WTO爭端解決機制和上訴仲裁程序問題之辨

周翔宇

【摘要】WTO爭端解決機制的上訴停擺已經持續了數年，最近，上訴仲裁程度成為了替代WTO爭端解決機制的其中一個重要結構。如何判斷WTO未來爭端解決機制未來的走勢，本文將提供參考思路。

【關鍵詞】WTO爭端解決機制；上訴仲裁程序；貿易戰

一、WTO爭端解決機制的歷史成就

在關稅貿易協定時期，各國往往通過各國的外交途徑解決爭議。1980年專業的律師開始聘用國家代位專業律師、隨后設立由多位國家開始貿易律師組成的法律司專門負責協助解決成員國之間的國際貿易爭端，再到1995年WTO成立后設立專家組和上訴機構共同組成兩級審理制度，WTO爭端解決機制走過了從外交到法律、從法律到“準”司法的歷程。WTO的爭端解決機構之所以不同于聯合國國際法院，是因為從名義上其爭端解決機制就不是“法院”，而是全體成員組成的總理事會的另一個牌子———爭端解決機構。從性質上看，專家組與上訴機構協助總理事會行使爭端裁決的職能，專家組裁決近似于仲裁，而上訴機構裁決更具司法性，其做成的裁決報告只有經以爭端解決機構名義出現的總理事會通過才具有裁決效力，對爭端當事方成員產生約束力。

二、WTO爭端解決機制的挑戰和上訴仲裁的誕生

眾所周知，當前WTO爭端解決機制正面臨其上訴機構因沒有裁判者而無法裁決案件的艱難處境，被上訴到空無一人的上訴機構的案件目前有29起。當前的實際狀況可能深刻反映了不同WTO成員對于如此復雜的WTO爭端解決機制的不同理解和不同期待，以及世界兩大法系的不同法律傳統在爭端解決方面的差異。自2017年以來，特朗普政府多次批評WTO規則不公平，認為WTO規則背離了WTO的目標，嚴重損害了美國的利益，不斷阻撓上訴機構法官的遴選和任命，使上訴機構的工作逐步陷入困境，WTO爭端解決機制陷入了前所未有的危機。與此同時，學術界和各WTO成員先后提出了諸多設想與方案以維持兩審終審的裁判體制和國際經貿爭端的正常解決。其中唯一務實和可行的便是援引DSU第25條仲裁條款建立上訴仲裁程序。最終將目光聚焦于DSU的第25條，并分別先后與加拿大和挪威向WTO提交《關于利用DSU第25條設立臨時上訴仲裁機制的聲明》，試圖利用仲裁機制解決上訴問題。

為達成爭端解決機制的處理方案，各國曾多次努力達成共識。2020年達沃斯論壇部長級會議期間，中國、歐盟及其他15個WTO成員發布了關于建立《多方臨時上訴仲裁安排》的聲明。2020年4月30日，有關成員正式向WTO通報了這一安排并于同年8月3日成功組建MPLA仲裁員庫。盡管DSU第25條第1款已然規定“WTO中的迅速仲裁作為爭端解決的一個替代手段，能夠便利解決涉及有關雙方已明確界定問題的爭端”，但利用仲裁條款解決成員間的實體爭端實為首次。此前爭端解決機構受理的600余起案件中僅有“美國版權法第110（5）節（DS160）案”援用了DSUU第25條，通過仲裁方式解決爭議。該案提起仲裁的目的并非作出實體判決，而是請求仲裁庭對程序性事項進行確定?？梢?，利用仲裁條款解決上訴爭議完全超越了DSU第25條創設仲裁制度的原意，作為爭端解決機制步入危機以來的首次新嘗試，堪稱WTO史上的創造性安排。上訴機構停止運作，但是WTO爭端解決機制并未完全停止受理案件。事實上，從2019年底至2023年1月，仍然有23件案件提交到WTO。在此期間，專家組已就22件案件作出了裁決。

三、上訴仲裁的缺陷和對策

1.上訴仲裁機制參與國家數目不足

多方臨時上訴仲裁安排設立成功，但是長期來看面臨多方面挑戰。其中外部來看，主要問題是多邊模式下參與成員數量不足。截至目前，多方臨時上訴仲裁機制的成員只有貿易體量較小的發展中國家，而諸多發達國家和貿易體量較大的國家都尚未加入，其中貿易體量較大的只有中國和歐盟。缺乏世界主要貿易體的加入，當前機制很難說明未來的上訴仲裁機制能夠保持長期運行，也顯然不能起到直接代替傳統爭端解決機制的目的。

