企業刑事合規的法院審查〔*〕

姜 濤

(華東政法大學 刑事法學院,上海 201620)

企業刑事合規制度在我國尚處于初步探索階段,面臨著一系列重大爭議。自2020年3月檢察機關開展企業刑事合規試點工作以來,檢察機關陸續發布了四批涉案企業合規典型案例,并會同公安部、司法部等頒布了一系列規范性文件。整體來看,我國企業刑事合規改革取得了良好效果,是公司、企業犯罪治理領域的創新之舉,但是也存在“中間熱、兩頭冷”現象,企業刑事合規甚至被視為檢察機關的“獨角戲”,公安機關、審判機關參與的熱情不高。2023年3月23日,在全國法院學習貫徹全國兩會精神電視電話會議上,最高人民法院院長張軍指出:“可以研究同檢察機關共同做好涉案企業合規改革,依法判處緩刑、免予刑事處罰的,充分利用當地已構建起的第三方合規監管機制,引導民營企業誠信守法經營,對違規違法行為堅決依法規制、糾正?！薄?〕近年來,理論界圍繞企業刑事合規不起訴問題形成大量研究成果。相反,就企業刑事合規的法院審查來說,實踐層面的探索存在不足,理論上的討論也不充分。作為社會治理能力提升的改革舉措,企業刑事合規改革應是全方位的犯罪治理領域變革,既涉及檢察機關對輕微罪的相對不起訴或酌定不起訴,也涉及因企業刑事合規而提出從寬量刑的建議,前者主要是一種程序性選擇,后者則涉及實體問題的判斷。一旦涉及實體問題的判斷,則法院的實質審查就不可回避。從法律實踐來看,企業刑事合規是法院分別選擇免除處罰、適用緩刑或從輕、減輕處罰等量刑結果的事由,但是,如何看待企業刑事合規法院審查的法治意蘊,如何理解企業刑事合規法院審查的理論依據,如何進行企業刑事合規法院審查的程序與實體建構,刑法理論并無深入討論。本文擬對此研究,以求教于諸位方家。

一、企業刑事合規法院審查的法治意蘊

從治理角度看,企業刑事合規建設是公司、企業治理體系與治理能力現代化的創新之舉,從刑罰目的看,企業刑事合規建設是犯罪預防的重要舉措,有利于實現“治未罪”的政策目標。企業刑事合規建設不是檢察機關的“獨角戲”,其存在于刑事訴訟的全過程。企業刑事合規延伸至法院審查階段,不僅有利于推進企業刑事合規建設的全方位實踐,實現對檢察機關不起訴的司法監督,而且有利于正確定位企業刑事合規的發展方向,糾正企業刑事合規建設中的制度失偏問題。

(一)改變企業刑事合規改革“中間熱、兩頭冷”現象

眾所周知,企業刑事合規不起訴目前在我國具有先行先試、逐步規范、案件數量增加與類型逐步擴展等特點。但是,整體上是檢察機關主導的刑事司法改革,公安機關、審判機關參與熱情不高,呈現出“中間熱、兩頭冷”現象。

2020年3月,最高人民檢察院啟動企業刑事合規試點工作,首批在四省中六個基層檢察院開展試點工作,其改革試點的核心是構建企業刑事合規不起訴制度。一年后,又將試點檢察院的覆蓋范圍進一步擴大至十省范圍內,第二批企業刑事合規改革試點將企業合規從不起訴擴展到不批捕、從輕量刑建議等領域。與此同時,最高人民檢察院聯合其他部委發布了《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》(2021年6月3日)、《涉案企業合規建設、評估和審查辦法(試行)》(2022年4月19日)等規范性文件,企業刑事合規不起訴逐步走向規范化,并發布了四批20例典型案件。其正如學者所歸納,自最高人民檢察院開展企業合規改革試點工作以來,為充分調動公司、企業實施刑事合規的積極性,檢察機關逐步形成了以企業刑事合規不起訴為核心,包含刑事合規不批捕、刑事合規緩刑量刑建議、刑事合規從寬處罰等檢察裁量模式?！?〕同時,我們需要看到,在企業刑事合規改革三年多的實踐中,公安機關與人民法院基本上沒有參與,學界所主張的由檢察機關將緩起訴協議移交給法院審查的主張,在實踐層面并未落地生根。

企業刑事合規建設為何呈現出“中間熱、兩頭冷”現象,這與該制度的治罪邏輯與案件類型有關。從治罪邏輯來看,企業合規不起訴或從寬處罰是一種有利于被告人的決定,被告人及其辯護人無需再通過法院審查來爭取對自己有利的結果。從案件類型來看,檢察機關發布的四批20例典型案件中,企業刑事合規不起訴或從寬處罰的案件多屬于國家為被害人或不涉及被害人具體利益的犯罪,被害人的報應情感較弱,或者被告人與被害人之間已經在審查起訴階段達成和解協議,此類案件極易因檢察機關和被告單位等達成刑事合規計劃協議而以不起訴決定結案,且此類案件通常沒有具體被害人或被害人是國家,被害人通常不會因檢察機關的企業刑事合規不起訴決定而進行申訴、控告,案件“到此為止”并不會產生爭議。但是,這種無爭議的不起訴決定又存在雙重風險:一方面,有造成檢察權濫用的風險,即檢察機關對本不宜進行企業刑事合規的案件作出不起訴決定。例如,對重罪案件、自然人犯罪案件以企業刑事合規為由不起訴;另一方面,面對被告人提出無罪辯護的案件,檢察機關以企業刑事合規不起訴為“交易砝碼”,要求涉案公司、企業及其單位主管人員、直接責任人員認罪認罰,從而把無罪案件辦成有罪案件。

企業刑事合規作為實現企業治理現代化的重要舉措,由公、檢、法三司法機關中的哪一機關為主導?這需要深入討論。在規范上,檢察機關的性質為法律監督機關,法律監督權是一種程序性的建議權,包括批捕權、審查起訴權和法律監督權,并不包括實體性和終局性的懲罰或決定的權力?！?〕在實踐中,檢察機關在行使上述決定權時,即使存在把無罪變為有罪認定的風險,通常也不會給被告人、辯護律師提供充分發表不同意見的空間,故,檢察機關不適合行使實體性、終局性的懲罰或決定的權力。就此而言,目前由檢察機關主導的企業刑事合規改革存在“先天缺陷”,甚至存在由有效合規降低為紙面合規的重大風險。

當前企業刑事合規改革中“中間熱、兩頭冷”的現象需要改變,而強化企業刑事合規法院審查則是最佳選擇。對公安機關來說,對提交檢察機關審查起訴的案件,如果認為檢察機關的不起訴或從寬處罰的量刑建議存在問題,可以依據《刑事訴訟法》第179條的規定申請復議或復核?！?〕對人民法院來說,刑事訴訟法并沒有提供監督檢察機關不起訴決定的法定途徑,只能依據《刑事訴訟法》第180條的規定借助被害人的起訴來完成對檢察機關不起訴決定的監督?！?〕然而,如前所述,從目前檢察機關推進企業刑事合規不起訴改革實踐來看,公司、企業因刑事合規不起訴的案件多以“國家”為被害人。例如,虛開增值稅專用發票罪侵害的法益是國家稅收,而檢察機關是以“國家”為被害人案件的代理人,并不會向人民法院起訴。故,人民法院對檢察機關刑事合規不起訴的司法監督,往往徒有虛名,只能對檢察機關提起公訴的案件進行合規審查。正如有學者所指出:“檢察主導下的涉案企業合規,主要是企業的事后合規,因合規整改不起訴的案件,法院通常無法參與。但企業認罪認罰的案件或企業責任人被提起公訴的情況下,檢察機關會根據合規整改情況,提出從寬量刑的量刑建議,需要法院在定罪量刑時予以審查考量?！薄?〕就未來發展而言,企業刑事合規法院審查并不能局限于現有的制度框架,而是需要積極參與、全方位參與,既需要對檢察機關作出的企業刑事合規不起訴決定進行審查,亦需要對檢察機關提起公訴的案件進行企業刑事合規整改,以改變當前企業刑事合規改革中“中間熱、兩頭冷”的現象。

