證據的“規避”心理依然明顯,對證據規則的理解適用也存在問題。從某種程度上可以說,前述規則能否對裁判者在審查認定區塊鏈證據時真正發揮有效指引作用仍值得懷疑。此外,或許更需回答的追問是,鑒于區塊鏈技術的司法應用存在沖擊司法中立性原則、司法權力專屬原則,以及難以保障當事人實質性訴訟權利的理論正當性問題,《在線訴訟規則》有無應對舉措,相關制度規范是否有待完善之處?等等。

隨著數字時代司法事實認定的復雜化,傳統證據法正面臨著從證據種類、基本原則到證據屬性審查判斷,再到證據推理和證據性權利保障的全方位挑戰(12)參見: 鄭飛《漂向何方:數字時代證據法的挑戰與變革》,《地方立法研究》2022年第3期,第8頁。。前述追問正是指向在線訴訟區塊鏈證據屬性審查判斷、證據性權利保障的相關挑戰,歸根到底的核心要點是:如何形成裁判者主觀上敢于認定、客觀上可以準確認定區塊鏈證據,同時還能實質性保障當事人訴訟權利的系統性制度。而就理論研究者而言,則應致力于深刻闡釋該制度體系背后的應然邏輯,在此基礎上提出規范適用、制度完善的理論建議,這也正是本文研究的主要目的。本文嘗試提煉并系統論證數字時代區塊鏈證據規則體系化的理論邏輯,從數字正義、數字正當程序、數字人權保障的角度力求深化理論界、實務界對區塊鏈證據及其相應制度規范的認知,促進裁判者對在線訴訟區塊鏈證據規則的全面理解與有效適用,并為未來進一步構建與完善線上線下都適用且更為科學合理的區塊鏈證據規則體系提供一定的理論支撐。

二 區塊鏈證據規則體系化的三重邏輯

應當承認,數字時代的證據法變革,可以在法治主義與技治主義互動的基礎上構建一種更為高效的證據法形式(13)參見:張玉潔《區塊鏈技術的司法適用、體系難題與證據法革新》,《東方法學》2019年第3期,第106-107頁。。而從科技融入司法的現實動因以及科技與司法兩個領域的本質特征看,數字時代背景下的區塊鏈證據規則至少要考慮以下三種具有層次遞進性的理論邏輯:一是基于區塊鏈信任機制的真實保障邏輯,二是基于科學認知區塊鏈技術特征的差別對待邏輯,三是基于數字正當程序要求的權利保障邏輯。其中,第一層次邏輯是一種主要基于區塊鏈技術治理優勢而建立的法律規則應當秉持的邏輯,這可以說是技治主義的主要體現;第二層次邏輯既有基于技術治理特性考慮而產生的邏輯要求,同時也包括了法律治理中有關公正邏輯的要求,即同時涵蓋了技治主義與法治主義的內容;第三層次邏輯則主要是一種法律治理邏輯,即主要體現了數字時代法治主義的要求。

(一)基于區塊鏈信任機制的真實保障邏輯

在司法活動中,信任成本是一個非常重要的成本,甚至可以說是最大的成本(14)參見:張中、趙航《建立區塊鏈證據采信新規則》,《檢察日報》2021年6月25日,第3版。。這種高成本的現實狀況在電子數據的審查認定過程中體現得最為明顯。研究發現,電子數據被裁判者明確采信的比例一直非常低(15)劉品新研究發現,電子數據在司法實踐中被裁判者明確作出采信判斷的只是少數,僅占比7.2%。參見:劉品新《印證與概率:電子數據的客觀化采信》,《環球法律評論》2017年第4期,第110頁。此外,有專門機構對中國裁判文書網8000多份與“電子證據”、“電子數據”相關的裁判文書統計發現,明確作出采信判斷的電子證據僅占比7.2%。參見:肖菁、鄔愉波《電子證據占比73%,但采信率只有7.2%,這家公司發布首款區塊鏈機直擊痛點》,小時新聞,2020年6月12日發布,2021年9月20日訪問,https://www.thehour.cn/news/377781.html。。這在很大程度上是由于中心式存儲模式下的電子數據存在容易被篡改、偽造等信任危機(16)所謂中心式存儲模式,是指電子證據存在某個網站的網頁上,或存在公證機構的數據庫中,或者存在法官的計算機中,這種存儲模式容易出現合謀篡改、黑客攻擊、數據遺失等情形,導致電子證據可信性差。此外,電子證據有時也需要在不同機構之間共享,比如案件因管轄、上訴、再審等因素需要不同審級法院逐層審理,甚至有些復雜案件可能需要在多家法院同時審理,這種中心式存儲難以保障電子證據共享,為了分享而進行的電子證據傳輸也可能存在傳輸失真或者遺失問題。參見:王延川、陳姿含、伊然《區塊鏈治理:原理與場景》,上海人民出版社2021年版,第183-184頁。,以致出現在司法實踐中不會用、不敢用、不能用的尷尬境地(17)《區塊鏈司法存證應用白皮書(1.0 版)》,可信區塊鏈推進計劃官網,2019年6月發布,2022年8月30日訪問,第43頁,http://www.trustedblockchain.cn/#/result/result/resultDetail/e188e8e1c5d24c9faa96fc0eebd94367/0。。而要化解此種信任危機,準確認定電子數據,當事人與裁判者都需要耗費巨大的成本。一方面,當事人往往需要對電子數據進行公證,由機構或者國家為其提供信譽擔保,最終才有可能被裁判者采信;另一方面,即便當事人已經提供了各種信譽擔保,裁判者依然可能需要足夠的技術手段支撐來辨別電子數據的可信度,甚至可能還需要委托專門機構鑒定。需要注意的是,這還只是直接顯性的信任成本,此外還有一些不那么明顯的信任成本也不容忽視。例如,考慮到電子數據的易篡改性,有法院裁判明確提出,在沒有旁證的情況下,應當以排除合理懷疑為認定規則,即除非排除一切對電子數據真實性的合理懷疑,否則不能確認其證明力,并且這種裁判在很大程度上已對司法實踐產生了某種示范性效應(18)參見:“王鶴英訴王萌借貸合同糾紛案”,(2009)二中民一終字第 2241號民事判決書。該案入選《審判案例研究》(第四卷)等法院系統出版物。對該案對司法實踐產生的示范性效應的分析亦可參見:劉哲瑋《民事電子證據:從法條獨立到實質獨立》,《證據科學》2015年第6期,第680頁。。這種拔高電子數據真實性審查認定的證明標準、要求當事人提出更充足證據和理由的做法,顯然會進一步加重電子數據認定中的司法信任成本。

