勞動法學的范式轉換與體系定位
——兼論法教義學的可為與不可為

●董保華

一、勞動法學研究中的重述與融入

近年來，法教義學與社科法學的學術爭鳴成為法學研究的熱點，以民法、刑法學者為代表的部門法學者主張法學研究方法回歸“法教義學”（Rechtsdogmatik），一些勞動法學者則表現出融入流行趨勢的渴望：“這種重述后形成的概念又如何融入法學的整個體系框架？如果不融入，勞動法要做法學領域的孤家寡人？”〔1〕沈建峰：《勞動關系作為法律關系：兼論勞動法學研究的范式轉換》，載《中國人力資源開發》2021 年第4 期，第85 頁。在筆者看來，這種融入既應當注意法教義學的學科特點，更應當注意勞動法學的學科特點。

（一）勞動法引入法教義學的三種觀點

法教義學與社科法學通過立場闡述、知識體系介紹與分析，有助于形式法與實質法各自理論基礎的深入探究，這種學術碰撞對于學術平衡發展具有積極意義，但同時也要防止在學術方法引入時忽視某種學術方法本身的局限性。一些勞動法研究者將這種法教義學方法描繪成無所不能的研究工具，通過轉換社會法學的研究范式，將社會與法的互動研究模式改變為以西方法知識對我國現行法律的裁剪。目前，以其對社會性抽離程度以及準備灌入的教義學來源的不同，可分為通過社會法教義學、民法教義學及兩種教義學折衷來實現學術“重述”的三種觀點。

社會法教義學在剝離現實的社會性時，主張以一種西方的社會法理論作為教義來對立法施加影響，對于我國缺乏法教義的批評是：“社會法的主要構成部分——勞動法在立法與司法上均未平行發展而是體現出相當的滯后性?！痹谄淇磥?，有一種固定教義，而我國當前社會法的立法沒有遵循這一固定的教義，因此“扼殺了社會法獨特的體系性規范解釋的成長空間”。那么，這種教義源自何處？“德國勞動法中最具社會法特色的集體合同效力理論，也是辛茨海默在突破私法解釋學基礎上而建構的?！薄?〕吳文芳：《我國社會法理論演進與研究路徑之反思》，載《華東政法大學學報》2019 年第4 期，第88 頁。答案是來源于西方的社會法理論。

就民法教義學而言，不僅主張剝離社會對法的影響，更要抽取社會法理論對于立法的影響，主張以民法的理論對我國社會法的研究方式進行改造，已有的研究被歸入法外視角而被否定，法教義學被作為“勞動法研究的范式轉換”的依據。并且對所謂的規范法理有更為具體的論述：（1）勞動法需要以“特別私法”名義重新定位，勞動法歸入民法典，適用民法總論的規定；〔3〕參見沈建峰：《勞動法作為特別私法〈民法典〉制定背景下的勞動法定位》，載《中外法學》2017 年第6 期，第1525 頁。（2）在（1）的建議被國家拒絕后，提出了起草勞動法典，加入雇傭合同的內容；〔4〕參見沈建峰：《勞動的法典：雇傭合同進入〈勞動法典〉的論據與體系》，載《北方法學》2022 年第6 期，第31 頁。（3）以民法教義學對勞動法進行解讀，“勞動法研究從法外視角向法內視角，向法教義學的轉變”?！?〕沈建峰：《勞動關系作為法律關系：兼論勞動法學研究的范式轉換》，載《中國人力資源開發》2021 年第4 期，第83 頁。

除了上述兩種教義學，還存在居于兩者之間的折衷觀點，即在《勞動合同法》修改和民法典編纂的背景下，將法教義學分析、勞動合同法修法和民事立法相提并論?！耙嬲龑崿F民法在勞動合同中的妥當適用，我國應牢牢把握民法典編纂和《勞動合同法》修改之契機，對勞動法與民法關系進行體系性整合?！薄?〕劉紹宇：《勞動合同法與民法適用關系的法教義學分析——以〈勞動合同法〉修改和民法典編纂為背景》，載《法學》2018年第3 期，第146 頁。所謂的“體系性整合”，就是讓勞動法適用民法，從而可以適用民法教義學。

三種觀點之間存在著爭鳴。在社會與法的關系中，上述觀點在剝離社會生活對法的影響上存在共識，但因擬灌入的西方文本知識存在差異，故對本土社會內容的清除程度有所不同。上述民法教義學的倡導者主張徹底放棄國家對社會法的體系定位，社會法長期發展中建立起來的各種理論范疇，似乎都要被否定。社會法教義學的評論則是：“勞動法作為社會法的獨立性所賴以建構的機制幾乎全部可以歸入私法特別機制，由此將導致部門社會法的大幅坍塌?！币虼?，提出建立在西方社會法知識體系基礎上的“中國特色社會主義的社會法教義學”?！?〕吳文芳：《我國社會法理論演進與研究路徑之反思》，載《華東政法大學學報》2019 年第4 期，第88 頁。盡管社會法教義學的觀點比較緩和，但也是在隔絕社會影響的封閉范圍內對社會法進行改造，由于引入的是西方社會法學說，我國現行社會法理論中值得保留的內容也有所增加。由此可見，三種觀點的共同特點就是讓社會生活以及社會立法適應教義學，而不是法教義學適應立法及社會生活。

鑒于此，本文主要針對上述觀點中的共性問題展開分析。在勞動法研究中引入教義學，除了回歸民法之類的抽象表達外，既有學術成果中比較完整地使用他們理解的法教義學方法分析現實問題的文章，當屬《勞動關系作為法律關系：兼論勞動法學研究的范式轉換》（以下簡稱《轉換》）一文最具代表性。該文最核心的觀點就是通過內外區分，實現所謂的“范式轉換”，這也是筆者不得不較多使用這一素材進行分析的原因之一。

（二）正在引入的法教義學觀點與學界通說

1.不符合我國學界通說

面對在中國正在興盛的法教義學，勞動法學研究者懷著急切心理引入一種學術范式，實現所謂的“范式轉換”時，應當以一種較為規范的方式來介紹這種已經成熟的學術范式。稍加考證，我國關于“內外區分”的出處主要有兩個，以上學者的理解與這兩處均不相符：（1）“Thinking like a lawyer”“法律人思維”是20 世紀90 年代提出的重要命題，這句話體現了美國法學教育不同于歐陸之處，其培養的是“實用型的具有操作技能的職業人員”，〔8〕王晨光：《法學教育中的困惑——從比較視角去觀察》，載《中外法學》1993 年第2 期，第71 頁。由此拉開了我國關于法教義學的爭論。孫笑俠作為法律思維研究的代表者，將引發討論的那句短語譯為“像律師那樣思考”，〔9〕孫笑俠：《法律人思維的二元論：兼與蘇力商榷》，載《中外法學》2013 年第6 期，第1120 頁。律師、法官理解為法律人共同體，由此區分內外視角?！?0〕參見王棟：《“法律人思維”之爭的三重面向：問題、學派和道路》，載《河北法學》2016 年第11 期，第140-143 頁。按法律共同體的標準，勞動關系研究是典型的法內視角，卻被歸入所謂的法外視角；雇傭關系屬于我國民法的調整范圍，是典型的法外視角，卻被歸入所謂的法內視角，《轉換》一文的理解明顯不符合這一標準。（2）按照謝士衍的說法：“約莫35 年前，我在一篇小文中提出‘法外求法’和‘法內求法’的法理生成之道。如今，這兩種雖然有別、但又相互支持的法理生成之道，已被不同興趣的學人各取所需，形成中國法學多元發展的明顯格局?！薄?1〕謝士衍：《法理的生成之道》，載《浙江社會科學》2019 年第11 期，第148 頁。從法理生成之道來區分，是為了強調法外與法內的“相互支持”，與《轉換》一文“導致各種法外因素干擾法的規范適用”的提法截然相反，這種分類更不支持所謂“范式轉換”的提法。

