論違約機會利益損害賠償之適用

何 瀟

一、問題的提出

違約損害賠償的目的是實現守約方的期待利益,但實踐中一些合同收益具有一定的或然性,這種或然性使得合同履行的利益呈現不確定性特征。機會的主要特點在于其實現具有不確定性,就本質而言,任何預期經濟利益都不同程度地體現了機會利益的特點?！稓W洲合同法原則》(PECL)第9:501條第2款b項“可請求賠償的損失包括合理預期的將來損失”的規定表明,將來的損失通常表現為機會損失。(1)參見[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、[德]烏里?！さ铝_布尼希主編:《歐洲合同法與侵權法及財產法的互動》,吳越等譯,法律出版社2007年版,第73頁。然而,對機會利益損害賠償持懷疑態度者也為數不少,其觀點大致包括以下幾個方面:其一,機會利益指的是一種難以量化的可能性,通常需要通過比照未來可能獲得的履行利益來確定。承認機會利益事實上模糊了信賴利益與履行利益的界限,由于機會利益損害存在不確定性,因而極易擴大賠償范圍,進而導致確定責任困難并引發道德風險,誘發當事人與第三人惡意串通,索賠巨額機會利益損害。(2)參見王利明:《合同法研究》第一卷,中國人民大學出版社2002年版,第343頁;王利明:《違約責任論》,中國政法大學出版社2003年版,第815頁。其二,若當事人喪失的機會是市場上廣泛存在的,該機會現時可能仍然存在,那么就很難認定有損害存在。若是個別機會,則通常難以舉證證明。(3)參見許德風:《論合同法上信賴利益的概念及對成本費用的損害賠償》,《北大法律評論》2005年第1期。其三,傳統因果關系理論排斥機會利益損害的賠償?！氨厝灰蚬P系說”強調行為與損害之間關系的內在性、本質性和必然性,以偶然性和可能性為主要表現形式的機會利益的損害顯然無法獲得認可。如在對因律師過失導致勝訴機會損失的認定中,由于訴訟過程中存在諸多不確定因素,無法得出“若被告認真履行其義務,則當事人肯定會勝訴”的結論。在現行的相當因果關系說基礎上,機會損失的可能性大小以及機會損失給受害人帶來的具體經濟損失仍難以得到有效證明。(4)參見王利明:《侵權責任法研究》上卷,中國人民大學出版社2010年版,第319頁。對機會利益損害賠償持積極態度的觀點是,法律是否賦予受害人就機會利益損害要求賠償的權利,與受害人是否能在個案中實際獲得賠償有所不同。前者屬邏輯與立法政策范疇,后者是具體操作層面的事項。從損害的視角考察,機會利益的損害是一種間接損害,若對此予以忽略,可能會放縱惡意締約人或違約方,導致當事人之間顯失公平。(5)參見崔建遠:《合同法總論》上卷,中國人民大學出版社2011年版,第450頁。一般認為,惡意磋商導致當事人喪失與第三人訂立合同的機會可以在締約過失規則下予以賠償(6)參見韓世遠:《合同法總論》,法律出版社2018年版,第185頁。,這就在事實上肯定了機會利益損害的可賠償性。也有學者明確主張,機會利益的損害客觀存在于有效合同框架下,不過此時其不一定以顯性的形態出現,而是體現為期待利益等。(7)參見崔建遠:《論機會利益的損害賠償》,《法學家》2023年第1期。

受大陸法系思維邏輯的影響,我國現有理論觀點首先尋求機會利益損害的體系定位,將其劃歸為“所失利益”,即本來應當獲得而實際未能獲得的利益。在司法實踐中,受關注的機會利益損害案件多從信賴利益角度切入,然而這僅僅只是機會利益損害賠償案件的很小的一部分。

二、機會利益的內涵及其發展

機會的存在往往意味著存在獲得利益或避免損失的某些客觀有利條件,這是具體權利或法益形成機制中的重要因素,調整與維護這種客觀存在的有利條件,體現了主體對客觀經濟利益的追求。契約責任向來強調利益保護,利益是契約當事人自由約定創設的結果,其主體、內容、范圍等應是具體特定的。(8)參見何瀟:《違約獲利交出的正當性研究》,《天津師范大學學報(社會科學版)》2024年第1期。機會往往意味著成本投入,機會所體現的利益是一種具體的、實質性的可能性,它不是一種事實上的單純的經濟預期,而是在經濟上可以進行獨立評估的財富。司法實踐中獲得賠償的機會利益損害,通常表現為機會本身具有交易價值屬性,這決定了機會不單單是人們的主觀臆想。解讀利益有不同的維度,而不同的解讀路徑實質上體現了不同的主觀價值判斷。法律將基本的、重要的利益納入其調整范圍,目的是通過利益均衡實現社會和諧(9)參見涂詠松:《信賴損害賠償責任研究》,法律出版社2010年版,第13頁。,因此,法律應對機會所代表的對社會秩序規則的合理期待予以肯定。(10)參見王全弟、陳愛碧:《侵權法中的機會喪失理論》,《復旦學報(社會科學版)》2007年第3期。