區塊鏈存證技術的出現,正好可以解決電子數據審查認定時存在的上述問題。美國學者凱文·韋巴赫針對信任架構進行的研究認為,區塊鏈技術的發展正在創建人類歷史上的第四種信任架構,按照著名風險投資家和LingkedIn創始人雷德·霍夫曼的描述,可稱之為“無需信任的信任(trustless trust)”(19)凱文·韋巴赫對信任架構進行過總結,他認為人類文明至今已經形成過三種信任架構。第一種是點對點型信任(peer-to-peer trust),它基于個人關系和共享的道德規范。第二種是利維坦型信任(Leviathan trust),這種信任架構源于 17 世紀的哲學家托馬斯·霍布斯,霍布斯認為信任是文明建構中的基石?；舨妓箤⒗S坦型信任視為文明社會中的一次性交易,它將暴力的合法壟斷使用授權給國家,其實質上是與國家的一種社會契約。第三種是中介型信任(intermediary trust),它指的是由某個中介實體來協調信任。在中介型信任中,地方規則與中介機構的聲望取代了社會規范和政府頒布的法律來組織交易,它通過提供有價值的服務來引導用戶交出控制權。隨著網絡空間的發展,以數據和算力為基礎的計算信任推動信息時代中介型信任的發展。谷歌廣告扮演著廣告商和用戶之間的可信中介方,亞馬遜、支付寶都在交易過程中充當第三方保障的角色。Uber、滴滴和 Airbnb 都在陌生人之間的住行方面提供服務。參見:凱文·韋巴赫《區塊鏈與信任新架構》,楊東、邢博洋、孫睿祺等譯,機械工業出版社2020年版,第21-26頁。。這種信任架構的鮮明特色是,以具有革命性的去中心化和不可篡改性特征構筑起區塊鏈機器的“信任之源”(20)袁勇、王飛躍《可編輯區塊鏈:模型、技術與方法》,《自動化學報》2020年第5期,第831頁。。具體到區塊鏈證據領域而言,當電子數據被存儲于區塊鏈存證平臺(即“入鏈”)后,即可發揮其分布式存儲這一去中心化技術的優勢,保證入鏈后電子數據的真實性,并且可以賦予電子數據以“指紋”,基于哈希值校驗從而輕松識別當事人提交給法庭的證據是否被篡改(21)有關區塊鏈存證技術特征及其如何運作的詳細分析,可參見:羅恬漩《民事證據證明視野下的區塊鏈存證》,《法律科學(西北政法大學學報)》2020年第6期,第67-68頁。。由于諸多技術賦能,區塊鏈證據可以在很大程度上回應并解決“電子數據證據具有易偽造性、易修改性和修改后不易留下修改痕跡”(22)史明洲《區塊鏈時代的民事司法》,《東方法學》2019年第3期,第111頁。的弊病。與此同時,由于區塊鏈系統采取的公開數據讀取方式,數據寫入后可以零成本方式向全體節點公開查詢,從而有助于消除信息優勢、降低系統節點的信任成本(23)袁勇、周濤、周傲英等《區塊鏈技術:從數據智能到知識自動化》,《自動化學報》2017年第9期,第1485頁。,很好地實現了社會效益價值(24)胡元聰《區塊鏈技術激勵機制的制度價值考察》,《現代法學》2021年第2期,第141頁。。例如,杭州互聯網法院的實證分析顯示,單條區塊鏈證據的取證成本約為1.2元,取證時間約為 8分鐘,當事人的取證難度大大降低,訴訟成本也得到顯著節約,特別是對于標的額較小的案件,當事人更加傾向于通過司法區塊鏈進行存證取證(25)陳驀、張名揚《區塊鏈在互聯網司法中的應用與發展——基于杭州互聯網法院司法區塊鏈平臺的實證分析》,《人民司法》2020年第31期,第7頁。。