《轉換》一文拒絕了以上兩條標準，選擇了另立標準。從表面看來，似乎提出了部門法學的標準，其實不然。如果以部門法學或者法律門類的標準來看，我國社會法是國家明定的七分法之一，應以包括勞動法在內的社會法作為部門法學的依據。然而，《轉換》持的是民法教義學的觀點，并不符合部門法學的標準。相對于我國學界通說，勞動法學者在引入法教義學觀點時進行了“變形”，以不規范的方式“修正”了我國的規范法學。

2.不符合西方教義學通說

德國法學家卡爾·拉倫茲將法教義學中法與理的關系表述為：“在展開具體研究之前就斷定現行法規范和法秩序是合理的，并將規范當作信條予以遵守?！薄?2〕［德］卡爾·拉倫茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003 年版，第77 頁。我國勞動法研究中流行的法教義學觀點完全違背了這一基本立場。對于法教義學缺乏的危害，我國社會法教義學表達得較為“客氣”：“債法規則吸收借鑒較少”與“勞動立法突破私法形式主義制定偏重保護勞動者的規范”?！?3〕吳文芳：《我國社會法理論演進與研究路徑之反思》，載《華東政法大學學報》2019 年第4 期，第88 頁。民法教義學則認為“中國社會法太渴望存在了”，一個國家早已宣布存在的法律體系被它的研究者要求重新證成自己的存在價值，〔14〕“中國社會法太渴望存在了，在一定程度上，我們似乎認為存在著一個先驗存在的社會法，因此我們要論證并找到它?！鄙蚪ǚ澹骸渡鐣?、第三法域與現代社會法——從基爾克、辛茨海默、拉德布魯赫到〈社會法典〉》，載《華東政法大學學報》2019 年第4 期，第51 頁。在他們看來，從海外搬來的教義是不證自明的真理，我國從社會實踐中產生出來的法律規范及法律體系，需要以這種教義來進行重新裁量。通過對本國法律體系的否定，將西方某些國家的立法體例與法律闡釋原汁原味地照搬進中國，這種理解在法教義學理論形成的故鄉是不可想象的。

一旦法教義學以批判的姿態面對本國法律體系，至少在勞動法領域，彌漫開的將是一種隨心所欲的氛圍。當中國的法教義學以海外理論、海外法律規范建立，從不同國家歸來的青年學者往往主張不同的教義。相對于西方教義學通說，同樣地，勞動法學者在引入法教義學觀點時進行了“變形”，以不規范的方式“修正”了西方的規范法學。

（三）通說語境下的勞動法學與法教義學并非對立

法教義學的方法論正如拉德布魯赫所言：“法律學僅由方法論而言，不能與規范科學區別。其方法，則規范科學之方法也?！薄?5〕［德］拉德布魯赫：《法律哲學概論》，徐蘇中譯，中國政法大學出版社2007 年版，第162-163 頁。規范法學作為體系性、教義性的法科學，可以被界定為關于實定法秩序之客觀意義的科學。法教義學的主要任務即在于“通過特別的法律（學）方法”探求“規范意義”。從反面來講，就是通過排除對于法律之下的生活、法律現實等的研究而劃定自己的界限?！?6〕Vgl.Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, K.F.Koehler Verlag Stuttgart, 1963, S.209；［德］卡爾·拉倫茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003 年版，第2 章。勞動法作為社會法的組成部分，強調社會性，作為方法論，社會法的研究也要探求“規范意義”，但規范法學不能代替社會法學的研究方法。

變形的法教義學將先前勞動法研究成果中體現在思維、歷史、現實邏輯中的社會性統統歸入所謂的法外視角、社科法學而予以否定。當方法之爭儼然形成兩個學術陣營、一些勞動法研究者試圖通過“重述”來融入某一陣營時，往往忽視了每種研究方法都有其自身的局限性，并不存在哪一個替代哪一個的問題，只有用不規范的方式研究規范法學，勞動法才會成為“法學領域的孤家寡人”。在理解勞動法學與規范法學的關系時，應當先從某種學術變形回到各自通說的理解上，才有可能處理好勞動法學與規范法學的相互關系。

二、現實邏輯中的社會問題與社會政策

現實邏輯中的社會性首先體現為問題性與對策性，這是實質法學的內容；只有穩定為形式法時，才進入法教義學的研究領域，這是從教義學通說可以得出的結論，也符合勞動法的研究范式?！掇D換》一文認為，只應研究勞動法律關系，事實勞動關系被定位為法外視角研究勞動關系問題的結果，故此，應結束對事實勞動關系的困惑。以法教義學名義通過剝離事實勞動關系的研究成果來清除社會問題與社會政策對法律的影響及勞動法學研究方法時，其實也違背了法教義學的通說，我們對西方法律文本的關注不能忽視法律所面臨的現實邏輯。

（一）社會問題是勞動法研究的起點

勞動法作為社會法，社會問題常是其研究的出發點，而社會問題最終會通過以規范方式呈現的法律予以解決。法律一旦將某種社會形態固定下來就會產生新的社會問題，可見，社會問題與規范法學之間存在著雙向的互動關系?？枴だ瓊惼潓Ψń塘x學“在展開具體研究之前就斷定現行法規范和法秩序是合理的”界定反映了法教義學的介入時間，我們不能以終點來代替起點。

當法教義學發生變形時，勞動關系被標注為法外視角，勞動法律關系被標注為法內視角，照此標注，事實勞動關系就會因具有社會問題的特征而被清除?！皠趧臃ㄗ陨硭鉀Q的問題，規范層面的勞動者和用人單位之間的關系就只能用勞動法律關系這一術語來表達了?！薄?7〕沈建峰：《勞動關系作為法律關系：兼論勞動法學研究的范式轉換》，載《中國人力資源開發》2021 年第4 期，第84 頁。社會法的目標在于“解決某個‘社會性’問題（soziales Problem）”，〔18〕Hans F.Zacher, Sozialstaat, in: Leitgedanken des Rechts, Paul Kirchhof zum 70.Geburtstag, C.F.Müller, Heidelberg, 2013,S.285, 293.轉引自［德］烏爾里?！へ惪藸枺骸渡鐣ǎ后w系化、定位與制度化》，王藝非譯，載《華東政法大學學報》2019年第4期，第7頁。問題導向也是我國20 世紀90 年代以來長期堅持的一種勞動法研究方式，當我們將法教義學與社會法學相對立，并試圖以法教義學來否定問題導向時，對勞動法的研究就會成為無源之水。

對此，我們不妨探究一下“事實勞動關系”這一社會問題的由來。事實勞動關系的研究出現在我國《勞動法》公布之后，在《勞動法》將書面形式確立為勞動合同的唯一形式后，根據當時無效合同之規定，必然對事實勞動關系采取否定態度。當法教義學以夸大書面勞動合同作用的方式來塑造勞動法律關系概念時，事實勞動關系存在的合理性就成了一個社會問題。筆者曾指出四種用工類型的權益〔19〕四種用工類型分別是：第一，用人單位與勞動者確立勞動關系時，未按國家有關規定簽訂書面勞動合同；第二，當事人履行無效勞動合同而產生勞動關系；第三，勞動合同期滿既沒有續訂書面合同，又沒有終止合同而形成事實勞動關系；第四，由于企業轉制而使原來簽訂的書面勞動合同與實際履行的勞動關系不配套。應當予以適當保護，因為“勞動者處于弱勢地位，立法者應當努力淡化事實勞動關系與勞動法律關系在實際后果上的區別，而不是強化這種差別?！薄?0〕董保華：《勞動法論》，世界圖書出版公司1999 年版，第202-203 頁。從社會生活的角度觀察，法律規定本身可能會帶來新的社會問題，從解決社會問題出發，最終我們要根據實際情況作出新的規定，塑造出新的法教義。從此意義上看，社會問題是法教義的源頭活水。作為一個研究范例，我國事實勞動關系本身就是社會問題與規范法學雙向良性互動的典范。