機會利益是一種指向未來有利結果的前期狀況,機會利益的損害是一種既有直接利益的損害,其無關乎最終是否一定能獲得有利結果,其實質內涵在于當事人獲取利益或避免損害有利條件的減損或滅失。(11)參見李顯冬、王穩:《機會損失賠償理論的反思與突破》,《河南社會科學》2019年第3期?！坝欣麠l件”的引入體現了機會利益的客觀性,這種以損害發生為時間點的對客觀的非實際損害的估算方法具有苛刻的適用要件,即權益須具有持續效力,且該客觀獨立的利益具有市場價值。若機會無法構成可轉換為市場價值的財產利益,則無法適用該估算理論,這就要求機會須足夠清晰和穩定。在因果關系的判定上,這一理論存在二重屬性,須同時論證“可能性”存在與否以及“可能性”變化的程度。另有觀點認為,機會利益是法官造法的典型代表,并非傳統意義上法律所認定的應受保護的利益,而是對機會這一“假設或者可能性”在特定情形下予以一定程度保護。(12)參見[意]埃里克·加布里埃利(Enrico Gabrielli):《契約、侵權行為及機會喪失損害——司法上的創設》,載《學說匯纂》第四卷,陳漢譯,元照出版有限公司2012年版,第26頁。

機會利益涉及因果關系和程序法上的諸多復雜問題,各國立法對此一直存在較大爭議,至今尚未形成較為統一的規則體系?？傮w來看,對機會利益損害的界定包括如下要點:其一,機會的實現具有或然性,但機會利益的損害是終局的、確定的,從損害類型角度解讀,這種損害應介于將來確定的損害與或有損害之間(13)參見葉名怡:《醫療合同責任理論的衰落——以法國法的演變為分析對象》,《甘肅政法學院學報》2012年第6期。;其二,所謂“有利之或然性”包括預期利益取得機會與損害避免機會兩個方面;其三,機會損失是一種可能性的喪失,若預期利益的出現是確定的,則不涉及真正意義上的機會損失;其四,若將損害劃分為不同程度,機會損失可理解為一種中間損害,與最終損害的出現仍存在一定距離;其五,從實證法角度來看,機會利益損害經常被用作因果關系證明困難時的替代機制。

在司法實踐中,法院對機會利益的客觀性屬性的認定存在程度不同的矛盾:持否定觀點者或者認為機會所形成的利益很難合理確定(14)參見《上海市第二中級人民法院(2010)滬二中民二(民)終字第609號民事判決書》,北大法寶網,https://www.pkulaw.com/case,訪問日期:2023年1月10日。,或者認為賠償性質乃合同履行利益而非信賴利益(15)參見《北京市第二中級人民法院(2007)二中民終字01756號民事判決書》,北大法寶網,https://www.pkulaw.com/case,訪問日期:2023年1月10日。。持肯定意見的案例在賠償范圍、賠償計算標準上存在差異,一是差價賠償(全額賠償),如根據“訂立預訂單時商品房的市場行情和現行商品房價格差價”對機會損失進行完全賠償(16)參見《張勵與徐州市同力創展房地產有限公司商品房預售合同糾紛案》,《最高人民法院公報》2012年第11期。;二是概率賠償(酌情賠償),如根據“簽訂本約的概率大小及本約最后可能確定內容等”確定賠償額。(17)參見《仲崇清訴上海市金軒大邸房地產項目開發有限公司合同糾紛案》,《最高人民法院公報》2008年第4期。

長期以來,機會利益損害賠償問題在理論與實踐中均存在較大爭議。無論在侵權法領域還是在合同法領域,傳統理論中的損害確定性要求、因果關系規則與機會利益損害賠償都呈現出互斥狀態?；趽p害賠償的角度,學者從機會利益的獨立性、替代性尋求為受害人提供必要救濟的正當性支持,但是相關論述又反映出對這一路徑探索的審慎與疑慮。機會利益損害賠償適用過程中需要重點關注的問題在于:其一,所喪失的所有機會是否都應予賠償,要解決的是損害賠償的成立問題,應當考察違約人的違約行為與該機會的喪失是否具有因果關系;其二,對于應予賠償的機會利益損害如何計算賠償范圍,這屬于損害的量化問題,理論上可以在主觀上進行計算,也可以在客觀上進行計算。兩相比較,針對前者的研究更具爭議性,實證法提出機會的可靠性評估是其重點,因此判例通常要求所喪失的機會必須是一種真正的、實質性的機會,而排除那些臆測的、虛幻的機會。