(二)有效防控檢察機關自由裁量權過大的制度風險

犯罪懲治或治理涉及偵查、起訴、審判、執行等環節,不同司法機關之間存在分工、協作與監督。企業刑事合規改革作為犯罪治理模式的創新,既有制度績效,也存在制度風險,應當對其進行嚴格的司法審查,這就不能僅依據檢察機關的自由裁量權來作出決定,以有效預防腐敗性刑事合規不起訴和紙面化企業刑事合規。

從司法實踐來看,企業刑事合規中檢察機關享有的自由裁量權過大。企業刑事合規不起訴的改革實踐亦對此有所體現。依據我國《刑事訴訟法》第177條第2款的規定,〔7〕只有在不需要判處刑罰或免除處罰的情況下,檢察機關才可以作出酌定不起訴決定?？梢?刑事訴訟法上的酌定不起訴并不囊括判處管制、拘役或有期徒刑的案件。而《刑事訴訟法》第282條規定的附條件不起訴僅適用于應當被判處一年以下有期徒刑的未成年人犯罪案件。然而,檢察機關在企業刑事合規不起訴改革實踐中所面臨的難題是:如果涉案公司、企業應當不需要判處刑罰或免除處罰,那么檢察機關對這些公司、企業本應不起訴,在這種情況下,公司、企業花費大量人力、物力和財力實施刑事合規計劃的動力是什么呢?換言之,如果僅對免除處罰的案件實施企業刑事合規不起訴,并要求其實施刑事合規計劃,這是不是意味著對公司、企業的額外懲罰呢?基于這一問題的反思,檢察機關逐步把企業刑事合規不起訴的案件類型由輕罪拓寬至重罪,并采取“既放過企業,又放過企業家”的雙重不起訴模式,這一檢察權的拓展其實并無法律根據。由此導致企業刑事合規存在“法外施恩”“放虎歸山”“破壞平等”等質疑。

當前我國推行的企業刑事合規不起訴改革具有先行先試的特點,無論是對應當判處三年以下有期徒刑的案件采取雙重不起訴決定,抑或對判處三年以上有期徒刑的案件采取“不起訴企業,起訴企業之下自然人”的分離模式,這都沒有實體法根據。盡管這一改革是促進刑法修正的動力,但是,在刑法修正之前的改革試點,亦需要小心求證,不能因“步子邁得過大”而嚴重違背法治原則。依據刑事訴訟法的規定,檢察機關是法定的監督機關,對檢察機關自己辦理的案件,尤其是因刑事合規計劃作出不起訴決定缺乏外部監督。缺乏監督的權力容易被濫用,在企業刑事合規制度全面推行過程中,如果無法解決企業刑事合規不起訴的外部監督問題,那么就會提升檢察官濫用權力的可能,〔8〕從而導致機制出現異化,權力尋租、花錢免刑等質疑也隨之產生。正因如此,需要把檢察機關推進的企業刑事合規不起訴納入司法審查監督中,即對檢察機關因企業刑事合規不起訴的案件,必須移送到人民法院進行書面審查,人民法院在收到上述材料后,應當及時聽取公安機關、被告人及其辯護人、被害人的意見,以免檢察機關把無罪的情況認定為有罪而作出不起訴決定,也有效預防檢察機關把本不屬于企業刑事合規不起訴對象的情況作出不起訴決定。例如,對于檢察機關因企業刑事合規而作出不起訴決定的,如果被告人在法院審查階段提出無罪的主張,則這類案件應當開庭審理,在查明案件事實與法律依據的基礎上,在法院審理階段進行企業刑事合規建設。

(三)有力推進我國企業刑事合規司法審查的實質化

企業刑事合規改革的高質量發展,有助于改善公司、企業的治理結構,實現企業治理體系與治理能力的現代化。西方學者研究表明,只有復雜的合規建設體系與調查,才能更好地應對公司、企業內部的不規范行為?！?〕企業刑事合規改革高質量發展,必須反對企業刑事合規建設的形式化、虛假化等問題。以虛假的或形式上的企業刑事合規計劃換取司法機關不起訴決定、免除處罰、適用緩刑等從寬處罰的量刑結果,反而是刑法適用的不正義,亦隱含著滋生司法腐敗的空間,充其量只能算是一場轟轟烈烈的“改革秀”,對完善公司、企業治理結構沒有任何助益。如前所述,目前由檢察機關主導的企業刑事合規不起訴,在法理根據上面臨實體法依據闕如、違背責任原則、法理根據不足等難題。人民法院參與企業刑事合規改革,就刑事合規與刑事責任判斷、責任承擔方式等實體問題進行實質審查,這有利于推進我國企業刑事合規司法審查的實質化,這主要體現為以下三個方面:

首先,實現從司法決定到司法審查的轉變。從我國目前開展的企業刑事合規不起訴改革實踐來看,檢察機關對企業刑事合規不起訴的案件采取消極的法院審查回避立場,檢察機關多是依據“少捕慎訴慎押”刑事司法政策對公司、企業單位犯罪案件,采取“能不捕的不捕、能不訴的不訴、能不判處實刑的適用緩刑”的司法策略,以激勵公司、企業開展企業刑事合規建設。這種司法策略其實就是一個司法決定,且不是建立在兼聽則明的基礎之上,難以達到公允。法院對刑事合規計劃、案件類型、案件輕重等實質審查闕如,更主要是立足于公司、企業與檢察機關簽署的認罪認罰協議、企業刑事合規計劃書、檢察院的量刑建議等,而對公司、企業的直接主管人員或直接責任人員免除處罰、適用緩刑或判處輕刑。面對檢察機關以不起訴決定終止刑事訴訟的行為,法院通常按照“不訴不理”或“多一事不如少一事”的立場對其置之不理,即使對檢察機關從寬處罰的量刑建議進行審查,也主要是一種形式審查。這種形式審查對實現企業刑事合規高質量發展并無多大助益。相反,法院積極參與企業刑事合規的審查,對檢察機關建議因刑事合規從寬處罰的案件進行積極審查,從有無必要、有無效果、是否真實等角度對企業刑事合規計劃進行嚴格的司法審查,可以甄別虛假的企業刑事合規所導致的“放虎歸山”的風險,也能夠以法院審查有效預防檢察機關的司法腐敗。

其次,實現政策論辯與法理論辯的統一。罪行、罪過和刑罰是傳統刑法系的三個基本概念,〔10〕企業刑事合規不起訴改變了這一體系,演變成為“罪行、罪過和無刑罰(企業合規計劃)”,這種演變是對刑法體系的徹底顛覆,如沒有正當性根據,則會破壞刑法體系的完整性,抵牾刑法平等原則。我國企業刑事合規不起訴或從寬處罰改革,與“營造法治化營商環境”“保護民營企業與企業家”“推進國家治理體系和治理能力現代化”的社會政策具有密切關聯。例如,《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》中的“助力推進國家治理體系和治理能力現代化”;《關于開展企業合規改革試點工作方案》中的“營造良好法治化營商環境”和“助推國家治理體系和治理能力現代化”;等等。時任最高人民檢察院檢察長張軍在2022年3月9日回答網友提問時直言,企業刑事合規改革的直接目的是“防止不當辦一個案件,垮掉一個企業”;更高目標是“通過辦好每一個案件,積極營造法治化營商環境,促進企業規范發展”?！?1〕司法機關服務經濟高質量發展,是司法的社會職能。但是,司法亦是維護社會公平正義的最后一道防線,如果把刑事合規不起訴改革的政策目標定義為拼經濟,而忽視犯罪給社會造成的法益侵害和民眾懲治犯罪的呼聲,這也不符合社會正義的要求。