基于前述技術特征,區塊鏈證據規則的首要邏輯應該體現為一種真實保障邏輯。具體而言,正是由于區塊鏈技術的加持可以保證電子數據的真實性,因此,有關區塊鏈證據的審查認定規則主要是真實性的審查認定規則,體現出對此種真實性保障邏輯的充分信任,確立區塊鏈證據可直接認定為真實的具體規則。從效果上來看,基于真實性保障邏輯設定的區塊鏈證據審查規則,也產生了降低司法成本、提高司法效率等經濟性效益,即通過在法律制度層面明確認可區塊鏈證據的效力,指引法官愿意明確采信區塊鏈證據,摒棄那種在裁判文書論證中對區塊鏈證據的“不說理”或者“套話”做法,引導當事人信任區塊鏈存證技術,愿意使用區塊鏈存證平臺,從而降低當事人的訴訟成本,減輕法官的審判負擔,提升司法效率。應當承認,法官并非科學技術專家,讓法官對科學證據進行采信與否的判斷存在的問題是,“法官和陪審員被迫要評估有關的科學上的主張,但他們預先幾乎或根本就不具有關于該領域的有關知識”(26)約翰·W·斯特龍主編《麥考密克論證據》,湯維建等譯,中國政法大學出版社2004年版,第400頁。,這實際上就是在讓法官做“力所不能及”的裁判。對于電子數據這一證據的真實性認定即是如此,當有可信且成熟的區塊鏈技術可以破解這一問題時,我們顯然應當充分認可并在證據規則的設定上予以支持。需要再次指出的是,雖然本文強調區塊鏈證據規則的首要邏輯是真實保障邏輯,并且強調該邏輯下設定相應證據規則帶來的經濟性效益,但這并不意味著我們只是從其降低認證成本、提供訴訟效率這個層面來論證區塊鏈證據規則的正當性,其實更重要的是此種經濟性效益的前提,即“技術自證”下真實性保障帶來的信任保障。也就是說,區塊鏈技術的信任擔保才是區塊鏈證據規則的正當性根源。

(二)基于科學認知區塊鏈技術特征的差別對待邏輯

就區塊鏈技術而言,在肯定其重要現實價值的同時,也要注意其存在的不足和局限。首先,應該警惕區塊鏈技術“不可篡改性”的神話(27)陳鵬《告別區塊鏈神話:區塊鏈價值及其限度的理性分析》,《哲學分析》2021年第4期,第130頁。。對于區塊鏈存證,理論界有一種比較具有代表性的觀點認為,“區塊鏈不需要通過各類證據的組合以及鏈式論證來驗證自身的真實性,它本身就能夠完成自身的真實性檢驗”(28)張玉潔《區塊鏈技術的司法適用、體系難題與證據法革新》,《東方法學》2019年第3期,第101頁。。但若深入思考不難發現,這種觀點在某種程度上可能陷入一種對“技術自治主義”的過度迷信。從技術層面看,當前區塊鏈存證的功能限度還是比較明顯的,其不能保證電子數據至少在以下三個層次的真實性:一是無法保證鏈下生成電子數據的真實性,如果上鏈之前的電子數據本身即是偽造的、存在瑕疵的,那么其入鏈存儲就無任何意義,正如信息領域的俚語所言“垃圾進,垃圾出”;二是難以保證區塊鏈上的證據系訴爭的電子數據,例如對鏈上生成的數據進行“多版本預留”(29)所謂“多版本預留”,是指當事人就某一個事實相關的電子證據(如電子合同等)生成多個版本并分別上傳至區塊鏈保存,待爭議發生時,選擇其中有利于自己的版本作為證據校驗。參見:段莉瓊、吳博雅《區塊鏈證據的真實性認定困境與規則重構》,《法律適用》2020年第19期,第154頁。;三是私有鏈、聯盟鏈的存在并未真正實現去中心化,從而使得區塊鏈證據上鏈后仍然存在被篡改的可能(30)羅恬漩《民事證據證明視野下的區塊鏈存證》,《法律科學(西北政法大學學報)》2020年第6期,第68-69頁。。需要特別注意的是,在私有鏈、聯盟鏈特別是私有鏈這些自主可控的“主權”區塊鏈中,甚至可能呈現再中心化樣態,這和傳統的中心化機構在存儲模式上幾乎不存在差別。其次,即便是區塊鏈技術的去中心化以及不可篡改性的技術優勢,似乎也值得反思。例如,近年來對于區塊鏈技術出現了一些新的認識和動向,有論者指出,去中心化和不可篡改性是一柄雙刃劍,其在為區塊鏈數據奠定安全和信任基礎的同時,也有可能出現因人為操作失誤或惡意節點故意提交非法交易數據和不良信息從而產生永久性的負面影響(31)龐俊等《基于時序索引的可編輯區塊鏈模型研究》,《計算機科學與探索》2023年第5期,第1181頁。。這也極大地限制了區塊鏈技術的實踐應用前景,而為了適用這種類型的應用場景,在區塊鏈領域已經出現可編輯區塊鏈的技術創新和研究方向(32)袁勇、王飛躍《可編輯區塊鏈:模型、技術與方法》,《自動化學報》2020年第5期,第831-846頁。。

正是基于對前述區塊鏈存證技術的客觀認知,我們需要在對有關區塊鏈證據審查認定規則的設置與完善中,秉持一種客觀的差別對待邏輯。就其字面意思而言,基于科學認知區塊鏈技術特征的差別對待邏輯,是指在科學、客觀認知區塊鏈技術(主要是認識其不足)的基礎上,根據區塊鏈證據的不同技術特征設置不同的審查判斷規則,助力法官更準確地對區塊鏈證據作出是否采信的決定。具體而言,從理論或者應然層面來看,此種邏輯要求在區塊鏈證據規則體系中,要充分保障訴訟中的另一方當事人可以從技術層面質疑區塊鏈證據真實性,要提示法官不能盲目地、不加審查地、百分之百地信任區塊鏈證據,明確地提醒和要求法官也要具體地從相關技術層面去審查判斷區塊鏈證據的真實性。

