甲方乙方

我們公司今年有一部分生產線將出售給其他公司，經過雙方商談，新公司將承接這部分業務和負責生產的相關員工，但不愿意承接這批員工在我司的工齡。針對這種情況，如何處置安排這批負責生產的相關員工是合法合規的？

貴公司的情況目前看起來較為合適的員工安置理由為《勞動合同法》第四十條：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同……（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的?！辟F公司可參照該條款解除與員工的勞動合同，但需要支付經濟補償金和代通知金（若有），也就是我們通常說的N+1。

但是，該條款的適用存在一定的法律風險。一般來說，像貴公司這樣將部分業務整體出售（或者通俗理解就是公司不做這塊業務了），確實會導致該業務模塊原有對應員工工作崗位工作機會的消失，有被認定為屬于客觀情況發生重大變化的先例，但其認定概率并不是100%，換句話說，如果公司以該條理由與員工解除勞動關系，并不意味著一定會被法院認定為是合法解除，也有可能會被認為是經營調整等原因導致的勞動者崗位消失，屬于企業可以預估的經營風險，不屬于不可抗力，有被認定為違法解除的風險。

如江蘇省《蘇州市中級人民法院（2017）蘇05民終9651號民事判決書》中所載：“本院認為，該條款中的‘客觀情況僅指發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如非企業自身原因導致的遷移、被兼并、資產轉移等，而用人單位基于破產重整、生產經營嚴重困難、企業轉產、重大技術革新、經營方式調整等原因而作出取消勞動者工作崗位的安排，系為應對市場變化而出于主觀所做的調整，其作為經營者及管理者，在與勞動者訂立勞動合同時，對市場可能產生的波動及生產經營策略可能產生的變化應當有所預見，故該種崗位取消不屬于不可抗力的情形，不符合該條款所稱‘客觀情況發生重大變化情形?！?/p>

同時，由于此次涉及人數較多，除了訴訟風險外，還需要考慮預防出現群體性事件或員工通過社交媒體平臺施加壓力等情況，因此建議貴公司將客觀情況發生重大變化解除作為兜底理由，在實際操作中以協商解除為主，力求平穩過渡，如多數員工已經協商解除，剩余少部分員工拒絕協商，因其數量較少，社會影響力也會相對降低，屆時再考慮適用單方解除。

有外包公司想要通過外包的方式向我公司提供學生工，這種做法是否符合法律規定？

《中華人民共和國職業教育法》第六十六條規定：“接納職業學校和職業培訓機構學生實習的單位違反本法規定，侵害學生休息休假、獲得勞動安全衛生保護、參加相關保險、接受職業技能指導等權利的，依法承擔相應的法律責任。

“職業學校、職業培訓機構違反本法規定，通過人力資源服務機構、勞務派遣單位或者非法從事人力資源服務、勞務派遣業務的單位或個人組織、安排、管理學生實習實訓的，由教育行政部門、人力資源社會保障行政部門或者其他有關部門責令改正，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；違法所得不足一萬元的，按一萬元計算。

“對前款規定的人力資源服務機構、勞務派遣單位或者非法從事人力資源服務、勞務派遣業務的單位或個人，由人力資源社會保障行政部門或者其他有關部門責令改正，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；違法所得不足一萬元的，按一萬元計算?！?/p>

《職業學校學生實習管理規定》第十六條規定：“職業學校和實習單位要依法保障實習學生的基本權利，并不得有以下情形：……（六）通過中介機構或有償代理組織、安排和管理學生實習工作?！?/p>

通過上述規定可以看出，中介機構或人力資源機構通過派遣、居間、中介等方式使用學生工實習的，屬于違法行為，會對學校、人力資源機構、中介機構進行行政處罰。雖然處罰對象中不包含實際用工單位，但是也會有被勞動監察審查的風險，所以貴公司雖然可以使用實習學生，但是必須要由企業自己和學生工之間簽署實習協議或企業、學生與學校之間簽署三方實習協議，只有這樣才算合規。

依照目前的法律規定，外籍員工在上海就業是否需要強制繳納社會保險？如未繳納有何風險？

從我國法律的角度而言，外籍人員辦理就業證的，應當繳納社會保險。我國在2011年就發布的《在中國境內就業的外國人參加社會保險暫行辦法》第三條規定：“在中國境內依法注冊或者登記的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織（以下稱用人單位）依法招用的外國人，應當依法參加職工基本養老保險、職工基本醫療保險、工傷保險、失業保險和生育保險，由用人單位和本人按照規定繳納社會保險費?！?/p>

上海市此前出臺過地方性特別規定，將應當繳納調整為可以繳納（滬人社養發〔2009〕38號），該規定在有效期延長至2021年8月15日后不再延長，已經失效。隨后上海市發布《滬人社養358號通知》，正式明確了外籍人也應當繳納社保。因此從我國法律的角度來看，外籍人在中國就業工作的，需強制繳納社會保險。

當然也有例外情況，比如員工國籍國與中國就社保繳納問題存在特別雙邊協定的。例如，《中華人民共和國政府和日本國政府社會保障協定》（2019年9月1日生效）第六條規定：“一、如雇員受締約一方法律規定管轄并受雇于在該締約方領土上有經營場所的雇主，依其雇傭關系被該雇主派遣至締約另一方領土上為其工作，就此項雇傭關系而言，在第一個五年內僅受首先提及的締約一方法律規定管轄，如同該雇員仍在首先提及的締約一方領土上工作一樣。二、如本條第一款所提及的派遣期限超過五年，締約雙方主管機關或經辦機構可同意該雇員仍然僅受首先提及的締約一方法律規定管轄?！?/p>

按上述規定，貴公司的外籍員工如為日本籍且符合上述協議情況，向社保管理機關申報報備后，在第一個五年內可以不按照中國法律執行，超過五年的，應當向社保機構申報，經社保機構同意后方可繼續按照日本法律執行。協定本身只規定了養老保險，所以嚴格來說也只針對養老保險。

在實操層面，建議貴公司先與所在地的社保部門溝通，明確是否可以只繳納醫療、工傷、生育、失業保險或單獨繳納工傷保險等操作，如果客觀上不具有此種操作可能性，就只有全繳或全不繳。除非公司選擇全繳，否則按照協定申報的手續必不可少。

如果不符合協定要求，又未繳納社會保險，目前的處理方案參照中國籍員工的管理方式，未繳納社會保險的可能受到社保部門要求補繳并繳納滯納金等處罰。雙方事前無書面約定不繳納社會保險的，員工還可以未繳納社會保險為由提出解除勞動關系并要求支付經濟補償金。