最后,化解后果考察與責任原則之間的沖突。后果主義論辯意義上的良好效果,是否是擴大企業刑事合規適用范圍的理由呢?毋庸置疑,刑事合規不起訴具有重要的社會功能與法律功能,正如有學者指出,企業刑事合規具有道德層面的維護企業道德和承擔社會責任的價值,功利層面的對企業、政府監管、社會公共利益實現等各相關方的工具價值,包括企業減少損失、克服行政監管外部監管的局限性和有利于維護社會公共利益等,以及替代正式法律制度、實現企業自我治理、節約司法資源等的積極作用?！?2〕規則的功能既是規制,更是激勵。經濟學家在論述政府與市場的關系時指出:“市場經濟的內在矛盾在于市場體系自身包含著反市場的力量——政府。這是一種‘異化’。市場要有效地運行,不能沒有政府;但政府力量的擴展,可能導致市場本身的毀滅。因此,如何在發揮政府的積極作用的同時有效地節制政府對市場的破壞,是每一個市場經濟國家面臨的難題?！薄?3〕其實,刑法與市場的關系亦是如此,刑法介入市場是為了經濟更加有序和高質量發展,如果因刑法介入市場而導致反市場的力量或給經濟發展帶來嚴重的消極后果,則刑法應當及時退出。西方學者研究表明,刑罰處罰對公司、企業的業務產生嚴重的負面附帶后果。例如,利潤損失、信用損失和公司聲譽受損,隨之而來的裁員,以及可能的破產。這種負面附帶后果被定義為個人或實體因懲罰而經歷的意外負擔?！?4〕問題在于,刑法退出的程度如何定義?是全部退出還是有限退出?筆者認為,后果考察仍需接受責任原則的約束,后果考察是在責任原則基礎上的判斷,而不是徹底否定責任原則,否則會帶來不正義的裁判。刑罰處罰是現代社會用來保護法益的主要機制,刑罰處罰越嚴厲且對這種處罰的嚴厲性、必然性的廣泛宣傳,會發揮一般預防的作用。以海南省人民政府辦公廳2023年3月24日《關于支持民營經濟發展的若干措施》中的“四不原則”為例,〔15〕這一處理舉措的目的是積極營造法治化環境,消除民營企業和民營企業家的思想顧慮。但是,其實施并不能偏離刑法軌道,不能由此演化成為“權貴刑法”,對“富人”和“窮人”采取區別對待的刑事司法處置措施,否則,就嚴重違背了刑法平等原則和罪責刑相適應原則。

二、企業刑事合規中法院審查的理論基礎

人民法院參與企業刑事合規改革,不僅是企業刑事合規改革的“接力棒”,還包含著對檢察權的監督,且有其獨特的制度優勢。通過法院的實質審查,既可以對檢察機關的不起訴進行監督,也可以通過對公司、企業及其主管人員或直接責任人員免除處罰、適用緩刑或從寬處罰,把企業合規寬宥責任落實到司法裁判當中。

(一)嚴格實質審查:企業刑事合規法院審查的制度優勢

1.法院審查不完全是企業刑事合規改革的“接力棒”

如果把企業刑事合規改革拓展到法院審理環節,只是在檢察機關刑事合規不起訴基礎上,再增加刑事合規免予處罰、適用緩刑或從寬處罰,那么這種法院參與只是企業刑事合規改革的“接力棒”。誠然,對于審查起訴階段,涉案企業不愿意認罪認罰和進行企業刑事合規整改,到了審判階段自然可以由法院主導進行企業刑事合規整改,并依據企業刑事合規建設情況采取包括免除處罰、適用緩刑等選擇,這有助于企業刑事合規改革的全面推進。筆者認為,如此定義法院參與刑事合規改革的功能與角色并不完整:一方面,法庭審理與檢察機關的審查起訴的價值取向與功能不同,前者追求公平正義,后者強調司法效率。如果法院審理后的結論是刑事合規免除處罰,對此,尚不如直接由檢察機關采取刑事合規不起訴,反而提高了司法效率,節約了司法成本;另一方面,企業刑事合規改革有其制度績效,也有其風險,法院參與刑事合規不能采取檢察機關的積極樂觀主義立場,而是需要秉持審慎、反思的立場。尤其是要監督檢察機關對重罪案件的刑事合規不起訴,以免檢察機關的不起訴決定抵牾刑法平等原則、罪責原則。

從目前研究成果來看,理論界對檢察機關推進企業刑事合規推崇有加,但就可能存在的制度風險討論明顯不足。例如,缺乏對企業刑事合規不起訴的適用范圍、虛假刑事合規換取不起訴的加重處罰等的深入討論,對檢察機關借助刑事合規不起訴隱性進行檢察權擴張缺乏必要的警惕。眾所周知,自職務犯罪的偵查權回歸監察機關后,檢察機關的權力配置日漸虛化,司法機關的權力配置呈現出“兩頭強、中間弱”的失衡現象。檢察機關近年來推進的認罪認罰從寬處罰、企業刑事合規不起訴等制度改革,在推進刑法治理現代化的同時,也隱含著檢察權的積極擴張。如何看待檢察權積極擴張的時代價值,又有效預防其可能存在的法治風險,這是法院參與企業刑事合規審查的重要任務。就此而言,企業刑事合規的法院審查是一種雙重存在:一方面,以企業刑事合規的法院審查,強化對檢察機關企業刑事合規不起訴的司法監督,以把不符合適用企業刑事合規不起訴的情況甄別出來,打破企業刑事合規不起訴中檢察機關與被告人之間的“聯盟”;另一方面,對于在審查起訴階段沒有進行企業刑事合規建設的單位犯罪,在開庭審理后,法院認為符合進行企業刑事合規建設條件的,可以告知被告人及其辯護人提出企業刑事合規建設的申請,如果被告人提出申請,則法院應中止普通審理程序,進入合規審理程序。

法院的合規審理程序又區分撤回起訴與中止審理兩種模式,前者由檢察機關撤回起訴,由檢察機關主導企業合規建設,并接受法院的監督;后者是由法院中止對案件的審理,由法院主導企業刑事合規建設,并根據建設程序作出不同的量刑選擇。兩種模式如何選擇?筆者認為,這需要區別對待:第一,如果所涉案件屬于微罪,則優先考慮中止審理,建議檢察機關撤回起訴,由檢察機關主導企業刑事合規建設并作出不起訴決定。第二,如果所涉案件屬于輕罪,則可以考慮優先選擇撤回起訴,由檢察機關主導企業刑事合規建設,并與被告人簽署緩起訴協議,該緩起訴協議需要提交人民法院審查,并根據企業合規建設成效決定是否再次提起公訴或最終作出不起訴決定。當然,對于檢察機關不愿撤回起訴的,則由法院主導企業刑事合規建設,并根據企業刑事合規建設成效作出免除處罰、適用緩刑等量刑選擇。第三,如果所涉案件屬于重罪,則優先考慮中止審理,由法院主導企業刑事合規建設,并根據企業刑事合規建設成效作出從輕或減輕處罰的量刑選擇。若檢察機關對懷疑為重罪的案件作出不起訴決定,則需要報人民法院審查,由人民法院決定是否屬于重罪,如果查證屬實,則應當要求檢察機關撤銷不起訴決定,向人民法院提起公訴。

2.法院審查契合“以審判為中心”的司法改革要求

依據我國刑事訴訟法的規定,檢察機關的不起訴決定是一種程序性權力,對于不需要判處刑罰或免除處罰的情況,檢察機關依據這一程序性權力作出不起訴決定,這有利于提高刑事訴訟效率和節約司法成本。但是,就目前檢察機關推進的企業刑事合規不起訴改革來看,其適用對象并非不需要判處刑罰或免除處罰的案件,而是擴展到量刑幅度為三年以下甚至五年以下有期徒刑的案件,此時,檢察機關再以這種程序性權力作出企業刑事合規不起訴決定,就存在以程序性權力替代實體性權力的疑問。在推進企業刑事合規改革上,檢察權與審判權既有融合共生的一面,也有相互監督制約的一面。以審判為中心的訴訟制度改革,要求把企業刑事合規納入法院的嚴格實質審查當中,更加重視審判權對檢察權的監督。具體理由如下:

首先,更有權威。依據憲法與刑事訴訟法的規定,檢察權屬于法律監督權,法律監督權是程序意義上的審查權、決定權,而不是最終意義上的決定權、判斷權。檢察機關主導的企業刑事合規不起訴,屬于一種程序性權力,并不宜予以擴大化。就刑事實體問題來說,檢察權是程序性的求刑權,審判權是決斷意義上的判斷權,包括定罪權、量刑權與刑罰執行的變更權等。只有人民法院才有實體判斷的權力,包括定罪與量刑等。任何刑事案件沒有經過人民法院的審理,不得作出有罪、無罪、罪輕或罪重等判斷,這是審判中心主義與庭審實質化的基本要求。企業刑事合規不起訴意味著檢察權由消極型到積極型的轉變,這一轉變很容易在“服務經濟發展”“營造法治化營商環境”等政策目標下進行隱形擴張。以重罪案件能夠采取刑事合規不起訴來說,在拼經濟、營造法治化營商環境的政策訴求下,檢察機關對應當判處五年以下有期徒刑的單位犯罪案件實施刑事合規不起訴,這本身就代表檢察權的擴張。畢竟,刑事訴訟法中的酌定不起訴決定僅適用于不需要判處刑罰或免除處罰的情況,且這里的不需要判處刑罰是由于犯罪情節輕微不需要處罰的情況,即《刑法》第13條規定的“但書條款”。