(三)基于數字正當程序要求的權利保障邏輯

在線訴訟區塊鏈證據規則呈現的前面兩大理論邏輯,主要來源于對區塊鏈技術的高度信任以及對這種信任機制的客觀認知。這兩者都主要是從技術層面推演出來的邏輯,或者說首先呈現為技術邏輯,當然,基于科學認知區塊鏈技術特征的差別對待邏輯方面也融合了一定法律邏輯,即保障另一方當事人質證權利的邏輯,但這顯然并不十分充分?？傊?如果只考慮前述兩種邏輯來設置相應的證據規則,顯然是不夠全面的。這是因為區塊鏈證據的舉證、質證以及法官審查認定過程屬于訴訟程序范疇,因此除了從技術融入法律的角度從而將技術邏輯作為區塊鏈證據規則的首要考慮之外,還必須要考慮程序公正的法律邏輯,特別是民事訴訟中當事人主義模式下確保當事人擁有實質性訴訟權利,以及刑事訴訟中正當法律程序要求控辯平等的法治邏輯。麻省理工學院的賈斯汀·里奇(Justin Reich)認為,算法將不可避免地讓設計它們的人受益,因為“大多數處于特權地位的人會發現,這些工具便利、安全,非常有用。而新技術的危害往往被社會中處于弱勢地位的人群承受”(33)《機器算法讓我們決策更方便 但也會加深社會不平等》,網易科技,2017年4月25日發布,2022年8月30日訪問,https://www.163.com/tech/article/CIS9CGVV00097U80.html。。在區塊鏈證據的應用場景中,不懂技術、不會利用技術的當事人或許就處于一個信息窮人的弱勢地位,從而需要承受區塊鏈這種新技術可能存在的風險和問題。

針對數字時代對訴訟證據法產生的挑戰或沖擊,數字正當程序或許應當作為一種指導司法數字化建設的新理念。學界目前雖然對數字正當程序、技術性正當程序的概念和內容尚未形成統一的認識,但也有一些論者進行了初步的討論(34)參見:裴煒《數字正當程序:網絡時代的刑事訴訟》,中國法制出版社2021年版,第70-99頁;蘇宇《數字時代的技術性正當程序:理論檢視與制度構建》,《法學研究》2023年第1期,第91-107頁。。這種新理念依然要以傳統正當法律程序的核心要求為基礎,結合數字化變革的特征與要求進行一定調整。整體而言,包括司法權力專屬,司法的中立性、公開性,程序的辯論性、當事人數據能力的平等武裝,當事人實質性的訴訟權利等依然屬于核心內容。以數字正當程序理念審視區塊鏈技術在司法領域的適用,我們或許可以發現其中還存在著不少理論隱憂與技術風險。首先,司法區塊鏈沖擊了法院中立性原則。從實質上看,司法區塊鏈的基本邏輯是,法院在用國家機關的信譽為提出區塊鏈證據的一方當事人提供擔保,不管如何強調“技術自證”的科學性、客觀性,都難以消解法院事實上已經偏向一方當事人的正當性質疑,在某種程度上沖擊了司法的中立性要求。其次,區塊鏈證據的出現有可能進一步加劇控辯不平等。在刑事訴訟中,控方本身作為國家公權力機關已經居于一種優勢甚至壓制性的地位,控辯之間的信息不對稱、資源不對等、能力不平等本就屬于一個困擾刑事司法公正性的問題,如果控方將區塊鏈證據運用于電子數據的儲存過程(35)刑事訴訟中運用區塊鏈技術進行存證目前已有一些司法實踐。例如,2019年11月,紹興上虞區人民法院審結了全國首例區塊鏈存證刑事案件。參見:《全國首例區塊鏈存證刑事案宣判》,浙江法院網,2019年11月1日發布,2022年10月20日訪問,http://www.zjcourt.cn/art/2019/11/1/art_56_18815.html。,而法律法規又沒有從正當法律程序要求的保障被追訴人權利角度進行有效規制,則可能由于控辯之間“數據鴻溝”的存在,進一步加劇控辯地位的不平等。再次,如同對司法人工智能特別是對算法裁判的質疑一樣,司法區塊鏈也是在某種程度上“審理去人化”的模式,因此,同樣面臨如何保障當事人實質性訴訟權利,主要是對區塊鏈證據的質證權問題。最后,法院在主導建設司法區塊鏈的過程中,也會引入大量技術公司參與,這些公司的參與在一定程度上會帶來侵犯審判權專屬原則的問題(36)張凌寒《智慧司法中技術依賴的隱憂及應對》,《法制與社會發展》2022年第4期,第189頁。。

區塊鏈技術是為訴訟服務的,因此當該技術應用于電子數據的存證事項時,無疑也要考慮到與程序正義的要求相符合。如果區塊鏈技術的使用可能影響程序正義,那么就應該在法律規范層面進行調整。也就是說,區塊鏈證據規則的設立必須要考慮到基于數字正當程序要求的權利性邏輯,體現“科技向善”、“技術賦權”,保障當事人訴訟權益,彰顯以人為本的司法理念,實現互聯網技術與訴訟法理的良性互動(37)肖建國、丁金鈺《以規則創新推動在線訴訟深化發展》,《人民法院報》2021年7月7日,第2版。。