2.MPIA長期運作的成本缺乏保證

美國長期因上訴機構的預算超支而表示抗議，而在上訴仲裁機構設立之初始階段，美國也對于MPIA機制可能導致過度運用世界貿易組織的而表達了反對。在一度成功運行的MPIA機制案件中，也是WTO機制提供了該案審理中的基礎經費，但仲裁機構的日常開銷并不能在過往的實踐或法律條文中找到由WTO承擔的依據。在未來，數目逐漸增多的爭端案件將肉眼可見地促進上訴仲裁機構在各個項目的開支上不斷增多，如何確保上訴仲裁機構能夠長期保持資金的充裕，如何保證上訴機構對涉及保證資金的來源國保持公平公正，都是值得思考的疑惑。

3.上訴仲裁機制的程序不足夠嚴謹

當前上訴機構處于無限期停擺的狀態已近4年，上訴機構不無恢復運作的可能性。在2022年6月召開的世貿組織第12屆部長級會議上，各部長作出2024年前恢復上訴機構運作的承諾。但現行上訴仲裁機制對于上訴機構積壓案件的處理與上訴機構恢復運作后的程序性規定存在缺位。首先，能否通過上訴仲裁機制解決上訴機構的積壓案件。根據MPIA第1條的規定，MPIA僅適用于“上訴機構因上訴機構成員人數不足而無法審理它們之間案件的專家組報告的上訴”，同時結合DSU所規定的專家組與上訴機構的銜接程序，一旦案件上訴至癱瘓的上訴機構，則無法再將案件付諸DSB表決或運用上訴仲裁機制來解決糾紛，案件將走入“死胡同”。如今上訴機構已積壓案件21起，可以預見這個數字將隨著上訴機構停擺時間的延長而不斷增加，勢必會大幅增加上訴機構恢復后的工作量并影響其對新上訴糾紛的處理，為上訴機構的恢復帶來更多不確定性。其次，上訴仲裁的審限長達90天，上訴機構恢復后可能仍有案件處于仲裁進程中。當前MPIA并未對此類案件可棄仲裁并轉交上訴機構審理加以明確規定。在沒有完備規定的情況下，如果強迫雙方轉交上訴機構，但是盡管MPIA規定了多方臨時上訴仲裁安排在上訴機構恢復時即行終止，但其做法和實踐卻為未來爭端當事方通過選擇仲裁來繞過強制上訴程序提供了可能性。因此，如何維護WTO爭端解決機制兩審審結體制的嚴肅性和強制性也是MPIA需要回答的問題。

4.DSU在裁決執行這一方面的規定不完善

如敗訴方拖延執行期限，或不適當履行義務等對于臨時上訴仲裁制度，所面臨的執行挑戰顯然要比專家組或上訴機構要大；專家組和上訴機構完全依托于WTO，體現了所有WTO成員的共同意志，因此在專家組和上訴機構報告中的敗訴方有組織性的約束，而在臨時上訴仲裁制度中，由于缺少對組織性共同意志的依托，敗訴方拒絕接受臨時上訴仲裁裁決的可能性相對較高，執行意愿更低。由于只是一個臨時性的仲裁安排，目前成員國數量并不占優未來臨時上訴仲裁敗訴方拒絕接受和執行裁決的情況可能并不少見。再者，DSU原本就未對裁決的具體執行作出規定，MPIA作為WTO框架下的臨時性安排，更加不可能突破DSU的規定創造出一套全新的執行規定。在得不到執行時，是由DSB授權勝訴方實施報復，授權報復相當于是保障裁決得到執行的一項兜底選項，但對于MPIA而言，由于WTO目前并未正式承認其合法性，這也等于說著，一旦敗訴方拒絕執行臨時上訴仲裁裁決，DSB很有可能并不會直接授權給勝訴方，允許其對敗訴方進行報復，從而陷人執行僵局，這樣一來，臨時上訴仲裁裁決將會成為無法得到執行的一紙空文。要想解決爭端解決機制內的裁決執行問題，并不能像對待國內法案例一樣去設立專門的執行機構以強制執行裁決，WTO作為經濟性多釆方臨時上訴仲裁安排制度研究的國際組織，貿然取強制執行措施只會引起更多的爭議和不滿，更加不利于貿易爭端的解決。最后，經濟糾紛本質上并不復雜，即便裁決得不到執行，勝訴方仍然有機會掌握主動權，即對敗訴方實施對等報復，以彌補本國經濟上的損失，保證爭端解決目的能夠合理實現。保證臨時上訴仲裁裁決能夠得到執行，或至少能夠達到解決貿易爭端的效果，可以說是臨時上訴仲裁制度在未來能夠長期發展的關鍵步驟之一。