三、違約機會利益損害賠償的理論基礎

(一)充分救濟非違約方

起源于羅馬法的“完全賠償”原則關注的是當事人遭受的實際損害,即受害方有權就其遭受的損害獲得賠償。合同損害賠償的目標是補償性的,這一補償性目標要求對因違約而造成的任何損害進行賠償。當然,對于損害邊界的確定要受到可預見性規則、確定性規則等的制約。否定機會利益可賠償性的觀點辯稱,唯一能合理確定的損害是失去了一個機會,并非這一機會背后的“果實”,從而認為機會利益只是臆測出的“魅影”。然而,計算損害賠償金的重點不應放在如果履行合同原告將獲得什么,而應放在違約時合同的價值。機會利益損害賠償進一步促進了合同法補償性目標的實現。機會利益的損害不是原告因違約行為所遭受的利潤或收益喪失,而是其失去了履行合同的機會,這種機會具有一定的價值且具有量化可能。

隨著損害賠償理論的發展,補償原則在侵權和合同適用規則之間的差異性逐漸模糊,尤其是在涉及商業機會賠償的場合,不管索賠依據是什么,適用補償原則將會產生類似的結果。如果相關的商業機會是簽訂有利可圖的合同的機會,則補償原則的適用將使索賠人處于獲得利潤機會的地位。正是在這個意義上,可以說,喪失商業機會的損害賠償類似于預期利益的賠償。另一方面,由于侵權訴訟中的損害賠償目的是將原告置于若無侵權行為的發生,其本來會處于的位置,因此有必要確定如果原告沒有信賴被告的行為表征,他會怎么做。若這種信賴使原告失去了簽訂另一份可獲利合同的機會,則其可以收回這筆利潤,因為這是原告在被告行為表征的引誘下改變立場所遭受的一部分損害。如果原告能夠確定他能且愿意簽訂不同的合同,并且該合同將產生所要求的利益,那么喪失的利益是指由于信賴虛假陳述而喪失的機會。在這方面,侵權行為中的損害賠償標準類似于合同中的損害賠償標準中的期望要素,只是原告需要確定他可以并且將會簽訂不同的合同。

(二)合理分配交易風險

合同法圍繞各方之間的協議分配商業交易的風險,將風險完全分配給一方的損害賠償措施忽視了合同的核心功能。在損害賠償法上,“為什么要賠償非違約方的損害”這個問題比“非違約方的損失是多少”這個問題更重要,只有結合其所要實現的目的,才能理解法律規則的意義。(18)參見L.L.Fuller,William R.Perdue Jr.,“The Reliance Interest in Contract Damages:1,” in Yale Law Journal,Vol.46(1936),p.52.違約損害賠償的目標反映了社會經濟發展及倫理觀念的要求,處于動態過程中,除了從保護被害人角度出發的完全賠償理念外,更包括對締約各方當事人的正向激勵作用的實現。傳統的損害填補理念著眼于過去實際發生的個體損害,忽視了可以更為有效預防潛在損害的制度設計,減損了法律增進社會福利的功能。損害賠償預防性功能的提出為機會利益損害賠償提供了合理性基礎,機會利益的損害賠償以違約行為發生時的客觀機會作為基礎,以假定沒有發生損害事件時的財產利益為根據,其具有實質性形態與可評估的可能。承認機會利益損害賠償,即賠償原告客觀實在的機會價值(通常表現為合同價值),能夠合理平衡當事人的違約收益與損失,保護原告的未來期待,從而形成有效的合同履行激勵并實現合同的社會目的。在合同領域討論機會利益損害的可賠償性問題,實質上與合同經濟功能的實現密切相關,即通過賠償實質性的機會利益損害實現合同法的行為激勵與風險分配目標。