當我們將法教義學變形為可以脫離中國社會問題而只關注外國理論時，就等于將我國勞動法的源頭置于國外，這種觀點并不符合西方法教義學的立論基礎。因為德國法學家研究的主要也是德國問題，其中并未存在我國強調的書面合同問題，自然也就沒有中國式的事實勞動關系的法教義。在上述主張教義法的學者看來，德國教義清單以外的問題都不值得關注。從社會問題出發，中德兩國的問題并不相同，我國將勞動合同的訂立僅確立為書面形式時，以口頭形式、默示形式產生的用工關系就成了需要研究的問題。其實，中國式的事實勞動關系基本上都存在合意，只是這種合意未能采取法定的書面形式?！掇D換》一文從德國的教義清單出發，對中國的事實勞動關系作出了德國式的定性——“事實勞動關系根本不是說當事人之間不存在法律關系，而是要說明當事人的法律關系不是源自合同”——這是一個完全脫離中國語境的表達。因為在我國語境下，不以書面合同確立的勞動關系根本不作為法律關系來對待，而是作為無效合同來處理，才使這一問題成為話題?！秳趧臃ā分贫〞r基本沿襲了《民法通則》（已廢止）的規定，〔21〕《勞動法》第18 條將“違反法律、行政法規的勞動合同”確定為無效合同，并規定無效的勞動合同，從訂立的時候起，就無法律約束力。這一勞動合同的建構形態引發了事實勞動關系的討論。用今天的語言來表達，這恰恰是一個源自民法教義學的塑造。勞動法照搬民法抽象規定已經引起了法律條款之間的矛盾和實際工作的混亂?！?2〕例一，某勞動者與用人單位以口頭形式確立了勞動關系（用人單位也按規定繳納了有關的社會保險費用），雙方如果保持這種關系十幾年后，發現這種勞動關系確立時因不符合《勞動法》第19 條規定的法定形式而是無效勞動關系，那么應當如何處理呢？難道能簡單地解釋為訂立時無效而回到十多年前的狀態去處理嗎？保險費用不能補繳的特點，又如何回到訂立時的狀態處理？顯然抽象理性主義的解答不符合當時的公共政策。例二，農民進城務工，未按規定辦理手續，產生了事實勞動關系，如果在勞動過程中發生傷亡，難道就因雙方產生勞動關系時的瑕疵不計算為工傷嗎？現實生活中確已出現了大量的案例是如此理解的。顯然抽象主義的解答不符合基本的倫理價值。如果我們認真總結“事實勞動關系”研究范例帶來的啟示，恰恰應當得出勞動法研究中規范法學不能脫離社會問題的結論。

（二）社會政策是勞動法研究的中樞

社會政策是應對社會問題而采取的一種措施，社會問題促使社會政策出臺；取得良好社會效果的政策，最終可以固定為法律?；鶢柨俗鳛樯鐣ǖ牡旎?，特別強調社會法具有的社會政策法的特點，〔23〕參見［德］奧托·基爾克：《私法的社會任務》，劉志陽、張小丹譯，中國法制出版社2017 年版，第33 頁。并在強烈批評《德國民法典》的基礎上形成了社會法理論。辛茨海默、拉德布魯赫的理論也都有共同的特點，我國社會法研究發展的路徑與之類似。

民法教義學以《德國民法典》作為教義形成的基本依據，對社會政策有著不同的理解?！掇D換》一文將社會政策與講壇社會主義者（Kathedersozialisten）相聯系，稱其“是一種法學研究的外部視角”。變形的法教義學并不贊成社會政策“賦予了私法不可磨滅的印記”的社會法定位，且認為：“著眼法外因素，可能導致勞動法學淪為政策的婢女”，理想的狀態是“法學家的勞動法”?！?4〕Sinzheimer, H.（1976）, über soziologische und dogmatische Methode in der Arbeitsrechtswissenschaft, Kahn-Freund, Thilo Ramm.（Hsg.）, Hugo Sinzheimer Arbeitsrecht und Rechtssoziaologische, Band 2, Frankfurt - K?ln: Europ?ische Verlagsanstalt.轉引自沈建峰：《勞動關系作為法律關系：兼論勞動法學研究的范式轉換》，載《中國人力資源開發》2021 年第4 期，第85 頁。在這些表達中，外部視角是需要排除的內容，法教義學應當將社會政策移出勞動法律關系的研究范圍。作為社會政策研究而出現的“事實勞動關系”議題由于不符合所謂“法學家的勞動法”必然會被抹殺。

從我國社會法理論出發，社會政策不僅屬于政府的行為，還反映了不同社群在社會資源及社會關系方面的分配結果?！?5〕參見王桌祺、Alan Walker：《西方社會政策理念與21 世紀中國福利事業的發展》，載張敏杰主編：《中國的第二次革命》，商務印書館2001 年版，第283 頁。從社會政策出發，勞動法是負擔法，事實勞動關系若不加以保護，用人單位就可以通過不簽訂書面勞動合同輕易避開勞動法的制度安排，這是事實勞動關系無法回避的現實矛盾。提出“事實勞動關系”概念之初，也是希望能將其納入法律關系中進行調整，筆者與變形的法教義學主張者的真正分歧在于：在法律不可能改變書面勞動合同的制度安排時，是否需要以其他制度安排來解決社會矛盾？日本學者福田德三對于社會政策的理解富有啟發：“社會政策并不是為了政策而制定政策，在‘社會’和‘政策’這兩個構成中，最重要的是‘社會’這個詞，而不是‘政策’這個詞，社會政策是為了社會的政策?！薄?6〕福田徳三『生存権の社會政策』（講談社學術文庫，1980 年）33-34 頁。在解決社會問題時，社會政策常常需要接受一個退而求其次的方案，如“準法律關系”在提出時是一個基于地方立法而作出的教義學歸納，隨著《勞動合同法》等國家立法的頒行，現在已是一個基于國家規定的教義學概括。

依據“法學家的勞動法”，《轉換》一文對《勞動法》“未設計勞動合同履行不能，當事人權利和義務不能實現時的處理規則”的指責與對“準法律關系”觀點的〔27〕“當勞動法所規定的法律事實未出現，如勞動合同未簽訂時，事實勞動關系實際上也啟動了法定的內容，但是應由勞動合同約定的內容處于不確定的狀態。這時用人單位與勞動者的相互關系雖未達到典型的法律關系程度，但也是一種準法律關系，勞動法也應予以保護?！倍ＨA：《論事實勞動關系》，載《中國勞動》2004 年第7 期，第24 頁。批評是自相矛盾的。在《上海市勞動合同條例》起草過程中，筆者曾依據對“準法律關系”的理解，推動地方立法去明確一些勞動關系的履行規則，使應當訂立合同而未訂立合同的勞動者獲得保護。之后，各地勞動立法中均將制定履行規則作為重要內容，勞動部門也出臺了與事實勞動關系認定與保護相關的規定，并沿用至今，使事實勞動關系最終也在《勞動合同法》中得到了一定程度的保護?！掇D換》一文在認為《勞動法》缺乏“處理規則”的同時，又對學者推動“處理規則”的完善心存抵觸，這一矛盾立場皆因中國式解決方案在德國教義清單中查無實據。

（三）剝離社會問題、社會政策帶來的思考

社會政策與社會問題密切相關，從根本上說，社會政策是應對社會問題的產物?！掇D換》一文認為：“從上述勞動關系的邏輯出發，則事實勞動關系概念需要正本清源”?！?8〕沈建峰：《勞動關系作為法律關系：兼論勞動法學研究的范式轉換》，載《中國人力資源開發》2021 年第4 期，第82 頁。法教義學經過變形后，往往將源頭確定為德國制度，似乎只有理解德國“法學家的勞動法”才能理解我國的勞動法。但是，中德法律的比較不應當僅是形式上的，更應當是實質上的，不同國家用不同的制度完全可以達成類似的目標。