其次,更切實際。企業刑事合規涉及諸多實體問題的判斷,既需要區分單位犯罪與自然人犯罪,也需要判斷涉案單位及自然人是否成立犯罪。從罪責原則出發,不能把自然人犯罪認定為單位犯罪進行刑事合規建設,也不能把無罪案件認定為有罪案件進行刑事合規建設。同時,還涉及實刑與緩刑、重刑與輕刑、刑罰與非刑罰等實體性選擇。實體法是程序法的依據法,不能以程序正義代替實體正義。具體而言,在企業刑事合規改革中,不能因為刑事合規不起訴或從寬處罰有利于被告人,被告人及其辯護人通常不會提出異議,就否定這種實體性判斷的意義,因為企業刑事合規不起訴完全可能成為檢察機關與被告人之間進行權錢交易的砝碼,如果缺乏實體意義上的司法審查,這種權錢交易就難以避免。

再次,更為全面。相比于檢察階段的刑事合規計劃,法院階段的刑事合規建設更為全面,覆蓋面也更為廣泛。檢察階段的刑事合規計劃僅限于不起訴或從寬量刑建議,法院階段的刑事合規建設不僅在實體上涉及無罪判決、免除處罰、緩刑、從輕或減輕處罰,而且在程序上一審、二審或再審階段均可以進行,同時還包括對檢察權的司法監督。換言之,在定罪或量刑問題上,都可以進行企業刑事合規建設。以企業刑事合規的出罪判斷為例,這需要在控辯對抗基礎上全面查明案件事實、適用法律等關鍵問題,然后依據《刑法》第13條的“但書條款”,權衡是否作出無罪判決。

最后,更為有效。就檢察機關主導的企業合規建設來說,由于我國刑事訴訟法目前沒有附條件不起訴制度,對于公司、企業因虛假的企業合規建設換取不起訴決定的情況,檢察機關在制度層面并沒有有效的應對策略,只能寄望于第三方合規監管機構或監管人的監督,不少監管流于形式。企業刑事合規建設的最終目的在于預防犯罪,紙面的企業刑事合規建設對預防犯罪沒有多大助益,反而成為公司、企業及其高管等逃避被刑事責任追究的理由。法院階段的企業刑事合規可以優先對被告人選擇適用緩刑,并明確一定期限的考驗期,把企業刑事合規建設及其成效作為緩刑考察期間被告人有無悔罪表現的內容,并把企業刑事合規建設及其成效作為緩刑考察期滿后選擇不同法律后果的根據,這就可以有效預防企業刑事合規建設的形式化、表面化亂象。

(二)企業合規寬宥責任:企業刑事合規法院審查的內在根據

企業刑事合規法院審查在實踐層面涉及企業合規寬宥責任問題,企業合規寬宥責任有助于避免企業過度犯罪化問題,但是,這一新型責任形態如何定位,不僅在實體法屬性上面臨把企業刑事合規作為量刑情節抑或非刑罰化方法的爭議,而且在策略上涉及法官優先適用免除處罰抑或緩刑的選擇難題,這都需要從理論上進一步討論。

1.企業合規寬宥責任的基本內涵

企業刑事合規通常是指公司、企業在實施單位犯罪后,在被提起公訴或作出判決之前,建立并實施有效的企業合規計劃,檢察機關或人民法院把企業刑事合規作為不起訴、免除處罰、適用緩刑等的依據。公司、企業承擔的是企業合規寬宥責任,這種責任不僅涉及刑事責任有無,還涉及刑事責任大小。

首先,寬宥理由是預防刑減弱或消失。責任是定罪與量刑的根據,法官在定罪與量刑中必須正確處理責任刑與預防刑之間的關系。企業刑事合規涉及不起訴、無罪判決、免除處罰、適用緩刑或從輕、減輕處罰等不同法律后果,那么這種定罪與量刑的責任論根據是什么,理論界對此并沒有進行深入討論。筆者認為,企業合規寬宥責任是公司、企業等單位犯罪因實施有效的企業刑事合規計劃,實現了犯罪預防的特殊目標,故其預防的意義大幅度減弱。立足于功能責任論,如果行為人犯罪后以其自身努力恢復了被破壞的法益或建立了有效預防體系以預防再犯,對其施以處罰的必要性就沒有了或有所降低?！?6〕就此而言,企業合規寬宥責任是一種功能責任論的觀點,只是預防刑減弱或消失,而不是責任刑降低或消失,即應罰性是存在的,但并不具有需罰性,或需罰性有所減弱?！?7〕

其次,寬宥對象包括企業與企業之下的自然人。與國外“放過企業,不放過企業家”“企業免責,嚴懲個人”的模式不同,我國企業刑事合規改革采取區別對待模式,對輕罪案件采取“放過企業,也放過企業家”模式,對重罪案件采取“放過企業,對企業家輕判”模式,可見,我國司法實踐中的企業合規寬宥責任對企業與企業之下的自然人采取雙重寬宥原則。筆者認為,這整體上是一種合理選擇,就公司、企業來說,它本身并不具有適用刑罰的能力,放過企業本身并無問題。就公司、企業的主管人員(通常是企業負責人)或直接責任人員來說,如果故意違背公司、企業的合規計劃實施犯罪,這是自然人犯罪,對其定罪處罰并無問題。如果因為公司、企業長期沒有合規制度建設,公司、企業的主管人員或直接責任人員以單位名義實施犯罪,這就是單位組織體責任的一部分。在公司、企業進行刑事合規計劃的前提下,對其單獨予以處罰或重罰并不具有正當性,畢竟,主管人員或直接責任人員只是公司、企業等單位犯罪的“手腳”。

最后,寬宥方式涉及定罪與量刑兩大領域。在定罪領域,企業合規寬宥責任是把有效合規計劃作為排除單位犯罪或以但書條款出罪的理由。在事前合規中,有效的企業刑事合規計劃是排除單位犯罪意志的辯護事由。在事后合規中,有效的企業刑事合規計劃通常涉及犯罪賠償、認罪悔罪,可以被解釋為犯罪情節輕微,檢察機關據此可以作出不起訴決定,法院審理后可以作出無罪判決。在量刑領域,企業合規寬宥責任是把有效合規計劃作為免除處罰、適用緩刑或從輕、減輕處罰的理由。其中,若屬于輕罪案件,法院可以依據有效的企業刑事合規建設,對被告人作出免除處罰或適用緩刑的判決;若屬于重罪案件,法院可以依據有效的企業刑事合規建設,對被告人作出從輕處罰或減輕處罰的判決。

2.企業刑事合規的實體法屬性之辯

企業合規寬宥責任是更高的責任,需要審慎對待。在法院審查階段,是把企業刑事合規計劃作為從寬量刑或適用緩刑的量刑情節,還是把其作為非刑罰化方式?抑或其他?這需要從理論上予以討論。一般認為,企業刑事合規計劃是公司、企業及其主要負責人等認罪認罰的組織形式,公司、企業承諾并實踐企業刑事合規計劃是從寬量刑情節,法院據此可以對單位或單位之下的自然人免除處罰、適用緩刑或從寬處罰。從最高人民檢察院公布的四批20個典型案件來看,主要以檢察機關不起訴為主,共14例;建議公安機關撤銷案件1例(張家港S公司、雎某某銷售假冒注冊商標的商品案);向法院提起公訴,并建議從寬處罰案件5例(上海市A公司、B公司、關某某虛開增值稅專用發票案,王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案,海南文昌市S公司、翁某某掩飾、隱瞞犯罪所得案,王某某泄露內幕信息、金某某內幕交易案,江蘇F公司、嚴某某、王某某提供虛假證明文件案,北京李某某等9人保險詐騙案)。其中,對于提交法院審理的案件,檢察機關多以企業刑事合規建設而提出從寬量刑建議,對此,法院均采納了檢察機關的全部量刑建議,〔18〕其中,對3例案件中的被告人適用緩刑,對1例案件中的被告人判處輕刑?！?9〕在上述5例案件中,法院均把企業刑事合規作為從寬量刑情節對待。