然而,所有因果關系不確定的案件都有可能通過對損失的重新描述而轉化為機會利益損害案件,因此要避免規則適用的泛化,就必須確定機會利益損害賠償適用的適當范圍。機會的可識別性特征是沒有真實的語境來評估可能的結果,換言之,關于特定案件中各種可能性的事實證據是缺乏的。承認未來客觀不確定性的存在為法院承認機會利益的損害賠償提供了先決條件,但實踐中關注點常聚焦于“產生更公平結果”的目的,在這一點上,賠償機會利益損害的結果并沒有比傳統“全有或全無”證明標準規則下的賠償結果更優,非違約方所獲得的賠償與所遭受的損害之間的差距是損害賠償法所無法避免的風險,問題應轉變為由哪一方來承擔這種風險。在政策上,這個問題的答案將取決于當事各方的具體情況以及案件性質。未來事件本質上是一個客觀機會的問題,獲得未來收益的機會都帶有不確定性,這使得機會的價值降低,但并非全無價值。機會利益損害賠償的邏輯與預期利益損害賠償類似,均是將風險在當事人之間進行合理分配,以達到行為激勵與預防的效果。

(三)維持信賴保護與交易安全

在合同關系中,若當事人因產生合理信賴而放棄其他訂立更富價值合同的機會,對當事人而言,其確實存在一定的損害,如果不予以賠償是顯失公平的。尤其是在競爭激烈的商業活動中,這種做法可能會放縱責任人的商業欺詐等惡意競爭行為,從而不利于交易安全和經濟秩序的穩定。(19)參見姜淑明、梁程良:《構建信賴利益損害賠償責任的思考》,《時代法學》2012年第6期。交易過程實際上是締約自由與交易安全價值平衡的過程,若過分強調意思主義,相對人的交易安全會受到威脅,最終導致社會整體性安全秩序受損,因此,信賴保護與交易安全實際上是對締約自由的一定程度的限制。毫無疑問,這種限制是謹慎的,是需要有充足的正當性理由的。在對具體制度進行規制時,尤其是本文所討論的機會利益損害賠償制度,應以自由這一基本價值為前提,綜合衡量當事人的合理信賴程度以及責任人的行為與交易安全受損害的關聯程度。

從某種意義上說,承認違約機會利益損害賠償的潛在意圖是為了保護當事人的信賴。通常意義上的信賴與其對當事人所產生的利益是一種確定性的利益,這與機會的特性存在一定區別,但是當合同信賴利益確定性要求無從實現時,機會所能夠帶給當事人的利益值得保護。此外,某一利益是否具有可計算性并不能構成是否為其提供保護的根據,是否為其提供保護的根據根本還在于價值分析,若弱化機會利益損害中的主觀性特征,將這種隨機現象視為社會的普遍存在,以“概率論”等客觀標準視之,實際上該機會利益損害是可計算的,即便在無法通過統計計算概率大小時,也可以賦予法院綜合案件各種具體因素進行價值評估的裁量自由。

四、違約機會利益損害賠償的適用困境

各國對機會利益損害賠償的態度都是非常謹慎的,因為機會本身的不確定性決定了機會利益損害賠償的適用范圍不具有一般化特征,所以各國學者專注于區分機會利益損害賠償案件與普通的損害賠償案件的索賠人何時必須在概率平衡基礎上證明某一特定結果,何時只須證明實現特定結果的機會已喪失。

(一)區分合同之訴與侵權之訴

在德國法中,機會利益損害在合同法中被確認為獨立的損害賠償責任類型,但在侵權法中并沒被確認?！稓W洲合同法原則》(PECL)第9:501條第2款b項規定的可獲賠償的機會利益損害規則僅適用于合同法領域。(20)參見[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、[德]烏里?！さ铝_布尼希主編:《歐洲合同法與侵權法及財產法的互動》,吳越等譯,法律出版社2007年版,第73頁。由于機會的喪失通常是由于疏忽造成的,而疏忽并不會引起責任,除非有采取行動的義務,在沒有特殊關系(如合同關系)的情況下,一般沒有義務去注意機會,這極易形成一種并不嚴謹的認識,即機會只在合同關系中受到保護。雖然本文的討論僅限于合同領域,但機會利益損害賠償也可以適用于侵權、違約或締約過失造成的機會減損情形,其理由在于隨著合同法與侵權責任法的不斷擴張,兩者的保護范圍逐漸趨同,除非契約當事人就其契約關系所涉及的權利或利益是否存在及對內容、范圍有特別約定,否則兩者所保護的客體范圍似乎沒有區分的正當性。(21)參見陳忠五:《契約責任與侵權責任的保護客體》,北京大學出版社2013年版,第15頁。