三 區塊鏈證據規則的制度化完善路徑

(一)以自我驗真規則為核心的制度規范

從基于區塊鏈信任新機制的真實性保障邏輯出發,區塊鏈證據的審查認定規則中最基本或許也最重要的制度規范應是“區塊鏈證據真實性推定規則”。其內容可以簡單地概括為一句話:當事人提交的區塊鏈證據推定為真實。從域外經驗來看,美國佛蒙特州明確規定了區塊鏈證據真實性推定規則,即通過區塊鏈技術的有效應用核實的事實或記錄是真實的(38)Joanna Diane Caytas, “Blockchain in the U.S. Regulatory Setting: Evidentiary Use in Vermont, Delaware, and Elsewhere,” Columbia Science & Technology Law Review, May 30,2017.轉引自:段莉瓊、吳博雅《區塊鏈存證證據的認證分析及完善路徑》,《人民司法》2020年第31期,第12頁。。我國《在線訴訟規則》第十六條事實上也在某種程度上試圖構建類似的規則。該條規定:“當事人作為證據提交的電子數據系通過區塊鏈技術存儲,并經技術核驗一致的,人民法院可以認定該電子數據上鏈后未經篡改,但有相反證據足以推翻的除外?！边@一規定實則在制度層面賦予了區塊鏈證據上鏈后某種程度的真實性推定效力,其中蘊含的認可區塊鏈技術的真實性保障邏輯、降低電子數據審查認定的“信任成本”、提高訴訟效率的價值不言而喻。

當然,上述規定實際上也存在一些問題,或者說其并未構建起完整意義上的推定規則,因為其表述為人民法院“可以”認定電子數據上鏈后的真實性,而不是“應當”認定,與此同時,該條隨后又規定“但有相反證據足以推翻的除外”,這給予法官的指引并不明確甚至是混亂的。一方面,但書條款的存在似乎給法官的指引是,只要沒有相反證據足以推翻,法官應認可區塊鏈證據上鏈后的真實性;另一方面,由于該條使用的是“可以”而非“應當”,似乎法官完全可以自由裁量,既可以認定區塊鏈證據上鏈后的真實性,也可以不予以認可,認不認可依然需要法官根據案件情況去做一個他“力所不及”的判斷?？傮w而言,最高人民法院在設定區塊鏈證據真實性推定規則時呈現出矛盾態度:既想信任區塊鏈技術,又不敢完全信任該技術。因此,到底該如何設定有關區塊鏈證據的真實性推定規則,依然還需要未來進一步由立法確定。

還需指出的是,如果我們認可《在線訴訟規則》第十六條確立的區塊鏈證據真實性推定規則,那么,對其具體理解還需要進一步明確。其一,該推定屬于法律推定,而非事實推定。具體而言,裁判者在認定推定的基礎性事實確實存在的前提下,“依照法律的明文規定”來直接推定區塊鏈證據的真實性即可,無須像事實推定那樣必須根據常識和邏輯展開分析論證。一旦裁判者理解了區塊鏈證據真實性推定規則的這一層意涵后,或許就能夠不再規避區塊鏈證據的審查認定問題。相較于《互聯網法院審理規定》第十一條第二款規定還要求裁判者去分析論證是否“能夠證明其真實性”,《在線訴訟規則》第十六條的真實性推定規則事實上并不需要裁判者再做有關區塊鏈存證證據真實性方面的論證分析。這顯然會推動裁判者對區塊鏈證據的采信。其二,該推定應屬于可反駁的法律推定,而非不可反駁的法律推定。也就是說,在對方當事人提出相反證據的情況下,裁判者可以不受該推定的約束。第三,該推定是需要有基礎事實的推定,而非完全不需要任何基礎事實的推定。眾所周知,刑事訴訟法中的“無罪推定”屬于完全不需要任何基礎事實就應當予以適用的推定,任何人只要未經審判證明有罪,都應推定為無罪。而區塊鏈證據真實性推定則不同于“無罪推定”類型,其需要一定的基礎事實,這就是該證據確實屬于通過區塊鏈技術所存儲的,確為“區塊鏈”證據,換言之,該推定的基礎性事實即為法條中所規定的“當事人作為證據提交的電子數據系通過區塊鏈技術存儲,并經技術核驗一致”。其四,正因為需要有基礎性事實才能適用,因此提供區塊鏈證據的一方當事人仍然需要承擔一定的證明責任,即仍然需要提供一定的證據來證明基礎性事實確實存在,證明其提供的證據確實是區塊鏈證據。同時,只要當事人提供了足夠的證據證明是區塊鏈技術(一般只要通過法院的技術核驗一致,即可完成此種證明責任),此時的舉證責任就轉移給了對方當事人。其五,法院在此過程中也需要承擔審查的職責,即對當事人提出的區塊鏈證據進行技術核驗。此種技術核驗,主要就是進行哈希值的驗證。