把企業刑事合規作為從寬量刑情節面臨的問題是:量刑情節是已然事實,刑事合規計劃是應然事實,法院在進行企業刑事合規審查時,即使公司、企業承諾并實踐刑事合規計劃,但其成效仍需時間檢驗。若法院把企業刑事合規計劃作為量刑情節對待,則會面臨上述困境。此外,把企業刑事合規計劃作為從寬量刑情節,還會出現邏輯悖論。以緩刑為例,如果公司、企業搞虛假企業刑事合規計劃,則屬于違背緩刑管理規定的情況,法院可以以此為由撤銷緩刑。如果把企業刑事合規計劃作為量刑情節,則不能得出撤銷緩刑的結論。正因如此,筆者主張對企業刑事合規計劃進行個別化建構:第一,在免除處罰或不起訴的情況下,企業刑事合規計劃既是一種免除處罰或不起訴事由,同時,也是一種特殊的非刑罰化方式。第二,在判處緩刑的情況下,企業刑事合規計劃是被告人悔罪表現的具體內容,與《刑法》第73條規定之間能保持一致。第三,在從輕處罰或減輕處罰的情況下,企業刑事合規計劃是酌定從輕或減輕處罰情節。

3.法院適用企業合規寬宥責任的策略選擇

免除處罰、緩刑或從輕、減輕處罰,是法院審理階段實施企業刑事合規計劃的三種激勵措施。免除處罰是公司、企業在法院審理階段愿意進行刑事合規計劃,法院中止審理后對公司、企業開展的刑事合規計劃進行考察,如果公司、企業已經建立有效的刑事合規計劃,并承諾積極有效實施的話,則可以對公司、企業及其直接主管人員或直接負責人員免除處罰。緩刑的適用條件與免除處罰差異不大,是免除處罰抑或適用緩刑,通常是法官自由裁量權的體現。法院適用免除處罰或緩刑的對象為輕罪案件,具體可以借鑒美國的企業緩刑制度,將企業合規制度納入其中,既作為適用緩刑的理由,又需要將企業合規建設的有效性作為緩刑考察內容,并根據考察結果來決定緩刑考察期滿后的法律效果,如果公司、企業進行虛假的、紙面的合規建設,將導致緩刑被撤銷的法律后果?！?0〕對于重罪案件,法院在對企業刑事合規計劃考察后,可以把企業刑事合規計劃作為酌定從輕或減輕處罰情節,如果需要減輕處罰的,則依據《刑法》第63條第2款的規定,以案件情況特殊報最高人民法院核準而減輕處罰。當然,隨著法院階段刑事合規計劃的有序開展,刑法修正案可以考慮修正《刑法》第63條第2款的規定,把減輕處罰的核準權下放給高級人民法院。

有爭議的是,法院進行合規審理后是優先選擇免除處罰抑或適用緩刑?從司法實踐來看,無論是安徽法院二審刑事合規第一案,還是湖北審判階段刑事合規第一案,最終量刑結果都是免除處罰。免除處罰基本上沒有刑罰附隨效應,不影響行為人就業、入伍,如果是公務員的話,仍可以保留住工作及退休待遇,故,司法實踐中被告人會努力爭取免除處罰的量刑結果而不是緩刑。但是,就刑事合規案件來說,法院不能因為在中止審理階段被告人進行了企業合規建設,或者確立了“第三方監管組織考察+法檢聯合督導”模式,就對被告人一放了之,而是需要把企業合規建設的長期性及其成效,作為實現企業治理體系與治理能力提升的突破口,并把有效的企業刑事合規計劃及其實施,作為被告人具有悔罪的表現。更為重要的是,企業刑事合規建設是一種文化現象,不是短期制定了企業刑事合規計劃等文件就可以完成的事業,有一個發展過程。就此而言,法院在合規審理后,應當優先選擇適用緩刑,并規定合理的緩刑考驗期,這個緩刑的考驗期就是公司、企業有效的刑事合規計劃的建設期,最終需要根據涉案公司、企業刑事合規計劃建設情況,〔21〕作出有無違反緩刑管理規定、是否需要撤銷緩刑的判斷。相反,法院在對被告人作出免除處罰后,這一判決具有終局性,即使被告人事后反悔而不執行企業合規計劃,法院對此也無能為力。如此一來,本為提升公司、企業治理能力的企業合規建設,反而成為放縱犯罪的工具,完全背離企業刑事合規改革的初衷。

三、企業刑事合規法院審查的程序建構

企業刑事合規法院審查的程序建構,涉及啟動程序、普通審理與合規審理的程序區分、證據規則、證明標準等復雜問題,鑒于篇幅所限,本部分僅論述啟動程序、程序區分兩大關鍵問題。

(一)企業刑事合規法院審查的啟動程序

就企業刑事合規的法院審查來說,大致有兩種啟動方式:一種是公安機關或被害人認為檢察機關的不起訴存在疑問,而提出異議的案件。二是直接進入法院審理程序的一審、二審和再審案件。

就第一種啟動方式來看,其目的旨在強化對檢察機關刑事合規不起訴亂象的監督,這是一種被動的啟動程序,旨在發揮法院的最終判斷權。如果案件的被害人或公安機關對檢察機關的刑事合規不起訴提出異議的,法院必須對企業刑事合規能否作為不起訴的理由進行實質審查,以強化對檢察機關自由裁量權的司法監督。如果法院審查后認為檢察機關的刑事合規不起訴并無不當,則應當書面告知公安機關或被害人。如果法院審查后認為檢察機關的刑事合規不起訴不符合法律規定,則應當通知檢察機關向法院提起公訴,并啟動對案件的正式審理程序。眾所周知,現代刑事訴訟通過控辯雙方之間的對抗,以客觀、充分地查明案件事實真相,明確適用的刑法規定,以免造成冤假錯案。這一訴訟構造對刑事合規來說存在制度盲區,因為就公安機關偵查終結而移交檢察機關的案件來說,如果被告人與檢察機關簽署認罪認罰協議,并因開展刑事合規計劃而不起訴,則意味著案件在程序上的終結。這種“完事大吉”對檢察機關和被告人來說,都是一種能夠滿足其自身利益最大化要求的設定,就檢察機關來說,可以就此了解案件,提高司法效率,節約司法成本;就被告人來說,不起訴算是利益最大化的處理方案,故,刑事合規很容易在檢察機關與被告人之間達成共識,甚至形成“同盟”。但是,這種缺乏外部監督的刑事合規不起訴,容易滋生腐敗和造成權力濫用。同時,檢察機關在有罪認定存在瑕疵的情況下,以企業刑事合規不起訴換取被告人的認罪。這都需要接受法院的司法審查,而刑事訴訟法需要完善這一規則。

就第二種啟動方式來說,企業刑事合規的法院審查是我國企業刑事合規改革的“接力棒”,也是一種主動的啟動程序,旨在發揮法院對定罪、量刑的實體性判斷權。例如,在“肖某偽造、變造國家機關公文、企事業單位公文、證件、印章騙取國家專項資金”一案中,法院在審理后因涉案企業合規整改,而對被告人判處免予刑事處罰。其經驗是:法、檢兩院簽署《關于辦理涉案企業合規案件的指導意見(試行)》,并采取“第三方監管組織考察+法檢聯合督導”模式,法院聯合檢察院、第三方組織多次到涉案企業開展監督考察,督促企業健全完善合規制度規范、工作流程?！?2〕在法院審理單位犯罪案件期間,如果被告人或其辯護人提出刑事合規計劃,法院經審查后認為具有必要性與可行性,則應當中止對案件的審理,并給出刑事合規整改的合理期限。如果在此期限內,涉案公司、企業建立完善的刑事合規體系,并承諾予以長期實施的,法院應當把刑事合規作為免除處罰、適用緩刑或從輕、減輕處罰的理由,并對案件作出最終判決。例如,在“邢某某虛開增值稅專用發票案”中,一審法院以自首等量刑情節,對被告人判處一個月拘役,并處罰金20000元。后被告人不服而提出上訴,二審因被告人所在企業進行合規整改,而對被告人改判為免除處罰?！?3〕對于此類案件,法院開庭應當首先進行常規審理,查明案件事實與適用的法律依據,然后進行合規審理,即中止常規審理,進入合規審理階段,在充分聽取公訴機關、被告人、被害人的意見基礎上,對被告人或其所在單位進行的刑事合規建設進行嚴格考察,最終根據犯罪輕重、刑事合規建設情況,作出不同的量刑結果選擇。當然,對于被告人認為可以進行刑事合規建設、可以免除處罰的案件,如果檢察機關認為存在疑問,則應當專門針對刑事合規問題進行開庭審理,在聽取公訴機關、被告人及其辯護人意見的基礎上,由法院最終作出裁決。在極少數情況下,法院可以依據職權啟動合規審理程序。例如,被告人對是單位犯罪還是自然人犯罪提出異議且有證據支撐的。