(二)區分積極行為與消極行為

當合同行為表現為消極不作為時,證明與反事實的假設相關的責任和損害賠償范圍難度較大,積極作為的情況考察的至少是實際發生的案件事實與后果,而消極不作為的情形只能進行推測。這種區分的理由是,在具體案件中,法院雖然也需要作出假定,若被告沒有違約,原狀將繼續維持下去,原告就不會遭受損失,在這種情況下,法院通常會比較當下的實際的情形和之前的實際情形以衡量原告的損失,此時因果關系的鏈條存在于歷史事實中。而在不作為案件中,原狀是事物自然過程的繼續或發展,被告本應該介入其中,給原告一個機會來改善其處境,但是被告沒有這樣做,在這種情況下,若假設成立,事情的原先狀態對探究反事實狀態下會發生什么無法提供幫助。(22)參見David Hamer,“Chance Would Be a Fine Thing:Proof of Causation and Quantum in an Unpredictable World,” in Melbourne University Law Review,Vol.23(1999),pp.603-604.

顯然,這種區分經不起推敲,因為“假設”調查中的證明困難幾乎在每類案件中都存在。不作為案件中存在的預測性證明困難,實際上也會出現在作為案件中。例如,在虛假陳述案件中,被告作出了積極行為,在考慮損害賠償時,仍然面臨假設狀態下事情會如何發展的預測困境,在Sellars v.Adelaide Petroleum NL and Ors一案(23)參見Sellars v.Adelaide Petroleum NL[1994]HCA 4.中法官即基于這種證明困難轉而尋求機會利益損害的救濟。

(三)區分損害的因果關系與損害的量化

針對過去發生的事件,索賠人應基于概率平衡標準予以證明,機會并不重要;而對于未來事件,更多關注損害的量化,則有必要對損害進行評估以考慮各種風險與可能性。對機會利益損害的評估不可避免地涉及損害的量化,但這并非機會利益損害的全部內容,還應包括對因果關系的認定與判斷。解決機會利益損害案件的基本邏輯進程是:首先確定機會利益損害是否被承認為一種損害,其次表明在概率平衡基礎上索賠人已經失去了特定的機會;最后對所喪失的機會以比例來量化。(24)參見[英]哈維·麥格雷戈:《麥格雷戈論損害賠償》,商務印書館2013年版,第346頁。

當關于機會的條款是被違反的義務客體,或者違反義務的本質是剝奪了索賠人獲得有利結果或避免不利損失的機會時,法律將承認機會利益損害本身是一種可查明的損害,其本身構成可賠償的損害。例如,在Chaplin v.Hicks案中合同的目標和范圍就是給予原告獲獎的機會。(25)參見Chaplin v.Hicks[1911]2 KB 786.或者說,Chaplin被剝奪了贏得比賽的機會。在Allied Maples Group Ltd.v.Simmons &Simmons案中被告違反義務的實質是剝奪了買方逃避責任的機會。(26)參見Allied Maples Group Ltd.v.Simmons &Simmons[1995]1 WLR 1602.英國學者麥格雷戈認為,純粹的量化損害案件與純粹的機會利益損害案件一樣,需要同時考慮偶然性和概率。但是,若對機會利益損害的考慮只是停留在量化損害層面并因此認為其與因果關系無涉,那么這樣的觀念所識別出的并非真正的機會利益損害案件。(27)參見[英]哈維·麥格雷戈:《麥格雷戈論損害賠償》,商務印書館2013年版,第348頁。換言之,純粹的量化損害案件并非真正意義上的機會利益損害案件,后者必然涉及因果關系問題。

(四)區分索賠人的行為與第三方的行為

Allied Maples v.Simmons &Simmons案是英國法院適用機會利益損害賠償的典型,其關鍵在于提煉了機會利益損害案件的核心識別因素,即損害的確定取決于對第三方行為的評估。該案件區分了三類情形:第一類是被告的過失表現為積極的行為或不法行為,因果關系問題是一個過去的事實;第二類是被告的過失包括不作為或疏忽,此時因果關系不取決于過去的事實,而取決于假設問題的答案,索賠人會作何反應取決于概率平衡;第三類是索賠人受到的損害取決于第三方的假設行動。在這種情況下,索賠人只需證明其有相當大的機會使得第三方以有利于他的方式行事,即索賠人必須在概率平衡基礎上證明其自身會采取何種行為,且只需證明存在一個實質性的機會時第三方會采取何種行為。(28)參見Allied Maples Group Ltd.v.Simmons &Simmons[1995]1 WLR 1602.有學者指出,適用不同的證明標準來區分索賠人行為與第三人行為是武斷的,該區分是以政策為基礎的,但政策背后的原因并不十分明確。(29)參見Gregg v.Scott[2005]UKHL 2.事實上,就舉證責任分配而言,這種區分有一定的合理性,索賠人有義務證明自己的狀況,其必須能夠表明其實際上會如何行事,而第三方沒有這樣的義務。同樣,被告的立場與索賠人一樣受制于概率平衡的約束,在確定其會或不會做出某行為時,不可依賴偶然的機會。