(二)準確把握技術原理設定區塊鏈證據審查認定規范

《在線訴訟規則》第十七條規定了區塊鏈證據上鏈后的真實性審查標準,第十八條規定了上鏈前數據的真實性審查規則,顯然是注意到了區塊鏈證據的上述功能限度并進行了充分回應,特別是最高人民法院法官撰文明確指出:“雖然區塊鏈技術本身具有防篡改的優勢和特點,但這種技術保障并非絕對的,區塊鏈技術的底層架構、共識機制、節點數量和分布,以及存證主體的合法性、存證所依賴的軟硬件系統乃至存證技術規范等因素,均可能影響到上鏈后數據的真實性?！?39)劉崢、何帆、李承運《〈人民法院在線訴訟規則〉的理解與適用》,中華人民共和國最高人民法院網站,2021年6月1日發布,2021年7月19日訪問,http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-309561.html。也正是基于此種考慮,《在線訴訟規則》第十七條首先明確規定,當事人如果提出證據對上鏈以后的區塊鏈證據的真實性提出異議的話,法院依然需要對區塊鏈證據的真實性問題進行審查,當然,當事人異議的內容須有明確的指向性,即主要是針對區塊鏈平臺的資質、平臺信息系統、存證技術與過程等是否存在問題。整體而言,從上鏈前的真實性審查和上鏈后的真實性審查這兩個方面來對區塊鏈證據進行區別性審查,無疑是我國《在線訴訟規則》的一大具有創新性的舉措(40)也有學者質疑這種規范,如劉品新認為,針對區塊鏈記錄入鏈前真實性設置專門規則的做法,實屬匪夷所思,入鏈前的記錄可以呈現為一切法定證據形式,與區塊鏈技術并無關系,怎么會被納入區塊鏈證據真實性規則?參見:劉品新《論區塊鏈證據》,《法學研究》2021年第6期,第145頁。,體現了最高人民法院對過度夸大區塊鏈證據效力這一亂象的回應,體現的是對區塊鏈技術的科學認知。

區塊鏈證據規則的設立、理解與適用,必須要在準確把握區塊鏈技術原理的基礎上,深入結合區塊鏈相關支撐技術的級別水平、類型等來展開細致討論。應當指出,區塊鏈證據規則的核心是有關區塊鏈證據的鑒真規則,《在線訴訟規則》確立的“區塊鏈證據規則專條”所指向的內容是區塊鏈證據的真實性,并沒有涉及到關聯性、合法性等問題。當然,這并不是說區塊鏈證據的關聯性、合法性問題并不重要,而是就“區塊鏈”技術引入司法存證領域的目的而言,本就在于保障電子數據的真實性。而對于《在線訴訟規則》確立的區塊鏈證據規則而言,我們認為其仍然有需要進一步完善之處。事實上,之所以不少法官在采信或不采信區塊鏈證據時出現“不說理”或者“套話”的現象,在很大程度上就在于其對區塊鏈這一專業技術問題不了解,難以做出切實有效且準確的說理。即便引入懂區塊鏈技術的專家進行輔助,在短時間內法官對技術可能也難以理解,當專家出現不同意見時,法官也很難根據良知和理性對區塊鏈證據作出準確采信。因此,依然需要在準確把握區塊鏈技術原理的基礎上,在制度層面對區塊鏈證據根據不同技術特征作出更為細致的規范指引。例如,根據區塊鏈平臺可以分為公鏈、聯盟鏈、私有鏈等技術特征設定不同的規則指引。從技術層面看,公鏈的去中心化程度是最高的,其防篡改性的技術特征也最強,因此對于公鏈上儲存的電子證據,一般認為其真實性程度最高,相應地,對其審查判斷也無須過度限制,似乎可以直接推定。而對聯盟鏈而言,相比公鏈其去中心化程度要低,而且其又可以區分為司法聯盟鏈、商業聯盟鏈等不同平臺,相應的審核規則應比公鏈嚴格一些。最后,對于私有鏈上儲存的電子數據,由于其本身還是中心化的邏輯展開,因此要進行最為嚴格的審查(41)參見:段陸平、羅恬漩《在線訴訟區塊鏈證據規則的理論邏輯與制度體系》,《民主與法制時報》2021年7月22日,第6版;崔世群《區塊鏈證據真實性問題研究》,《經貿法律評論》2021年第3期,第153-154頁。。

需要指出的是,對于區塊鏈技術的真實性保障的客觀認知,還要注意區塊鏈技術只能保證電子數據的數據不被篡改,至于電子數據的具體內容是否真實還需要法官結合其他證據進行審查判斷。根據學界的理論總結,電子證據的真實性審查一般可以從電子證據載體的真實性、電子數據的真實性以及電子證據內容的真實性三方面展開(42)褚福民《電子證據真實性的三個層面——以刑事訴訟為例的分析》,《法學研究》2018年第4期,第123頁。。在筆者看來,最核心和必要的區分應該是電子數據的數據與內容,而對這兩者作真實性判斷時具有不一樣的關注點。例如,甲乙達成了侵犯第三人合法權益的房屋買賣協議,并且向法院提起虛假訴訟,甲乙在簽署合約的同時將其存儲在某區塊鏈存證平臺上,對于該證據,其數據本身的真實性是沒有問題的,但是其內容則是虛假的。因此,法官在審查判斷的時候,可以認定存儲于某區塊鏈平臺的電子合同的數據的真實性,但是其內容真實性還需要結合其他證據進行綜合性審查判斷。