(二)普通審理與合規審理的區分

無論是主動啟動,還是被動啟動,企業刑事合規法院審查都必須以被告人成立犯罪為前提,在被告人無罪辯護的情況下,法官應首先就是否成立犯罪進行普通審理,并作出有罪、犯罪輕重、量刑結果等判斷。以此為前提,法院進入合規審理階段,如果被告人愿意開展企業刑事合規計劃,則分別根據其犯罪類型、犯罪性質及量刑結果,最終作出免除處罰、緩刑、從輕或減輕處罰等量刑結果選擇。如果法院審理后認為案件事實不清、證據不足或存在其他不成立犯罪的情況,則應當作出無罪判決,決不能以因企業刑事合規而從寬量刑,來換取被告人的有罪認定。雖然普通審理與合規審理在程序上相互銜接,但兩者的審理重心與任務各不相同。

1.普通審理的三類重點

作為企業治理能力現代化的重要舉措,企業刑事合規適用于所有單位犯罪。從量刑結果來看,單位犯罪有輕罪與重罪的區分。一般認為,對于可能判處五年以下有期徒刑、拘役、管制或免除處罰的案件來說,檢察機關可以作出相對不起訴或酌定不起訴決定。對于可能判處五年以上有期徒刑的案件,檢察機關原則上只能以企業刑事合規為由提出從寬量刑的建議,具體量刑結果由人民法院審理后依法作出裁判,才能有效避免“養虎為患”或“放虎歸山”,由此決定法院的普通審理需要查明三類問題。

第一,查明單位犯罪類型及輕重。法院對企業刑事合規進行實體審查的目的在于避免企業刑事合規不起訴或建議撤銷案件的濫用。企業刑事合規不起訴或從寬處罰適用于公司、企業的經營類犯罪,而不是適用于其他犯罪,原則上適用于輕罪而不是重罪?！?4〕檢察機關對重罪案件適用企業刑事合規不起訴,即使采取“不起訴單位,只起訴自然人”的模式,均應當接受法院的實質審查,法院在審查中亦不應當“照單全收”。這是因為,首先,如果將企業刑事合規不起訴延伸至重罪案件,必定會帶來刑法不平等的疑問,產生“窮人”與“富人”在法律上適用不平等問題,這并不符合刑法正義。其次,即使出于保護民營企業、營造法治化營商環境的政策考慮,刑法對民營企業、民營企業家的寬宥也有其限度,不能一味放縱,不宜將重罪案件與輕罪案件等同視之。最后,所謂“若重罪案件不采取不起訴,則公司、企業就沒有實施刑事合規的動力”這一說法并不成立,公司、企業建立符合法律法規要求的規章制度,這是公司、企業作為法律關系主體的義務,公司、企業犯罪意味著其違背了這一義務。人民法院對公司、企業不能僅判處罰金了事,而是需要督促其建立合規制度,這是實現單位犯罪之特殊預防的應有之義。

第二,拓展刑法中免除處罰事由。刑法中的免除處罰,屬于法定從寬量刑情節,涉及自首、立功、犯罪預備、從犯、脅從犯、防衛過當、避險過當等量刑情節。如《刑法》第67條明確規定:“犯罪較輕的,可以免除處罰?！薄缎谭ā返?8條規定:“有重大立功表現的,可以減輕或者免除處罰?！本蛦挝环缸锒?涉及免除處罰的情況主要是自首、立功。問題在于,人民法院能否因公司、企業實施刑事合規計劃而對單位及單位之下的自然人免除處罰?筆者認為,對于輕罪而言,如果公司、企業在審查起訴階段沒有進行刑事合規計劃,到了法院審理階段提出愿意進行刑事合規計劃的,可以將有效的刑事合規計劃作為免除處罰的理由,由公司、企業承諾并實施刑事合規計劃,然后法院據此作出免除處罰的判決。但是,對于重罪來說,不宜把刑事合規計劃作為免除處罰的事由,只可以作為從輕或減輕處罰事由。

第三,貫徹禁止雙重評價原則。依據《刑法》第72條規定的緩刑適用條件,可把刑事合規計劃作為公司、企業具有悔罪表現、沒有再犯罪危險的體現,對公司、企業及其相關主管人員或直接責任人員適用緩刑。當然,對被告人適用緩刑的刑期條件是應當被判處三年以下有期徒刑或拘役的犯罪分子。對于應當判處五年以上有期徒刑的案件,能否因公司、企業實施企業刑事合規計劃而對其減輕處罰,在三年以下有期徒刑幅度內判刑,并適用緩刑?這是法院辦理因企業刑事合規適用緩刑案件的最大難題。如果將企業刑事合規計劃作為減輕處罰的事由,又作為公司、企業具有悔罪表現、沒有再犯罪危險的體現,這意味著企業刑事合規計劃被評價了兩次,存在違背禁止雙重評價的疑慮。筆者認為,對于重罪案件,可以把刑事合規計劃作為減輕處罰事由,對公司、企業的主管人員或直接責任人員在法定最低刑以下判刑,但并不宜再對其適用緩刑,減輕處罰本身就是對公司、企業實施刑事合規計劃的激勵,刑事合規計劃并不必然采取不起訴、不處罰或緩刑方式來實現,也包括本應當被判處五年以上有期徒刑,因刑事合規計劃而判處二年或三年有期徒刑的激勵措施,企業刑事合規計劃不能一味地追求“放縱犯罪分子”。

2.合規審理的四大關鍵

在企業刑事合規改革中,檢察官裁量權模式與法院審查模式并行不悖,各有其制度功能。檢察官裁量權模式旨在提高司法效率,把不成立犯罪或犯罪輕微、危害不大的情況予以排除,以免造成司法資源浪費。法官審查模式在于確保正義,即通過控辯雙方對抗及訴訟參與人參與,查明事實真相與法律依據,以作出正義裁決。

一是有無必要。1991年《美國聯邦量刑指南》把企業刑事合規的目標定位為:一是實現對企業和個人的公平懲罰;二是產生足夠的震懾和激勵效應?！?5〕這一目標定位是基于對傳統法人犯罪懲治模式的反思,通過企業刑事合規計劃來發揮刑法的激勵效應。法院階段的企業刑事合規建設并不是為了給公司、企業的直接主管人員或直接責任人員免除處罰或判處緩刑而實施,而是公司、企業確實需要進行企業刑事合規建設,也能夠進行有效的企業刑事合規建設。如果把企業刑事合規作為被告人逃避刑事責任追究的砝碼,這就背離了刑事合規制度建設的宗旨,也不符合刑法正義。

二是辨明真假。公司、企業為換取不起訴、免除處罰等結果,進行紙面的虛假合規整改的情況不在少數,這其實是以更為惡劣的方式逃避國家的刑事制裁,暴露出為“脫罪”而改革的功利化、形式化傾向,〔26〕也會造成嚴重的司法不公。例如,對重罪案件采取企業刑事合規不起訴,因回避法院審查會導致帶來定罪與量刑上的偏差,這無異于檢察機關包庇、縱容被告人。加之,檢察機關亦無需就企業刑事合規建設承擔“擔保責任”,在企業刑事合規不起訴之后,所謂的監督機制(包括第三方監督)多流于形式,故,不少檢察機關開展的企業刑事合規不起訴存在“形式大于實質”的問題,甚至將企業刑事合規不起訴搞成“形象工程”,背離刑事合規制度改革的初衷。如何有效預防這些改革中的異化現象,則需要法院在合規審理中辨明真假。