“法學家的勞動法”涉及概括條款、法官法與法教義學的關系?！?9〕德國權威法學詞典的解釋是：“概括條款是一種法律規范，它僅設立了一個一般準則，其在個案中的具體含義則委托法官在學說的幫助下去確定（例如《德國民法典》第242、138 條）?！盩ilch/Arloth, Deutsches Rechts- Lexikon, 3.Aufl., Bonn: Verl.deswissenschafl.Instituts der Steuerberater, 2001, p.1870.轉引自劉亞東：《民法概括條款適用的方法論》，載《政治與法律》2019 年第12期，第79 頁。勞動法作為特別私法教義學，通過法教義學對大量案件的歸納整理并總結出學理、增加對概括條款的評析，可以形成較為一般的原理。判斷公序良俗的內容雖掌握在法院，但法官并不能根據個人的好惡乃至一時的情緒來進行判斷，通過法教義學的分析與固定，使其判斷結果盡可能地真實反映出社會大眾的良好要求?！胺▽W家的勞動法”的提法，《轉換》引用的是辛茨海默“新的勞動法學的功勞在于從社會政策制定者的勞動法中發展出了法學家的勞動法”的觀點，應當將其與在同一著作中的另一處表述“法學的最終目標是法律政策。唯有在法律政策中法學的意義才能成為現實”放在一起來理解?！?0〕Sinzheimer, H.（1976）, über soziologische und dogmatische Methode in der Arbeitsrechtswissenschaft, Kahn-Freund, Thilo Ramm.（Hsg.）, Hugo Sinzheimer Arbeitsrecht und Rechtssoziaologische, Band 2.Frankfurt - K?ln: Europ?ische Verlagsanstalt.轉引自沈建峰：《勞動關系作為法律關系：兼論勞動法學研究的范式轉換》，載《中國人力資源開發》2021 年第4 期，第85 頁?！胺▽W家的勞動法”顯然深化了社會政策法的含義，不僅使社會政策作為公序，一些善良風俗也通過這種形式得以貫徹。

目前我國并無德國“法學家的勞動法”的機制，學者參與立法的主要形式是向國家建言獻策。事實勞動關系與勞動法律關系的相互關系在我國有著長期的爭論歷史?！掇D換》一文引用王全興教授2018 年的觀點，并對勞動法律關系與事實勞動關系并列的觀點給予了強烈批評，完全忽視了這是王教授2004 年以后更新的觀點，〔31〕參見王全興：《勞動法》，法律出版社2004 年版，第64 頁。在1997 年，其并不認為事實勞動關系有資格與勞動法律關系并列，還曾將兩者關系的區別概括為三個方面，強調勞動法律關系符合法定模式，事實勞動關系不符合法定模式，若不能依法轉化為勞動法律關系，就應當強制其終止?！?2〕參見王全興：《勞動法》，法律出版社1997 年版，第86 頁。換言之，《轉換》一文所持的單一法律關系的觀點只是重復了王教授20 多年前的觀點（當時也并不關注相應的社會問題）。其實，在這20 年間，學者的觀點已經從文本主義向社會實際發生了良性轉變。

當年勞動法的立法實踐，使學界產生了事實勞動關系無效論、轉化論和保護論三種觀點。以對事實勞動關系的效力評判來看，可將三種觀點分為無效論、半無效論和有效論；以是否需要保護為劃分依據，三種觀點也可以概括為不保護論、半保護論和保護論?！?3〕參見董保華：《勞動合同立法的爭鳴與思考》，上海人民出版社2011 年版，第467-468 頁。這種區分很大程度上取決于如何看待事實勞動關系與勞動法律關系?！稗D化論”本身是建立在無效合同轉化為有效合同這樣一種矛盾的邏輯上，一個無效的合同不能因當事人的實際履行而使其有效?！?4〕參見王利明：《合同無效制度的問題》，載中國民商法律網，http://www.fawang.net/Article/mingshan/200510/69.html，2023 年10 月30 日訪問。去除這一觀點，只有不保護論與保護論兩種觀點。20多年來，我國立法從不保護論轉向保護論，決定這種變化的是立法后的社會效果，在不可能改變書面合同制度的情形下，只有將事實勞動關系視為準法律關系才可能實現對其的法律保護。社會是主人，法是“婢女”，這是由我國社會法的特點決定的。如果從“社會正當性”角度來分析，這是一種更接近德國“法學家的勞動法”的立場。

三、歷史邏輯中的政法法學、注釋法學

歷史邏輯中社會性強調學者對于社會法的定義不可能突破本國歷史給定的條件?！掇D換》一文從西方某種文本主義出發，強調“集體勞動關系非法律意義的勞動關系，勞動法律關系、社會勞動關系、個別勞動關系等概念無存在必要”。通過回避政法法學、注釋法學對社會法正常發展的干擾，抽取勞動關系曾經有過的各種表述，以清除勞動關系的歷史記憶。我國法教義學的變形使學者忽視了哪怕德國的法律也是歷史邏輯的產物。

（一）歷史邏輯中的社會法學

基爾克以人的個體性和社會性為出發點，將法律分解為個人法（Individualrecht）和社會法（Sozialrecht），“人一面以個體而生存，同時，在他面又居于為組織全部之一員的地位?！薄?5〕［日］美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003 年版，第30 頁。社會法規范致力于將下位的社會有機體納入其上位的社會有機體中，并最終納入擁有主權的集體（Gemeinwesen）中。中國的社會法雖未直接受到基爾克理論的影響，但也在歷史發展中出現了類似的表達，形成了個別勞動關系和社會勞動關系兩種歷史解讀?？梢哉f，我國社會法體系形成于1995 年實施的《勞動法》，在勞動關系的調整上實行合同法與基準法相結合的獨特體制?！掇D換》一文中“集體勞動關系非法律意義的勞動關系”的觀點最多只講對了三分之一，所謂集體勞動關系只是我國法律關系的一個層次，當前的勞動法律關系可以說是個別勞動關系與社會勞動關系整合而形成的一種社會關系。如果說社會勞動關系中整體性內容凝結為勞動基準法，構成了勞動關系的宏觀層次；個別勞動關系中個體性內容凝結為勞動合同，構成了勞動關系的微觀層次，那么由工會代表勞動者簽訂的集體合同，則構成了勞動關系的中觀層次。勞動關系的主體雖然是個別性的，但微觀層次的內容須受到另兩個層次的利益反射與效力限制。

中國的學派之爭在20 世紀80～90 年代表現為政法法學、注釋法學和社科法學的交替出現，這也是“社科法學”概念的首次提出，〔36〕參見蘇力：《也許正在發生——中國當代法學發展的一個概覽》，載《比較法研究》2001 年第3 期，第3 頁。對蘇力的觀點應當置于歷史邏輯中進行解讀。歷史上，社會勞動關系曾長期作為一種現實關系存在，并以政法法學解讀，具有忽視勞動關系個別性的特點；個別勞動關系不作為一個層次而作為獨立關系被稱為雇傭關系，與西方早期的注釋法學相聯系，具有忽視勞動關系社會性的特點。如果說在基爾克所處的社會環境中，社會法面臨的主要問題是雇傭關系中形式法脫離實質法，我國學者強調的社會勞動關系可以說是一種實質法脫離形式法的政治狀態，我國歷史上長期存在的問題是由政法法學帶來的，雇傭關系受意識形態影響而遭否定。當時的社會勞動關系可以說是一種隱性契約制度，國家直接管到作為自然人的勞動者，也對勞動者有諸多承諾，即在計劃經濟時代，國家與工人之間存在心照不宣的隱性契約?！?7〕See Feng Chen and Mengxiao Tang, Labor Conflicts in China Typologies and Their Implication, Asian Survery, Vol.53, No.3,May/June 2013.中國勞動制度的改革可以說是隱性契約顯性化的過程，書面合同制度從原來的社會勞動關系中分解出了個別性特征，成為改革的重要標志，這是書面合同邏輯難以撼動的歷史原因。