但是,并非所有機會利益損害賠償案件都具有這種特性。在Chaplin v.Hicks案中,若不存在違約行為,最終是否授予原告獎項是由被告決定的,這一案件事實與Allied Maples Group Ltd.v.Simmons &Simmons案中依賴第三方行動的情況并不一致。顯然,“第三方行為”一詞不包括被告,如何在兩者之間進行調和,判例給出了不同答案:(1)若對被告的自由裁量權有所限制,例如必須以善意行使,那么被告有可能作出對原告有利的決定,因此,機會利益的損害賠償是可能發生的。若被告擁有不受約束的自由裁量權,則必須假設其會作出不利于原告的決定,因此不存在機會利益損害賠償。其理由是,我們必須假定被告履行其法律義務的方式對他自己最不繁重,對索賠人最為不利。(30)參見Janet O’Sullivan,Jonathan Hilliard,The Law of Contract,London:Oxford University Press,2012,p.380.(2)若被告的行為是相關的,則原則上可以裁定機會利益損害賠償,而無需根據被告的自由裁量權的性質作出任何區分。

(五)機會利益損害是否具有可訴性

英國學者薩拉·格林(Sarah Green)從損害的可訴性角度出發,將法學語境中“機會利益損害”案件分為三種類型:第一類是典型的機會利益損害案件,機會意指損害的可能性,是合同的主要損害,且該機會獨立于雙方當事人之間的關系;第二類是替代性的機會利益損害案件,機會與違反約定(義務)的行為相互依存,因為違約影響了機會本身的存在和內容,其本質是回避行為與結果之間的因果關系問題;第三類是損害的量化案件,原告能夠在概率平衡基礎上證明被告的行為導致了損害的發生,但損害的范圍與額度有待量化。第三類案件須與第一類案件相區分,這一點與前述麥格雷戈的觀點不謀而合。

“若非被告的違約行為,索賠人能否獲得獨立于當事人的機會”與“若非被告行為,索賠人獲得最終有利結果的概率有多大”是兩個層面的問題,前者關注損害是否存在,后者關注損害大小。薩拉認為,真正的機會利益損害案件必然涉及損害的量化,反之則不一定成立。薩拉將可訴性的機會利益損害界定為“未實現且獨立于訴訟各方之間關系”,這實際上比Allied Maples Group Ltd.v.Simmons &Simmons案確定的第三方假設行為的解釋更進一步。取決于第三方假設行動的可能性可以構成損害賠償裁決的基礎,但這并非機會利益損害案件的全部,因為有些案件可能根本不需要涉及第三方,例如其可依賴純粹的運氣、生理構成,或者其他自然的、非人為的干預。(31)參見Sarah Green,“Actionable Loss of a Chance,” in Graham Virgo,Sarah Worthington(ed),Commercial Remedies:Resolving Controversies,Cambridge:Cambridge University Press,2017,pp.272-291.

五、違約機會利益損害賠償的司法適用

(一)機會的可靠性評估

一般認為,要獲得損害賠償,原告必須遭受了法律認可的損害。在機會利益損害案件中,機會喪失在個案中具有客觀性、實質性,表現為切實的利益損害,法院通常會根據個案具體情況將其認定為可予賠償的損害之一,而該類案件的難點在于對“機會利益損害”的認定,因為并非所有涉及失去機會的案件都能獲得賠償。除了需對損害賠償基本構成要件予以證明之外,機會利益損害賠償的先決條件是對機會進行可靠性評估。簡言之,即具備證明機會客觀存在的充足證據和機會應具備不可忽視的價值。判斷一個機會是否具有某種價值,法院應對主觀或個人的概率進行評估,對價值是否存在和價值大小的評估必須以證據為基礎。

機會的存在必須得到證據的證明,這一證據包括原告的目標及目標實現過程中有關事件的證據。(32)參見Sellars v.Adelaide Petroleum NL[1994]HCA 4.判斷失去的機會是否具有某種價值,是否具有投機性,需要對案件所有情況進行評估,特別是實現機會的前景足以使人們對機會作出積極的理性評價。當事人可以同時提出主觀和客觀證據來證明機會的存在,例如原告可以提供證據證明其主觀上具有購買意愿且已做好相應準備,其還可以提供客觀證據證明目標資產的可得性以及原告的購買能力。證明機會損失的存在與價值的過程實質上就是事實與價值判斷彼此滲透的過程。