三是明確范圍。如前所述,與國外堅持的“放過企業,嚴懲企業家”的單放模式不同,我國企業刑事合規更主要是一種“放過企業,也放過企業家”的雙放模式。同時,企業刑事合規不起訴的案件既涉及輕罪,也涉及重罪。法院審查企業刑事合規的重心不僅在于公司、企業主要負責人的罪責,還在于公司、企業所涉罪名的輕重。換言之,必須嚴格依據個罪的構成要件及刑法規定,正確評判公司、企業所涉罪名及其輕重。以此為前提,對不同類型的犯罪采取不同的量刑結果。其中,對于輕罪,可以因有效的刑事合規建設而免除處罰或適用緩刑等;對于重罪,只能把有效的刑事合規建設作為從輕或減輕處罰的根據。

四是全面審查。無論是事前企業合規計劃抑或事后企業合規計劃,均在法院審查之列。就事前企業刑事合規來說,通常是公司、企業主張不成立單位犯罪的抗辯事由。例如,在雀巢案中,雀巢公司員工涉嫌侵犯公民個人信息,雀巢公司在法庭上以員工違背公司已建立的完整合規體系而主張不具有罪過,這一主張最終被法院支持?！?7〕就事后企業刑事合規而言,從目前裁判文書網上公布的案件來看,檢察機關在庭審中均未對企業刑事合規計劃及其實施情況進行舉證,而企業刑事合規計劃本身也不屬于法定證據,故,法院會依據檢察機關的從寬量刑建議對被告人免除處罰或判處緩刑。這種形式審查其實并不符合以審判為中心、庭審實質化的要求。就企業刑事合規建設來說,法院審查應當做加法,而不是簡單的重復,其任務是監督檢察機關的不作為、亂作為,對于虛假的、形式化的刑事合規計劃,公司、企業只是表面上把合規計劃作為一種“裝點門面”的粉飾,法院在審查后可作出不予認定的裁判結論,對于企業不能承受的過度合規,也可以提出糾正意見。

在上述審查的基礎上,法院大致有三種處理模式:一是符合企業刑事合規不起訴條件的,建議檢察機關撤回起訴,并聯合檢察機關共同推進企業刑事合規計劃。二是符合免除處罰或適用緩刑條件的,法院應當在聯合檢察機關共同推進企業刑事合規計劃的前提下,對被告人作出免除處罰或緩刑判決,并優先選擇緩刑判決。三是對重罪案件,可以聯合檢察機關共同推進企業刑事合規計劃,并把刑事合規作為酌定的從輕或減輕處罰事由,如果選擇酌定減輕處罰,則必須報高級人民法院批準。

四、企業刑事合規法院審查的實體標準

刑事合規作為提升公司、企業治理能力的重要舉措,并不適用于自然人犯罪,也不適用于所有單位犯罪。刑事合規建設的目的在于真正改善公司、企業的治理結構與治理模式,以公司、企業內部的規章制度預防企業犯罪,而不是把刑事合規作為逃避法律制裁或從寬處罰的理由。企業刑事合規的法院審查,在實體法層面需要圍繞單位犯罪與自然人犯罪的界分、企業合規寬宥責任的除外情形而邏輯展開。

(一)單位犯罪與自然人犯罪的界分

一般認為,“對企業能不訴就不訴,對個人該嚴懲就嚴懲,才能實現對企業治理的最終目的”?！?8〕筆者對此深表贊同,對自然人犯罪引入企業刑事合規,通常不利于企業犯罪的預防,反而助推了自然人犯罪的灰色化乃至黑色化,〔29〕并不具有正當性。在檢察機關主導的企業刑事合規不起訴改革中,也有自然人犯罪因其所在的公司進行企業刑事合規建設而被不起訴的情況。例如,最高人民檢察院公布的第二批典型案件“王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案”。筆者認為,這一做法并不正確,企業刑事合規不起訴只限于單位犯罪,并不適用于自然人犯罪,因為自然人屬于單位成員而對其采取企業刑事合規不起訴或減輕處罰的做法并不具有正當性。首先,這類犯罪通常并不具有以非刑罰化方式實現刑事責任的基礎,就這類自然人犯罪而言,部分是違背公司、企業管理制度而實施犯罪,部分是因公司、企業管理制度的不完善而實施犯罪,對于前者,單位并不需要也不應該承擔合規責任;對于后者,單位盡管具有一定責任,但主要還是行為人基于自己意志實施犯罪,公司、企業管理制度不完善對于行為人犯罪而言并不具有支配性。其次,對自然人犯罪采取企業刑事合規不起訴違背平等原則。公司、企業等單位之下自然人實施犯罪的類型眾多,并不能因為其屬于公司、企業人員而“法外開恩”,否則會導致嚴重的刑法不平等問題。最后,反對者會質疑,單位之下的自然人犯罪與單位規章制度、企業文化有關,故需要從單位尋找原因和對策。其實,這一理由并不成立,正如貪污、受賄犯罪多與管理體制、政治生態等具有密切關聯,但并不會因此而減免其罪責一樣,單位之下的自然人犯罪主要是其主觀原因所導致的,企業刑事合規建設有利于預防單位之下的自然人犯罪,但并不能反過來把自然人犯罪的罪責轉由公司、企業承擔。

由此而來的問題是,如何區分單位犯罪與自然人犯罪?不難看出,在司法實踐中存在把自然人犯罪認定為單位犯罪的情況,也存在單位犯罪與自然人犯罪混淆的難題。如何解決這一難題,這涉及單位犯罪成立條件認定。我國《刑法》第30條規定的單位犯罪過于簡單,即“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為”。這一規定與《法國刑法典》第121-2條第1款規定不同?！?0〕由于這一規定本身并不明確,由此在刑法理論上存在一些爭議。例如,單位犯罪是否必須滿足“為單位謀取利益”的成立要件?公司、企業已經建立企業合規計劃的或者單位之下自然人假冒單位名義實施犯罪的,能否排除單位犯罪意志?司法實踐層面則有從單位之下自然人行為認定單位犯罪抑或從單位犯罪評判單位之下自然人的行為性質等路徑分歧。不難看出,單位犯罪的刑事責任從某種意義上說僅是一種以“公司、企業為媒介”而間接制裁單位主管人員與直接責任人員的手段。單位犯罪處罰的邊界會因為兩大原因而模糊不清:第一,西方學者所謂公司、企業犯罪過度犯罪化的擔憂源自雇主責任,即如果代理人代表公司、企業行事,則公司、企業應當對雇員的行為承擔責任?！?1〕國內學者所主張的組織體責任論只明確了單位負責的根據,即導致公司罪責的是“不守法的公司文化”,卻無法合理確定單位犯罪的范圍,存在不足。第二,我國司法解釋對單位犯罪與自然人犯罪采取不同的定罪與量刑標準,這使得單位犯罪與自然人犯罪的區分至關重要,但是二者的區分又通常會在司法實踐中面臨重大分歧。

如何認定單位犯罪,刑法理論及司法解釋歷來有三要件說與二要件說的分歧,前者認為,單位犯罪必須體現單位意志,以單位名義,并為單位謀取利益。這一觀點多為刑法理論所肯定,也是司法解釋的立場,如有學者歸納司法解釋后指出:“單位犯罪要同時符合三項條件:其一,單位成員以單位名義實施犯罪行為,也就是經由單位集體決定,或者單位的負責人或者被授權的其他人員決定或者同意;其二,單位成員為實現單位利益而實施了犯罪行為,亦即為單位謀取不正當利益或者違法所得大部分歸單位所有;其三,需要具有獨立的‘單位意志’,主要體現在單位集體研究決定,單位負責人決定或者同意,或者被單位授權的其他人員決定或者同意?！薄?2〕后者認為單位犯罪是以單位名義實施且為單位謀取利益的行為。這一觀點多為司法解釋所支持,例如,“兩高”、海關總署2002年7月8日《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第18條規定:“具備下列特征的,可以認定為單位走私犯罪:(1)以單位的名義實施走私犯罪,即由單位集體研究決定,或者由單位的負責人或者被授權的其他人員決定、同意;(2)為單位謀取不正當利益或者違法所得大部分歸單位所有?！薄?3〕相比于二要件說,三要件說可以把假冒單位名義實施犯罪的情況予以排除,也可以把企業實施刑事合規計劃而單位之下自然人違背該計劃實施犯罪的情況予以排除,這些情況并不體現單位意志。但是,兩者均有無法回答的情況:一是不為單位謀取利益的情況,如《刑法》第396條規定的私分國有資產罪;二是行為人成立公司、企業就是為了實施犯罪而按照自然人犯罪處理的情況?！?4〕筆者認為,單位是具有自身意志的組織體,可以實施故意或過失犯罪。單位犯罪就是以單位名義實施的犯罪,其有別于自然人犯罪的地方在于有無體現單位意志,以單位名義和體現單位意志是單位犯罪之成立要件的同義反復。同時,單位犯罪有謀利型單位犯罪(如騙取貸款罪)與非謀利型單位犯罪(如重大責任事故罪)之分,是否為單位謀取利益并非所有單位犯罪認定上的必要要件。就此而言,司法解釋需要把是否體現單位犯罪意志作為單位犯罪的唯一成立條件,不可以把自然人實施與單位業務無關、不體現單位意志的行為解釋為單位犯罪,對于此類自然人犯罪不宜實施企業刑事合規不起訴、免除處罰或適用緩刑。