四、個人對策和建議

事實上，和一些認為進一步完善WTO上訴仲裁機制的學者不同，我認為在長期發展的情況來看，很難保證上訴仲裁機構能形成一個完備的、長期運轉的獨立的運行機制。

1.從參與國數目來看，該上訴仲裁機構長期處于缺乏美國、日本等主要貿易大國的參與下，只有中國和歐盟能算作貿易大國。同時，該上訴仲裁機構的支出、費用和人員選定也缺乏完備系統的安排。因此，指望該機制在短期內形成一個完整獨立的、能直接取代傳統爭端解決機制的組織，可謂幾乎不太可能。而美國本身就是WTO中最為重要的參與國之一，離開美國參與和支持的WTO機制很難發揮作用，而一切的新MPIA機制如果再設立一個復雜的參與國的資金分配和公正性監督機制，其復雜性已經遠超該機制程序作為臨時設立的初衷。正如《多方臨時上訴仲裁安排》所強調：該機制僅是作為臨時安排。同時，其在序言中指出“決心致力于將與全體WTO成員一起尋求上訴機構相關情況的持久改進作為優先問題，并盡早啟動遴選程序以使其恢復DSU所規定的功能”，該安排將僅在上訴機構全面運作之前保持有效。因此，WTO的爭端解決機構的必要改革仍然是優先和緊迫事項?；謴蚖TO上訴機構與WTO其他領域的談判和改革有所不同。

2.在如何處理現存的上訴仲裁解決機制的問題上，我認為我國應當尊重現行的解決機制，以此和另外參與方———歐盟和日本一道，妥善處理好和其他主要貿易體之間的聯系，管理好多方之間的爭議，并在有限的程度上進一步完善相關的制度和公平性建設。但是，我依舊保持對于恢復傳統爭端解決機制的觀點，即傳統的WTO爭端解決機制很難真正意義上被尚未完備的上訴仲裁機制完全取代，與其在基礎上逐步完善該機制耗費極其大量的建設成本，不如將主要精力放在推動恢復其建構了數十年的完備的、復雜的爭端解決系統，其依然是WTO完備運行的難以取代的核心。

3.而針對上訴仲裁機制如何和恢復后的爭端解決機制銜接的問題上，我認為應當在恢復爭端解決機制之時，尊重先前的上訴仲裁機構裁定的有效性，不應重新將其納入爭端解決機制。這是因為兩點：一是MPIA機制建立在參與各國廣泛的共識之下，已經建立了初步較為有效的運轉模型，應當遵循各國意愿保持其效力，不得推翻或者重新裁定。二是銜接轉換相關的程序可能要耗費大量的人力物力資本，同時程序本身如何建設、建設是否公正、程序的錯誤如何上訴等問題的復雜程度可能已經超越了機制本身。因此，我認為在恢復爭端解決機制之時，依然尊重原上訴仲裁的運行和處理，不將恢復的爭端解決機制作為取代方式。值得注意的是，如果不在程序對兩者進行區分，那么很可能會出現認定自己可能敗訴方，因此在程序問題上提出抗議，影響案件的公正性。

4.因此，從這個角度而言，只能采取積極加強各MPIA參與國之間的聯絡往來的方式，促進彼此溝通，同時從根本上解決執行難的問題，只有通過逐漸推動恢復舊有的WTO爭端解決機制才能徹底解決。當然，可以通過仲裁協議的方式推動執行問題.相關國家可以推動建設一套和MPIA相適應的仲裁協議機制，以確保裁決得到良好執行。但是歸根到底，希望解決好相關的執行問題，最根本的因素還是在當前局勢下積極推動WTO爭端解決機制的回歸。

········參考文獻·····················

[1]譚民，陳曦冉WTO多方臨時上訴仲裁安排研究[J]財貿研究，2022，（7）：31-40.

[2]彭德雷.十字路口的世貿組織上訴機構：改革觀察與最新實踐[J].國際經貿探索，2020，36（9）：98.

（作者單位：華東政法大學）