(三)保障當事人實質性訴訟權利的制度規范

對于區塊鏈技術運用于司法領域的法律規制,就如何保障當事人實質性訴訟權利這一問題,需要區分民事訴訟與刑事訴訟來分別展開論述。

首先,在民事區塊鏈證據規制模式中保障當事人的實質性訴訟權利。民事訴訟奉行的基本模式是當事人主義,更為強調法院、法官的中立性,當事人在舉證、質證等環節則更多強調“各憑本事”。然而,區塊鏈技術在存證領域的應用以及法院參與甚至主導區塊鏈存證平臺構建的司法聯盟鏈,在某種程度上打破了上述格局。由于區塊鏈存證平臺以及《在線訴訟規則》確立的區塊鏈證據真實性推定規則,是天然有利于利用區塊鏈存證平臺進行電子數據存證一方的,法院的主導參與就有違司法的中立性要求,雖然法院主觀上并不具有此種偏向性。此外,相對于能夠利用區塊鏈技術的當事人而言,對方當事人可能屬于對區塊鏈技術不了解甚至完全屬于數字弱勢的群體?？傊?基于法院的中立性要求以及保障當事人實質性訴訟權利的考慮,在確立區塊鏈證據真實性推定規則后,還要在制度層面充分地保障持區塊鏈證據的對方當事人以必要的程序性權利,特別是各種異議的權利、質證的權利?！对诰€訴訟規則》中有關區塊鏈證據的四個規定明確賦予了當事人可以提出區塊鏈證據上鏈前、上鏈后真實性異議的權利,可以申請具有專門知識的人發表意見,以及申請法院鑒定區塊鏈證據真實性的權利等內容,從某種意義上來說都體現了在數字時代程序正義理念下對另一方當事人特別是可能屬于數字弱勢群體的當事人的權利保障邏輯。但是,這些規定依然存在著能否保障當事人實質性訴訟權利的疑問。在民事訴訟中,由于數據掌握在一方當事人手中,其可以通過多重存證生成基于同一行為的不同數據,在訴訟中選擇對己方更有利的數據版本提交檢驗,因而即便通過了哈希值的檢驗,數據仍然有可能被造假,這時另一方當事人便處于弱勢的地位了。

應當注意的是,《在線訴訟規則》第十九條規定:“當事人可以申請具有專門知識的人就區塊鏈技術存儲電子數據相關技術問題提出意見。人民法院可以根據當事人申請或者依職權,委托鑒定區塊鏈技術存儲電子數據的真實性,或者調取其他相關證據進行核對?！钡颂幍膯栴}在于,最終是否通知有專門知識的人出庭提出意見,其決定權在于法院,那么,在當事人確實需要有專門知識的人幫助時,如何有效地獲得相應幫助呢?可能還需要進一步明確,某些特殊情況的案件必須要通知有專門知識的人出庭,例如在案件重大、雙方爭議較大時,法院必須要通知有專門知識的人出庭,用保障性利益的適當傾斜縮小區塊鏈存證中雙方當事人的數據能力差距,從而保證訴訟競技的公平性。

其次,在刑事區塊鏈證據規制模式中保障當事人的實質性訴訟權利。刑事訴訟中對于被追訴人權利的保障,一直以來都存在著兩種模式:一是從當事人角度出發的權利保障模式;二是從規制、制約公權力角度出發的權力保障模式(43)相關討論可參見:馬靜華《供述自愿性的權力保障模式》,《法學研究》2013年第3期,第158-171頁。。針對區塊鏈證據的運用規制,同樣也可以從這兩方面展開。

第一,權利保障模式及相應制度規范。對于被追訴人而言,刑事訴訟中區塊鏈存證技術的應用,首要保障的是質證權。相較于民事訴訟而言,刑事被告人的質證權保障或許更為重要。這主要是因為刑事證據法的基本功能不僅包括以保障真實性為主要目的的“求真”功能,還包括以保障公正價值的“求善”功能,其中人權司法保障乃是證據法公正價值的核心內容,質證權作為被告人的基本權利(44)張保生《證據法的基本權利保障取向》,《政法論壇》2021年第3期,第7頁。,保障其有效落實是證據規則必須要考慮的核心要素?；诖?更應當輔之以有專門知識的人的幫助。

當然,除了質證權的保障外,還可以考慮另外兩種新權利,即要求偵控機關對于電子數據在區塊鏈平臺進行存證的權利和數字援助權。具體而言,在刑事訴訟中,審判所依據的證據幾乎都是由偵控方搜集、保存,這些由偵查人員、檢察人員“經手”,追訴人卻難以接觸的證據的真實性,在審判中經常成為被告爭執的焦點(45)蘇凱平《當證據“上鏈”:論區塊鏈科技應用于法庭證據》,《臺大法學論叢》2019年第50卷第3期,第1015頁。。從各個國家和地區的司法實踐情況來看,偵控方篡改證據以有利于控訴的情況是有例可循的(46)需要指出的是,偵控機關篡改證據或者當事人、社會公眾不信任偵控機關,質疑偵查機關可能篡改經手或保管的證據,在世界各地皆有案例。例如日本曾經于2009年發生厚生勞動省事務次長村木厚子遭逮捕的事件,該案涉及檢方為了使證據符合起訴書內容,而篡改磁碟片內的檔案信息的情況,引起輿論嘩然,村木厚子后來獲判無罪。在美國,亦有如加州檢察官Anthony Joseph Rackauckas Jr.為贏得檢察官選舉,而在承辦一起受矚目的性侵案件時偽造證據的案例,加州因此制訂新法,檢察官篡改或隱匿對被告有利之證據的行為,由輕罪改為重罪,可處3年以下有期徒刑。轉引自:蘇凱平《當證據“上鏈”:論區塊鏈科技應用于法庭證據》,《臺大法學論叢》2019年第50卷第3期,第1015頁。。為了減少這種爭議,防止偵控方篡改證據的情況出現,可以考慮賦予被追訴人要求偵控機關收集電子數據等證據材料的同時在區塊鏈存證平臺進行存證的權利。此外,被追訴人在刑事訴訟過程中本就屬于與控方資源不對等、信息不對稱的地位,區塊鏈證據的出現,更進一步加劇了此種不對等,由于被追訴人“數據鴻溝”的存在,使得其難以有效地對區塊鏈證據提出質證意見,即使某些重大、有影響性的案件中有免費的法律援助,但這也僅僅是“法律”方面的援助,在數字化時代,這種對數字弱勢群體的“數字”援助或許比法律援助更為重要。因此,可以考慮在理論上確立一種被追訴人的數字援助權,這種權利或許可以納入數字人權范疇。