1961 年德國著名勞動法學者尼基施（Nikisch）在論證勞動法屬于社會法時依然強調基爾克的歷史影響。持民法教義學觀點的學者也引用過德國勞動法的基本思想，〔38〕“將個人法（individualrecht）和社會法（Sozialrecht）進行對比具有根本性的意義。個人法將作為個體的人置于相互關系中，社會法將其作為更高整體的成員?！鄙蚪ǚ澹骸渡鐣?、第三法域與現代社會法——從基爾克、辛茨海默、拉德布魯赫到〈社會法典〉》，載《華東政法大學學報》2019 年第4 期，第40 頁。但遺憾的是，當教義學出現變形時，與社會法相聯系的一些歷史觀點作為法外視角被選擇性地忽視了，更強調社會服從法律的觀點。當勞動法律關系出現問題時，應當放任發展，直至法學家心目中理想教義學的出現，否則會被理解為“錯失了從法律一般體系研究事實勞動關系的可能”?！?9〕“將事實勞動關系和勞動法律關系并立，一方面掩蓋了事實勞動關系的問題實質，另一方面錯失了從法律一般體系研究事實勞動關系的可能，錯失了反思勞動合同瑕疵理論的機會。更重要的是導致勞動合同虛無主義的立場?！鄙蚪ǚ澹骸秳趧雨P系作為法律關系：兼論勞動法學研究的范式轉換》，載《中國人力資源開發》2021 年第4 期，第90 頁。在一番“勞動合同虛無主義的立場”的無端指責中，無意間觸碰到了一個實質問題，但搞反了方向：盡管我國學者不斷批評，但為何立法機關仍堅持不合理的書面合同制度？其實，如此安排的目的恰恰是要防止“勞動合同虛無主義的立場”，這是一個比解決事實勞動關系更為重要的社會改革目標。在社會法觀念中，任何社會理想須置于歷史邏輯中進行權衡，這也是我們不得不在事實勞動關系問題上接受退而求其次方案的原因所在。在西方法學史上，法教義學主要與德國的歷史法學和概念法學相聯系，“將教義學與歷史學方法結合起來的思想把當時所有的法學方法論推到了高峰?！薄?0〕焦寶乾：《法教義學的觀念及其演變》，載《法商研究》2006 年第4 期，第89 頁。事實勞動關系是近30 年前的社會問題，如果守株待兔式地等待所謂民法教義學的拯救，至今也應當是無解的。所以說，當我們以變形教義學的名義抽去了對歷史發展的關注，則注定會與片面性相聯系。

（二）政法法學與注釋法學的交替出現

從通說來看，法教義學作業主要包括三個層級：解釋、建構與體系化，一旦離開通說，容易陷入片面性，最終演變成一種批判學說?！胺ń塘x學在體系化和維護法的安定性、減輕負擔與制約恣意、解答具體法律問題和促進法治成熟、溝通理論界和實務界以及構建法律共同體等方面的功能應受重視”，〔41〕白斌：《論法教義學：源流、特征及其功能》，載《環球法律評論》2010 年第3 期，第5 頁。批判學說不是制約恣意，而是加大這種恣意。在社會法研究領域，政法法學與注釋法學成為交替出現的兩種“恣意”。當一種批判文風得以延續，“主義”與“權利真空”這類夸大其詞的表述會持續受到青睞。

從“主義”的表述來看，我國勞動法學在發展過程中長期受到政法法學的影響，改革開放后，政法法學基本上以批判法學為特色。法教義學本是注釋法學，一經變形也具有了與政法法學類似的表達方式。從政法法學的表達來看，“無視勞資矛盾的客觀存在或對于這一矛盾采用放任主義政策，其實質只能是偏袒和縱容資產所有者，其結果只能是激化勞資矛盾，并造成勞動者的自發反抗?！薄?2〕常凱：《勞權論》，中國勞動社會保障出版社2004 年版，第27 頁。從注釋法學的表達來看，“市場配置勞動力資源的工具——合同，在勞動關系建立上居然沒有任何意義，合同虛無主義在勞動法中以至極致?！眱烧叨疾扇×恕爸髁x”的表達方式，前者對合同制度給予“采用放任主義政策”的批評，后者對實行基準制度的兩部勞動立法給予“合同虛無主義”的批評?！?3〕“從現行《勞動合同法》關于‘用工建立勞動關系’的規則來看，我國的勞動關系都是建立在用工事實，而不是合同基礎上的?！鄙蚪ǚ澹骸秳趧雨P系作為法律關系：兼論勞動法學研究的范式轉換》，載《中國人力資源開發》2021 年第4 期，第90 頁。兩者都是對正常狀態進行上綱上線，一種用工關系，前者聯系到了勞動者的自發反抗，后者強調了極致狀態。

從“權利真空”的表述來看，政法法學、注釋法學從相反的方向對1995 年實施的《勞動法》進行了批評。政法法學從抽象不平等的角度來觀察，注釋法學從抽象平等的角度來觀察，兩者都使用“權利真空”的概念，但含義相反。前者的解釋是：“舊體制不復存在，新體制下的權利沒有建立?！薄?4〕“舊體制不復存在，新體制下的權利沒有建立，這種權利真空會導致激進行為，導致付出高昂的社會成本?！蓖魝ィ骸冻P：“勞資不成熟，公權需介入”》，載《新民周刊》2006 年第21 期，第59 頁。后者在《轉換》中的解釋是：“從社會結構或者事實直接得出權利和義務，則依法裁判大概就可以慢慢被架空了?！鼻罢哒J為，勞動者的權利保護不夠，“中國由此形成了被所有權和經營權聯合起來的利益主體和集團，他們共同面對勞動?！薄?5〕同上注。后者則強調保護過度，“勞動立法突破私法形式主義制定偏重保護勞動者的規范”，〔46〕吳文芳：《我國社會法理論演進與研究路徑之反思》，載《華東政法大學學報》2019 年第4 期，第88 頁。強調對雙方當事人的平等保護不夠。抽象化的共識使兩者使用的語言高度相似。

從政法法學出發，權利真空與批評放任主義政策相聯系，強調國家意志，在《勞動合同法》起草過程中，強化管制的氛圍籠罩，歷史上已經消失的“社會勞動關系”被重新提出，并作為學者的目標模式來追求?！?7〕“社會勞動關系在主體構成上已經不是勞資雙方的構成，而是勞方、資方和政府的三方結構。政府作為三方主體之一，直接介入其中。在社會勞動關系中，政府作為法律關系主體之一，發揮著主導的作用。在這個關系中，公權力的作用更加突出?！背P：《勞權論》，中國勞動社會保障出版社2004 年版，第85 頁。從變形的注釋法學出發，權利真空與批評合同虛無主義相聯系，強調當事人意志，并搬出了歐洲各國雇傭合同的發展歷史?！?8〕參見沈建峰：《勞動的法典：雇傭合同進入〈勞動法典〉的論據與體系》，載《北方法學》2022 年第6 期，第33 頁。法教義學強調的雇傭關系在我國是一種基準法基本不介入的個別關系。兩者都是將勞動關系調整中的某一層次膨脹為勞動關系調整的基本方式。政法法學與注釋法學的交替出現，兩種流行觀點在私法與公法、內容與形式、社會與法律的關系上，只是用一種極端觀點代替了另一種極端觀點。

螺旋式的歷史發展規律體現為國家的重大立法活動常常會引出所謂的范式轉換的思維。我國社會法有“法律性質介于公法與私法之間”的官方定位?！?9〕參見王家福：《社會主義市場經濟法律制度建設問題》，載肖揚主編：《社會主義市場經濟法制建設講座》，中國方正出版社1995 年版，第18 頁。歸納起來，勞動法學研究中的極端范式其實只有兩個方向：一是強化個人法，形成特別私法的觀點；二是強化基爾克所描繪的社會法，〔50〕“社會法是以上下關系為基礎而從‘主體的拘束’出發的?！保廴眨菝罎獠窟_吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003 年版，第30 頁。形成特別公法的觀點。歷史上，強調雇傭關系，民法特別法的觀點試圖膨脹合同空間擠出基準法，改變社會法與私法的邊界，將勞動合同置于雇傭合同的下位概念，歸入民法。而恢復社會勞動關系的主張則試圖膨脹基準法擠出合同空間，隨著勞資沖突理論、公權膨脹理論的發展，也滋生出以公法方式改變社會法與公法邊界的觀點。社會法在發展過程中不斷受到這兩個方向的干擾，使國家不斷重申勞動合同的歷史地位，無法輕易修改書面合同制度。極端思維進入社會法研究領域通常具有某些共同的特點，也沉淀為歷史記憶。

（三）政法法學與注釋法學歷史表現的啟示

社會法學研究不能脫離社會發展，我國勞動法研究中出現的變形法教義學盡管學術觀點上與勞資沖突理論截然對立，但都來源于相鄰的學科，從歷史邏輯出發，可提取出公因式，歷史的不斷重演也說明勞動關系的記憶不應被清除。