對機會利益損害的索賠是對獲得預期利益或避免預期損失的機會價值的索賠,不是對預期利益或損害本身價值的索賠。要使機會具有可賠償性,機會本身必須具有不可忽視的價值,即機會必須是真正的、實質性的,而非投機的、空想的。(33)參見Chaplin v.Hicks[1911]2 KB 786.判斷某個機會是否具有不可忽視的價值,須基于以下兩個相互關聯的因素:第一,機會的對象(相關利益或損害)須有一定的經濟價值;第二,成功獲得或實現該目標的概率須不容忽視。所謂不容忽視并不是簡單地以數字大小作為衡量基準,法官須針對具體個案結合機會所指向對象的實際價值與該機會實現的可能性予以綜合衡量。

值得注意的是,機會是否具有“實質性”不是簡單地通過機會實現的百分比進行判斷,這往往與確定損害賠償責任有關。然而,這一過程不可避免地會對某特定事件發生的可能性進行考察,不過這并不意味著應設置一個特定的閾值來表明該機會是否足夠“真實”。(34)參見胡蘭玲、武紅秀:《論壟斷協議中的安全港規則》,《天津師范大學學報(社會科學版)》2023年第1期?？梢詫C會實現的可能性看作判定機會是否“真實”的重要因素而非唯一因素,法院應綜合個案的所有因素以確定責任。(35)參見Djakhongir Saidov,The Law of Damages in International Sales:The CISG and other International Instruments,Oxford:Hart Publishing,2008,pp.73-74.

(二)違約機會利益損害賠償的適用場景

我國民法理論關于機會利益的研究不多,民事立法對其更是避而不談,但機會利益客觀存在于許多案件中,例如中獎機會(36)參見《浙江省高級人民法院(2006)浙民一終字第346號民事判決書》,北大法寶網,https://www.pkulaw.com/case,訪問日期:2023年1月10日。、勝訴機會(37)參見《江蘇省淮安市中級人民法院(2006)淮民二終字第0101號民事判決書》,北大法寶網,https://www.pkulaw.com/case,訪問日期:2023年1月10日。、交易機會(38)參見《吉林省長春市中級人民法院(2020)吉01民終2886號民事判決書》,北大法寶網,https://www.pkulaw.com/case,訪問日期:2023年1月10日。、利潤機會等(39)參見《上海市高級人民法院(2019)滬民終74號民事判決書》,北大法寶網,https://www.pkulaw.com/case,訪問日期:2023年1月10日。。在合同有效的場合,機會利益可以理解為合同本身對守約人的價值,以射幸合同為例,合同目的是為索賠人提供一個機會,或者機會是合同不可分割的一部分,該機會的價值顯然應作為守約方計算利益損害的基礎。在其他類型的合同中,當事人基于信賴而被“妨礙的收益”亦是客觀存在的機會利益。(40)參見崔建遠:《論機會利益的損害賠償》,《法學家》2023年第1期。然而,機會利益的不確定性使得司法實踐中違約機會利益損害賠償的應用呈現分散性特征,即并非所有的機會利益均能獲得賠償,機會利益損害必須是實質性的而非臆測的。機會利益損害賠償主要適用于以下四種情形:

第一種,以機會本身作為合同標的或承諾的主要構成部分,機會喪失本身即為直接利益損害。換言之,合同中含有明示或默示承諾給予索賠人機會,或者合同目的是為索賠人提供一個機會,或者機會是合同不可分割的一部分,如最具典型性的射幸合同中的獲獎機會。當然,機會利益損害賠償并非僅限于射幸合同,如因違約行為剝奪了守約方的商業機會或勝訴機會,則可參照機會的成功前景評估損害賠償。追求商業機會可能獲利也可能遭受損失,這體現了機會的特性,遭受損失的可能性的存在并不必然妨礙對該機會給予實質性損害賠償。換言之,商業機會的價值體現為成功的前景,該前景并非嚴格意義上的結果判斷,因為未來尚未發生,對于出現虧損的可能性可在評估損失數額時予以考慮。