第二,權力制約模式及相應制度規范。這主要是指需要轉變在刑事訴訟區塊鏈存證上的“權力中心主義”理念或邏輯立場,要堅持權力制約與被追訴人權利保障相統一。從目前已有的一些實踐情況的報道來看,偵控方運用區塊鏈存證的主要目的在于減輕審判中檢察官控訴的壓力,實現在庭審中的“自證清白”(47)《“司法取證+區塊鏈” 西湖檢察:實現邊取證邊“公證”》,《杭州日報》2021年4月9日,第A11版。。換句話說,這種做法的價值取向和邏輯立場依然是“權力中心主義”,即主要是為了保障國家公權力(偵查權、起訴權)的有效行使,促進控制犯罪目的的有效實現(48)在我國刑事訴訟制度改革中,效率優先的認罪認罰從寬制度也是呈現出類似的邏輯。參見:段陸平《健全我國輕罪訴訟制度體系: 實踐背景與理論路徑》,《中國刑事法雜志》2021年第2期,第166-168頁。。這樣的邏輯立場本身并沒有太大問題,但是如果沒有有效的制度規范對偵控方運用區塊鏈存證的行為進行規制,則可能會進一步加劇權力濫用,導致冤假錯案的發生。根據前述對區塊鏈技術特征的分析,區塊鏈存證只能保證上鏈以后的數據不被篡改,上鏈以前的電子數據是否有過修改,則是無法通過區塊鏈技術進行驗證的。因此,如果偵控方在取證以后對電子數據進行了修改,然后把修改后的有利于控訴的電子數據上傳至區塊鏈存證平臺進行存證,法庭審判時法官經技術驗證直接認可了上鏈后電子數據的真實性,而被追訴人又因為“數據鴻溝”等問題難以對上鏈前的電子數據進行有效質證,那么就會出現一種悖論:區塊鏈存證本身是為了準確認定案件事實、保障司法公正而產生的新技術應用,卻由于制度規范的不足,導致了司法不公正結果的出現。

因此,對于刑事訴訟中偵控機關運用區塊鏈存證的行為一定要有嚴格的制度規制。最好的方式是在建立政法統一的區塊鏈存證平臺的基礎上,明確規定偵控機關在對電子數據進行取證的同時即刻上傳至區塊鏈存證平臺,將取證到存證的間隔時間限制在最短,從而避免偵控機關對電子數據的篡改或減少篡改的可能性(49)劉品新也指出,盡可能縮短數據入鏈前的時間是保障入鏈前數據真實性的重要方法。若能將入鏈時間壓縮到一個合理的時間內,使其不存在被造假的可能,即可在很大程度上保障入鏈前數據的真實性。參見:劉品新《論區塊鏈證據》,《法學研究》2021年第6期,第163頁。。法院在審查判斷區塊鏈證據入鏈前證據是否已經被篡改時,也要注意從區塊鏈取證到存證之間的時間差的角度進行分析判斷。另外,有些證據如果難以在取證的同時同步入鏈,在取證后到存證前的階段,依然需要嚴格按照證據保管鏈的要求執行。

四 結語

縱觀《在線訴訟規則》第十六條到第十九條規定的具體內容不難發現,從真實保障邏輯到差別對待邏輯再到權利保障邏輯的思路與線條還是較為清晰可見的,基于此種邏輯構建的具有層次性的區塊鏈證據規則體系已經初步成型。當然,未來在線訴訟區塊鏈證據規則還需要繼續秉持這樣的理論邏輯而進一步完善。從體系化角度來看,《在線訴訟規則》確立的區塊鏈證據規則僅僅是完成了將區塊鏈證據的審查認定規則區分為“入鏈前真實性審查規則”與“入鏈后真實性審查規則”這一個方面的類型化,而且相關規定仍然顯得不夠明確、細致。在區塊鏈存證平臺種類紛繁、區塊鏈證據生成場景形態多樣的境況下,法官在審查認定區塊鏈證據真實性時無疑需要更系統、有針對性、可操作的規則指引(50)段陸平、羅恬漩《在線訴訟區塊鏈證據規則的理論邏輯與制度體系》,《民主與法制時報》2021年7月22日,第6版。。區塊鏈證據規則的進一步體系化構建與完善可以考慮多種思路,例如從區塊鏈證據的存證規則、取證規則、認證規則等方面展開,也可以從區塊鏈證據的證據能力審查規則、證明力審查規則等方面進行,或者從真實性、合法性、關聯性的傳統三性分析展開。