教義學的思考方式最初源于神學，原本是基督教會關于其信仰原則的研究。從詞源學上考察，“dogmatic”源自希臘文“dogma”，其字根為“dokein”，大意是“不容置疑而必須加以信奉的權威或真理”“命令或禁令”“具有拘束力的學理”等 ?！?1〕孫海波：《法教義學與社科法學之爭的方法論反省——以法學與司法的互動關系為重點》，載《東方法學》2015 年第4 期，第76 頁。我國的政法法學具有強調“命令或禁令”的特點，我國學者理解的“法學家的勞動法”并非德國與概括條款、法官法相聯系的一種教義學形態，而是一種“不容置疑而必須加以信奉的權威或真理”的教義學。法教義學脫離通說便會具有神學教義學的一般特點，區別只在于教義的來源，政法法學來源于我國改革開放前的意識形態觀念，〔52〕“對資本的巨大需求和政府官員的政績本位使‘社會主義市場經濟’制度在施行中偏重市場的力量而漠視了‘社會主義’的內在公正性?！蓖跞d：《勞動法學》，高等教育出版社2008 年版，第198 頁。變形的注釋法學來源于傳統民法關于雇傭關系的理解。兩種教義的一個共同特點是不研究現實的社會問題，這必然將自己主張的教義以脫離實際的方式給予神圣化。例如，在一個過分強調書面合同的環境下，如果從具體問題出發，“用工建立勞動關系”顯然是一個必要的限制。這一規則只是強調勞動合同具有實踐合同的特點，注釋法學夸張地稱之為“合同虛無主義”；若無這樣的限定，必然擴大勞動者的違約賠償，政法法學則會上升到階級沖突?！?3〕參見趙端：《把權利交給工人是調整勞資關系的根本之道——訪中國人民大學勞動關系研究所所長常凱教授》，載《中國黨政干部政壇》2010 年第10 期，第8 頁。從表面來看，對“采用放任主義政策”與“合同虛無主義”的批評似乎完全對立，類似神學教義學的理解方式會形成一脈相承的聯系，這也是諸多學者常常搖擺于這兩種極端教義的根源，更是兩者聯手拒絕研究具體社會問題的原因。

法教義學“不容置疑而必須加以信奉的權威或真理”的初始含義，在德國主要體現在卡爾·拉倫茲所說的將“規范當作信條予以遵守”，正是這種特點使古老教義學在當代仍具有建設性。當法教義學變形為一種批評工具，“不容置疑”的初始含義似乎應當轉化為以西方信條促成我國法律規范的形成。歷史地觀察，這一理論上存在的進路在現實生活中多有變異。由于我國立法部門并不接受西方法律規范“不容置疑”的假設，西方規范進入我國法律體系需要進行社會化論證，這恰是我國主張教義學的學者難以勝任的。2014 年11 月，黨的十八屆四中全會明確提出編纂《民法典》，2015 年3 月21 日，《關于構建和諧勞動關系的意見》發布，為勞動法制的發展提供了新思路。前者恢復了民法典的立法進程，后者推動了《勞動合同法》的修訂。其時，在勞動法領域，教義學主張者并不是依其本職去加入《勞動合同法》的修訂研討，而是開始了《民法典》中雇傭合同的討論。與21 世紀初的情形相比，至少當時主張“民法特別法”觀點的學者在立法前曾提出了一些立法建議（盡管很快就放棄了），這一次主張民法教義學觀點的學者則認為“修改《勞動合同法》的時機并不成熟”?！?4〕姜穎、沈建峰：《正確評估〈勞動合同法〉適時修改〈勞動法〉》，載《中國勞動關系學院學報》2017 年第3 期，第56 頁?！斑^度以立法論與社科法理的視角研究社會法基礎理論”〔55〕吳文芳：《我國社會法理論演進與研究路徑之反思》，載《華東政法大學學報》2019 年第4 期，第88 頁。成為主張社會法教義學學者對關注國家立法活動學者的批評。

政法法學與注釋法學以抽象思維形成了對抗解決具體社會問題的統一戰線，兩者拒絕修法的理由竟然完全相同，都將對具體條款的討論提升至某種抽象高度，來空談主義?！?6〕參見邵克：《〈勞動合同法〉八年是與非》，載民主與法制網，http://www.mzyfz.com/cms/benwangzhuanfang/xinwenzhongxin/zuixinbaodao/html/1040/2016-03-28/content-1185879.html，2023 年12 月2 日訪問。歷史地看，法學批評的意義在于法治建設，而非為批評而批評，當我們滿足于空談所謂權利真空、主義缺失，而不關注解決社會問題時，嘩眾取寵式的批評是有害而無利的，也不可能對權利保障有所助益。

四、思維邏輯中的法內視角、法外視角

思維邏輯中社會性從馬克思提出的社會法概念到基爾克的社會法概念，社會法的理論在三代人權觀念的沖突與協調中形成?！掇D換》一文強調“外部視角可以形成法哲學、法史學、法社會學、法經濟學等學科，但其始終首先不是對法規范本身的研究”，“法外視角在一定程度上是反規范的”。通過剝離勞動關系實質法的知識支撐，以清除社會規范對法律規范的影響，法教義學經過變形，在關注西方法律文本時，往往會忽視我國社會法應有的思維邏輯。

社會法作為社會政策法，以解決社會問題為己任，更加關注形式法體現的內容脫離實質法而產生的問題。1882 年基爾克在名為“自然法與德國法”的演講中對今天學者所說的法教義學有一番批評?！?7〕參見［德］奧托·基爾克：《私法的社會任務》，劉志陽、張小丹譯，中國法制出版社2017 年版，第2 頁。社會法研究中形式法與實質法的兩重含義，以抽象與具體、實然與應然的內在沖突凸顯出來，由此奠基了極具批判精神的社會法理論，并在歷史發展中顯示其獨立的存在價值。社會法不僅關注被歸類于同一法系的國家之間教義學思維的形式化、抽象化程度，更要關注實質化與具體化導入法學空間的方式。如果說西方勞動法中法官法與法教義學相結合，以概括性條款的方式引入了社會利益的內容，我國則用勞動基準法完成了類似的任務。我國學者那種讓法律內容與形式徹底分離的研究方式，是立論于所有自稱為教義學研究者都無法運用的一種極端思維。

（一）變形的教義法學者并未采納法內視角

《轉換》一文主張法內視角脫離法外視角而存在，“法作為法學的研究對象，強調法律作為規范的一面，需要研究規范結構、規范內涵、規范效力、規范適用等等，這些是法學研究的原本范疇，也被稱為法學研究的內部視角、法教義學研究?！薄?8〕沈建峰：《勞動關系作為法律關系：兼論勞動法學的范式轉換》，載《中國人力資源開發》2021 年第4 期，第85 頁。這段話如果立足于法教義學通說來理解，規范化使法律以更具有邏輯的方式存在，局限于法內這樣的統一視角不無意義，然而，一旦讓法教義學承擔法律體系的批判或修正任務，思維邏輯所要求的內在統一必然被破壞。對此，我們不妨將社會法的規范結構、規范內涵與規范適用、規范效力相對比，以這四個方面的法內視角來進行分析。

立足于法教義學通說，法體系內部具有法律推理的規范思維。（1）在規范內涵上，雇傭勞動的成立首先依賴于雙方當事人在勞動力市場上的自由意志選擇，即它發端于流通領域；雇傭勞動的實現則要依靠勞動的付出，即它實現在生產領域。雇傭關系強調流通領域的平等性特點，勞動關系則進一步延伸至生產領域并關注由此產生的從屬性特點。（2）在規范結構上，法律對兩種關系調整的深淺不同。雇傭關系中，雇主與雇員雙方任意選擇、雙務有償，雇員勞動給付、雇主支付報酬，雙方可通過締結合同的抽象方式明確權利義務，實現意思自治。勞動法根據社會化大生產的特點確定了一個相對狹窄的調整范圍，立法者便可對調整對象進行更為細致和具體的規范。（3）在規范適用上，通過民法與勞動法的不同適用，國家對兩種關系實行了程度不同的干預。因此，除了國家有意識的制度安排外，既不能讓民事關系來適用勞動法，也不能讓勞動關系來適用民法。（4）在規范效力上，只有認定勞動關系，才適用勞動基準法等一系列社會化的具體機制。教義學也只可能按照民法教義學與勞動法教義學來分別建立與運用，這不僅是法教義學通說也是勞動法學通說能接受的表達方式。