第二種,若當事人違約導致的損害難以證明或者不存在實際損害,根據可計算的概率以及與可能性大小特別相關的證據,可以對獲得利潤的機會價值進行公平衡量,守約方可以就利潤機會損失的價值獲得損害賠償。具體適用時應注意以下幾個問題:其一,該規則是基于公平觀念和公共政策要求,即違法者應承受其違法行為所帶來的損害不確定性風險。(41)參見Bigelow v.RKO Radio Pictures,Inc.327 U.S.251(1946).其二,該規則適用的前提是違約利潤損害或可得利益損害計算困難或難以舉證證明,即對可得利益損害數額的證明很難達到法院所要求的確定性程度,此時機會利益的損害賠償是作為一種替代標準。其三,當利潤損害難以證明表現為損害程度難以證明時,并非當然適用機會利益損害賠償的規則,尚需滿足一定的條件以確定機會的價值,即證明機會并非完全是臆測的。這些具體條件在很大程度上取決于個案的特定情形,其中可供法院衡量的突出因素包括:(1)進一步交易履行時間的長短,若因交易時間跨度大導致損失的數額須取決于價格水平、買方的經營需求或其他具有高度變動性的事由,則須謹慎對待未來利益損害賠償問題;(2)受害方企業的盈利方式自身具有猜測性、投機性或者利潤的獲得取決于一系列成功可能性極低的隨機事件;(3)若交易具有成熟的市場,根據案件事實和證據,可以確定索賠人肯定會獲取利潤,而唯一的問題僅僅是利潤的多少,那么法院通常不會進行機會折算。然而,在市場波動或進入市場的機會有限或無明確的市場可言的情況下,有證據表明原告可能存在交易不成功的可能性時,則屬于機會損失問題。其四,在如何判斷機會具有實質性問題上,除綜合考量上述因素外,還需要考慮第三方的行為,且該第三方的決定或行為一定程度上能夠基于理性的理由進行評估(42)參見Bank of Credit &Commerce International SA v.Ali (No.3)[2002]EWCA Civ 82.,完全不受限制且無法基于客觀因素推測第三方意愿存在的,不可以證明真正機會的存在。其五,除上述因素外,還要考慮違約方是否對進一步交易承擔了積極的擔保義務,如在職業疏忽案件中,律師或會計師負有謹慎提供相關專業咨詢意見的義務,這從本質上講就是對守約方采取進一步行動的擔保。再如,在預約合同中,當事人的目的是待時機成熟時達成進一步交易,至少可以理解為其承諾了展開磋商的機會。之所以保護守約方利益,除嚴守合同義務之外,深層次的緣由在于信賴保護。

第三種,當守約方因違約方的承諾放棄了明確的可識別的次優合同,且基于公平價值衡量不宜采取期待利益損害賠償,守約方可以主張機會利益損害賠償以替代期待利益賠償。該情形通常表現為錯誤承諾或虛假陳述,即使期待利益可以確定,基于公平考慮,也不應讓守約方處于比無錯誤發生時更優的位置。這種情況下適用機會利益損害賠償應注意以下問題:其一,原告因被告虛假陳述簽訂合同,該合同是或者被證明是對原告不利益的,原告所主張的損害賠償不受可預見性規則的限制,可以主張機會利益損害賠償。原告在簽訂合同時遭受了通常意義上的損害,因為該合同使原告承擔的義務和責任超過了合同賦予原告的權利或利益的價值。其二,守約方所放棄的次優合同利益可能優于發生違約的合同,此種情形在虛假陳述、欺詐訂約類案件中較為常見,同樣適用機會利益損害賠償規則,不過為避免原告的道德風險,應借助證據規則嚴格審查原告所提供的次優合同相關材料以及次優合同成功簽訂的可能性。其三,在虛假陳述的情況下,相關損害可能源于被害人自身的作為或不作為,僅間接地來自于對方的違約行為。但是,此時被害人自身的作為或不作為僅僅是一個環節,而不是從違約行為延伸到由此產生的損害的因果鏈條的中斷。(43)參見Sellars v.Adelaide Petroleum NL[1994]HCA 4.可賠償損害是否存在和賠償數額的確定,是通過考察被害人是否以及在多大程度上由于受對方的虛假陳述誘導而采取行動或不采取行動而遭受的損害而定。其四,在計算損害程度時,須考慮次優合同最終實現的可能性,并進行概率折算。

第四種,若當事人雙方議價能力相當,且能夠以合理的成本和合理的確定性確定合同價格明顯偏離了一般確定和認可的市場價格,基于公平價值衡量不宜采取期待利益損害賠償,守約方可以主張違約機會利益損害賠償。合同價格與既定市場價格之間存在顯著偏差的,可視為潛在假設中存在“錯誤”。即使交易不存在一方故意利用另一方的情形,即雙方議價能力相當,犧牲一方利益以實現另一方利益的做法也不具正當性。(44)參見Mark Pettit Jr.,“Private Advantage and Public Power:Reexamining the Expectation and Reliance Interests in Contract Damages,” in The Hastings Law Journal,Vol.38(1987),p.465.