當法教義學被加入批判法學的內容后，其原本的闡述、推理邏輯必然與變形后加入的批判邏輯發生沖突，并產生違反法律推理的后果，使本屬于規范法學的內容必然呈現出不規范的特點。一方面，從作為前提的規范結構與規范內涵上看，勞動法被官方界定為“調整勞動關系”，〔59〕參見李鵬2001 年3 月9 日在第九屆全國人民代表大會第四次會議上所作的《全國人民代表大會常務委員會工作報告》，載中國新聞網，http://www.chinanews.com/2001-03-19/26/79548.html，2023 年12 月2 日訪問。雇傭關系則由民法調整；另一方面，從作為結論的規范適用與規范效力上看，又得出兩個結論：一是勞動關系適用民法來解釋；〔60〕“從法教義學角度看，勞動法本身是規則殘缺的；勞動關系中特殊的照顧保護義務可以在民法教義學中得到解釋?！鄙蚪ǚ澹骸秳趧臃ㄗ鳛樘貏e私法〈民法典〉制定背景下的勞動法定位》，載《中外法學》2017 年第6 期，第1506 頁。二是主張將雇傭合同內容引入勞動法典?！?1〕“將雇傭合同引入勞動法典中，從而在類型方法指引下進行法律適用，具有更重要的現實意義?！鄙蚪ǚ澹骸秳趧拥姆ǖ洌汗蛡蚝贤M入〈勞動法典〉的論據與體系》，載《北方法學》2022 年第6 期，第36 頁。這不僅從前提無法得出結論，兩個完全相反的結論之間也是矛盾的。從前一方面規范結構、規范內涵到后一方面規范適用、規范效力，按《轉換》一文的表述，應當遵循“經典的三段論式的法律適用過程是將規范要件和事實相對應引申出法律效果”，〔62〕沈建峰：《勞動關系作為法律關系：兼論勞動法學的范式轉換》，載《中國人力資源開發》2021 年第4 期，第86 頁。但如何從前提到結論，論者無法自圓其說。

法教義學乃是一門將現行實在法秩序作為堅定信奉，并以此為出發點開展體系化解釋工作的規范科學，其核心思路是尊重法律文本的權威性。法教義學的核心使命在于在最大程度地尊重實在法文本的基礎上以體系融貫的方式探尋對法律實務問題的解答。法教義學是否可以承擔起改變勞動法內容甚至徹底否定國家立法體系定位的任務呢？答案應是否定的。忽視實質法與形式法的分工，希望以德國的法律文本來改造我國的法律體系，必然引發思維邏輯上的混亂。

（二）變形的教義法學者無法脫離法外視角

社會法學具有兼收并蓄的特點，常對外來學科的進入持歡迎態度，上述的教義法學一方面希望引入民法教義學這一外來學科，另一方面又希望以法外視角的名義堵塞其他學科的進入通道。在將法哲學、法史學、法社會學、法經濟學等學科歸為外部視角后，《轉換》一文稱其“不是對法規范本身的研究”，并進一步強調“能否解決法律實踐中勞動關系的認定、規范適用、法律調整等問題？從目前來看，上述角度的界定不僅不能實現這樣的目的，而且導致各種法外因素干擾法的規范適用?！薄?3〕同上注，第85 頁。這種理解本身是脫離社會法研究實際狀況的。那么，主張者自己是否能擺脫這些學科的所謂“負面影響”來發展純粹的法教義學？結論也是否定的。

對此，不妨從《轉換》試圖排除的學科入手來觀察其文，試舉三篇文章為例。例一：教義學者主動尋求法史學的“干擾”。盡管法教義學者反對研究我國歷史上曾經真實存在、當前也不時有人主張的社會勞動關系的觀點，但為研究雇傭合同與勞動合同的相互關系，也采用法史學視角，只是從外國出發，并得出“雇傭合同進入《勞動法典》是因為在立法史上，我國通過勞動合同實現勞動力市場化改革，發生了勞動合同制度對雇傭合同制度的制度替代，導致雇傭合同無法系統立法并進入《民法典》中”?！?4〕沈建峰：《勞動的法典：雇傭合同進入〈勞動法典〉的論據與體系》，載《北方法學》2022 年第6 期，第30 頁。雇傭合同進入《勞動法典》的反常安排的論據，只是作者發現的一個所謂“立法史上”的原因。例二：教義學者主動尋求法社會學的“干擾”。通過社會學的觀察，得出結論：“典型的、社會保護完善的勞動關系和完全市場自由的、沒有社會保護的勞務關系屹立于兩端?！薄?5〕沈建峰：《數字時代勞動法的危機與用工關系法律調整的方法革新》，載《法制與社會發展》2022 年第2 期，第130 頁。作者強調的方法革新，除了一些社會學觀察的數據外，主要是進行了社會學意義的歸類。例三：教義學者主動尋求法經濟學的“干擾”。不僅以極不規范的方式分析了勞動報酬的成本還涉足企業的稅務成本，從而得出“目前并沒有確切數據證實《勞動合同法》給企業帶來不合理用工成本”“真正給企業帶來負擔的是稅負等其他因素”，得出了“目前修改《勞動合同法》的時機并不成熟”的結論?！?6〕姜穎、沈建峰：《正確評估〈勞動合同法〉適時修改〈勞動法〉》，載《中國勞動關系學院學報》2017 年第3 期，第56 頁。

上述法教義學論者所說的“嶄露頭角”〔67〕參見吳文芳：《我國社會法理論演進與研究路徑之反思》，載《華東政法大學學報》2019 年第4 期，第88 頁。的成果，主要源自其極力鞭撻的外部視角，這些例子無不說明社會法不能進行畫地為牢式的研究。社會科學的每一個學科都有自己獨立而規范的研究范式，不僅法學有自己的規范方式，法史學、法社會學、法經濟學等作為一個學科也有自己獨立而規范的研究方式。社會法在引入學術方法與成果時，不能隨意降低門檻，應當遵循每一個學科規范化的研究方式。具體而言：（1）一番史學分析并沒有回答核心問題：中國的勞動法并不調整雇傭關系，何來替代？（2）有了成本分析的結論，卻無經濟學分析的過程，何來結論？（3）看到社會學的統計數據，并不見以法律或社會學為依據的權威標準，何來分類？畫地為牢的觀點，以抵制外來學科的名義擋住的往往只是規范化的研究方式。

如同以不規范的方式來對待規范法學一樣，在排除規范的社科法學研究方法后，便會進入隨意空間，對比同一作者的兩篇文章的結論，常常截然相反。（1）在將事實勞動關系歸為法外視角，并強調這一研究的危害性后，提出“故此，應結束對事實勞動關系的困惑”結論。而一篇《論事實勞動關系的解除》〔68〕參見沈建峰：《論事實勞動關系的解除》，載《中國勞動》2015 年第12 期，第60-64 頁。的文章可以說明作者在為事實勞動關系困惑。（2）社會學分析中似乎得出了法律多部門調整的結論：“理順序列并發掘序列中的事物的本質，在對比不同類型中發現相關類型的具體內涵?！薄?9〕沈建峰：《數字時代勞動法的危機與用工關系法律調整的方法革新》，載《法制與社會發展》2022 年第2 期，第130 頁。多樣化成為用工關系法律調整的方法革新。史學分析則得出了雇傭關系也要進入勞動法典的統一調整模式。（3）《轉換》一文更將《勞動合同法》批評為“合同虛無主義”而且達到“極致”的程度：“《勞動合同法》并未涉及勞動關系建立后當事人之間一般的權利和義務規則，未從當事人各自承擔的義務之間的關聯性出發構建規則體系，也未設計勞動合同履行不能，當事人權利和義務不能實現時的處理規則?！薄?0〕沈建峰：《勞動關系作為法律關系：兼論勞動法學的范式轉換》，載《中國人力資源開發》2021 年第4 期，第90 頁?！秳趧雍贤ā芬呀浀搅朔歉牟豢傻牡夭?。在國家打開修法窗口時，一番成本分析得出了“目前修改《勞動合同法》的時機并不成熟”的結論，以不規范的經濟學分析方法來反對不規范的法學分析方法，以各種不規范的分析方法得出極不確定的結論，是我們應當警惕的一種學術現象。

（三）法內視角、法外視角分類帶來的思考

在社會法研究中，所謂的法內視角與法外視角是高度關聯、密不可分的。以教義法學者“債法規則吸收借鑒較少”和“勞動立法突破私法形式主義制定偏重保護勞動者的規范”的主張為例，債法規則其實是民法中的債權制度，當我們實行合同法與基準法相結合的體制時，私法與公法的特點都發生了變化，在社會法視域中，既涉及這些教義法學者理解的所謂規范法學，也不可能脫離他們排斥的所謂社科法學。正如蘇永欽教授所言：“相對清晰的整體目的，而且法條從使用的概念到背后的原則，都直接借鑒最接近相關社會科學而累積形成，典型的就是反壟斷法、勞動基準法?！薄?1〕蘇永欽：《法學為體，社科為用——大陸法系國家需要的社科法學》，載《中國法律評論》2021 年第4 期，第93 頁。拉德布魯赫作為社會法學的研究者，在其《法教義學的邏輯》論著中從三個方面劃定了法教義學的可為范圍與不可為范圍。我們不妨將兩種論述相結合，從拉德布魯赫劃定的三個方面來觀察蘇永欽教授所說的整體目的、概念到背后原則、相關社會科學三個關鍵詞。

1.法教義學是一門關于實在法的科學，而非應有法的科學，由此，區別于有關法之目的的科學——法哲學以及有關這種目的之手段的科學——法政策學?！?2〕參見［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法教義學的邏輯》，白斌譯，載《清華法學》2016 年第4 期，第200 頁。我國社會法立法體例的一些設計者對整體目的的表述是：“社會法的主旨是保護勞動者權益，提供社會保障，對社會弱者予以救濟?！薄?3〕王家福、李步云、劉海年、劉瀚、梁慧星、肖賢富：《論依法治國》，載《法學研究》1996 年第2 期，第6 頁?！掇D換》一文完全不理解實質法的概念，必然對《勞動法》的立法宗旨疑問重重?！?4〕《勞動法》第1 條開宗明義規定：“為了保護勞動者的合法權益，調整勞動關系……”由此引發的問題是，從法學的角度看，勞動法調整勞動關系是什么含義？此處的勞動關系是一種社會關系？是存在著先在的作為社會關系的勞動關系并經勞動法調整產生了勞動法律關系，還是應從法律內在體系和邏輯作其他解釋？法律制定者通過法來改變原有的社會關系（可能是法律關系，也可能只是倫理關系）的存在方式，社會法學從保護弱者的立法目的出發，強調應有法的特點。作為因果關系意義上生成、進而在因果關系上作用的法，并不是狹義法科學（法教義學）的研究對象，而是“法的社會理論”（耶利內克）——如法史學、比較法、法社會學——的研究對象?！?5〕［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法教義學的邏輯》，白斌譯，載《清華法學》2016 年第4 期，第200-201 頁。法教義經過變形后，學者無法理解勞動法立法宗旨的現象恰恰說明實在法與應有法都不可偏廢。

2.法教義學處理的是法秩序而非法生活，法規范而非法事實，法生活、法事實都是與價值間接關聯的概念。法學有制度視角與社會視角，勞動法從概念到背后原則都強調兩者的統一。社會法堅持保護弱者的價值，所涉及的法生活、法事實離不開社會視角。哈特深刻地指出，建立在一般語言基礎上的法律規范，與其他社會事實和社會理論之間存在著內部觀察視角與外部觀察視角的差異問題，〔76〕See H.L.A.Hart, The Concept of Law, 3nd edition, Oxford University Press, 2012, p.253-255.哈特帶給我們的啟發是，通過外部視角的法學研究不僅可能，而且應當以規范及其承認為中心，從而克服傳統的內部、外部研究中的鴻溝，進而彌合法教義學與社科法學在研究進路和實踐進路上的分歧。這種外部視角仍須圍繞“法律問題”展開。法社會學對作為社會現象的法律研究已經脫離了法律本身?！?7〕參見［德］盧曼：《法社會學》，賓凱、趙春燕譯，上海人民出版社2013 年版，第41-43 頁。拉德布魯赫強調，法生活、法事實乃是必須與朝向正義理念的法秩序、法規范保持一致的現實。

3.法教義學是一門探究法的客觀意義的科學，而非探究法的主觀意義的科學?！皩嵶C法（positive law）在一個封閉的知識體系中假定了不證自明的‘事實’，這與實證科學的假定相似?！薄?8〕Michael King & Thornhill Christopher, Niklas Luhmann’s Theory of Politics and Law, Basingstoke: Palgrave Macmillan,2003, p.38.社會生活畢竟不是一加一等于二，實證化也需要現代法律的功能分化（functional diあerentiation）?！?9〕See Niklas Luhmann, Essays on Self-Reference, New York: Columbia University, 1990, p.112.轉引自劉濤：《法教義學危機?——系統理論的解讀》，載《法學家》2016 年第5 期，第161 頁。社會法作為主客觀高度統一的法，法律在實證化的過程中產生了開放知識體系的功能變異?；鶞史▽崿F這種變化，從相關社會科學來看，確定最低工資的因素在世界各國不盡一致，〔80〕有的以維持勞動者最低生活水平為依據，如美國、英國和澳大利亞等國；有的以企業的實際負擔能力為原則，如新西蘭等國；有的根據工人的需要、物價和工資增長率、經濟發展等因素綜合考慮確定，如日本等國。按國際勞工組織第131 號《確定最低工資并特別考慮發展中國家公約》第3 條的規定，在可能和適當照顧本國實際的情況下，確定最低工資水平時應考慮兩方面的因素：一是工人及其家庭的需要，同時考慮本國工資的一般水平、生活費用、社會保障津貼以及其他社會群體相應的生活標準；二是經濟方面的因素，包括經濟發展的需要、生產率水平、實現并保持高水平就業的愿望?；鶞史ㄊ褂玫氖且环N政治、經濟、社會的綜合動態分析方法。

西方社會理論研究中一般將關于法律的研究稱為法律與社會的研究（study of law and society），〔81〕或被稱為“社會—法律”研究（socio-legal research）。兩者具有一定的差別，前者更注重法律獨立于社會系統的價值，而后者則將法律的運作納入社會運作的領域，但兩者都屬于從外部視角對法律展開的一種研究。法教義學所推崇的“規則之治”并非在任何學科都采一樣的研究方法，就社會法教義學而言，只有在外部視角的配合下，法律自治的意義才能夠展現出來。一百多年前，霍姆斯大法官曾預言：“對于法律的理性研究，現在可能屬于嚴格恪守法條的研究者，而將來必定屬于那些既掌握統計學知識又精通經濟學的法律研究者?！薄?2〕Oliver Wendall Holmes, The Path of the Law, Harvard Law Review, Vol.10, No.8, 1897, p.457.時隔90 年后，布蘭代斯大法官發表了內容大致的言論：“一個沒有研究過經濟學和社會學的法律人極有可能成為人民的公敵?！薄?3〕John A.Garraty, ed., Quarre ls That Have Shaped the Constitution, Harper & Row, 1987, p.195.轉引自孫海波：《法教義學與社科法學之爭的方法論反省——以法學與司法的互動關系為重點》，載《東方法學》2015 年第4 期，第72 頁。當那種脫離所謂“社科法學”的法教義學方法被賦予越來越多的學術任務，也會使傳統法教義學研究方法固有的局限性被放大，在重新形成的法教義學術陣營中，社會法還存在嗎？對于強調實質法與形式法平衡的社會法學科而言，可能會演變為災難。在一個知識爆炸的年代，將隔絕其他學科影響的法教義學奉為社會法學的唯一研究范式，并據此在現實、歷史、思維邏輯中抽取社會對法的影響，實行所謂的范式轉換，是我們需要認真對待的現象。