(二)法院適用企業合規寬宥責任的除外情形

企業刑事合規改革始終面臨經濟犯罪懲治和預防之間的沖突,不能將其粉飾為“萬能之策”,而是有其存在的風險,故,需要明確其適用范圍。通常認為,企業刑事合規不起訴、免除處罰或適用緩刑等,適用于經濟刑法領域的單位犯罪,這類犯罪涉及市場交易,是因為公司、企業的規章制度不完善所導致的犯罪,而企業刑事合規則是一種避免公司、企業員工因單位行為而承擔刑事責任的改革舉措。例如,有學者指出:“企業犯罪附條件不起訴適用于我國刑法分則中的所有單位犯罪”?！?5〕問題的關鍵在于,單位犯罪種類繁多,如果對部分單位犯罪采取企業合規寬宥責任,而對其他單位犯罪不采取,這是否違背刑法平等原則呢?

筆者認為,從平等原則出發,企業刑事合規改革的立法化難題之一在于,哪些單位犯罪可以適用企業合規寬宥責任,哪些單位犯罪不宜采取這一責任模式。當前我國開展的企業刑事合規不起訴具有先行先試的特點,法律制度改革意義上的先行先試并不能用平等原則進行衡量,因為任何先行先試的改革都是對慣例的突破。然而,如果企業刑事合規不起訴、免除處罰或適用緩刑被法律固定下來而成為正式制度,則必須遵循平等原則。這其實是企業刑事合規法院審查立法上的難題。法院審查中對企業合規寬宥責任的實踐,固然有利于實現社會治理現代化和以社會力量預防和減少犯罪,但也不是“萬能鑰匙”,不宜盲目擴大其適用范圍,更不能把其發展為檢察機關或審判機關權力擴張的“根據地”。

不難看出,檢察機關聯合其他部委出臺的相關規范性文件已經明確了部分不適用企業刑事合規的情形,〔36〕但這并不完善。筆者認為,單位累犯、單位重罪、與人身法益直接相關的單位犯罪、涉黑惡勢力單位犯罪和侵財型單位犯罪,也不應當適用企業刑事合規不起訴、免除處罰、緩刑,對于認罪認罰的,可以酌定從輕處罰,并嚴格限制減輕處罰的適用。法院在審查中發現上述五種情況的,應當作出如下處理:一方面,應當駁回檢察機關的企業刑事合規免除處罰或適用緩刑建議,或者駁回被告人及其辯護人提出的刑事合規免除處罰或適用緩刑請求;另一方面,對檢察機關的企業刑事合規不起訴,有權要求檢察機關撤銷不起訴決定,并將案件移送到人民法院進行審理。以下是關于這一觀點的分類梳理:

1.單位累犯

企業刑事合規不起訴、免除處罰或適用緩刑的規范依據,應當是刑法中的首犯免刑條款。首犯免刑來源于我國《刑法》第201條“逃稅罪”的規定,即行為人首次因逃稅被發現的,給行為人一個改過自新的機會,如若逃稅人能夠積極補繳稅款及滯納金,并接受行政處罰的,則可以不追究刑事責任,但是因逃稅被刑事責任追究或行政處罰后再次逃稅的除外。對于侵害國家法益的犯罪來說,首犯免刑條款主張犯罪后非刑罰化的責任實現,強化行為人以自己的努力彌補其犯罪行為給國家法益造成的侵害,因而能夠追尋法益保護與人權保障之間的最佳平衡點。企業刑事合規不起訴、免除處罰或適用緩刑,其實就是首犯免刑,應當排除單位累犯的情況。如果企業因合規建設不起訴、免除處罰或適用緩刑后再次實施單位犯罪,則屬于單位累犯,無論實施何種單位犯罪,則均不能再實施企業刑事合規不起訴、免除處罰或適用緩刑,反而需要從重處罰。

這一規制設計符合刑法的人性基礎。一般認為,重刑可以保護好人,輕刑可以保護壞人?！?7〕企業刑事合規不起訴、免除處罰或適用緩刑作為一種新型法律規則,需要遵循“先假設為‘好人’、后假設為‘壞人’”原則,以免使“治未罪最大化”的法律規則的努力付之東流。法律規則要使公司、企業意識到并相信,承諾并實施合規計劃是實現自我目標的更好途徑,而不是試圖違反或破壞法律規則。企業刑事合規不起訴、免除處罰或適用緩刑之法律規則的努力方向是:使人們有遵循法律規則的理由,即讓他們從一個法律制度的存在及其他人對該制度的遵守中獲得的好處,從而產生了遵守法律規范的意愿。對此,法律規則需要分兩步走:第一步是假設其為“好人”,對公司、企業首次實施的單位犯罪采取合規不起訴、免除處罰或適用緩刑,以期能增進法律權威,這屬于正向激勵;第二步是假設其為“壞人”,如果首次企業刑事合規免除處罰或適用緩刑后再次實施單位犯罪,需要將其定義為單位累犯而加重處罰,這屬于負向激勵。當然,刑法修正案需要修正累犯的成立條件,對單位累犯作出特別規定,形成新的特別累犯制度,即不以判處有期徒刑為前提條件,在刑事合規不起訴、免除處罰或適用緩刑的情況下,再次實施單位犯罪,即為單位累犯。

2.單位重罪

對單位重罪能夠采取企業刑事合規不起訴、免除處罰或適用緩刑,刑法理論上存在爭議。但是,就改革實踐來看,檢察機關對重罪案件實施企業刑事合規不起訴多采取“放過企業,處罰企業家”的二元分離模式,從而有別于輕罪案件實施企業刑事合規不起訴所采取的“既放過企業,又放過企業家”的模式。筆者并不否定重罪案件可以采取刑事合規計劃而從輕或減輕處罰,否定的是對重罪案件因刑事合規計劃不起訴、免除處罰或適用緩刑。因為對于重罪案件來說,其造成的法益侵害較大,行為的社會危險性較高,對其采取不起訴會嚴重抵牾責任主義原則。當然,單位犯罪的重罪標準可有別于自然人犯罪,因為公司、企業實施經濟交易的規模通常比自然人大,即使是一次不法行為所造成的不法結果通常會重于自然人犯罪,故,具體可以考慮把單位犯罪重罪的標準設定為應當判處五年以上有期徒刑的案件,對應當判處五年以下有期徒刑的案件都歸類為輕罪。如此認定的理由有兩點:一是單位犯罪與自然人犯罪采取不同的定罪與量刑標準,在涉經濟類犯罪中,單位犯罪的入罪與加重量刑標準均高于自然人。二是輕罪與重罪的區分主要影響單位之下自然人的量刑,單位犯罪的責任主體具有“混合身份”,而單位之下自然人犯罪與單位的組織文化等密切相關,單位與單位之下的自然人之間通常存在支配與被支配的關系,與自然人實施的同類犯罪不同。例如,公司、企業的主管人員以單位名義實施假冒注冊商品、騙取國家稅款等行為的目的是為單位謀取利益,而個人實施同類行為則是為自己謀取利益,兩者在量刑評價上應有差別。

3.與人身法益直接相關的單位犯罪

在類型上,單位犯罪有直接涉及人身法益的犯罪與不涉及人身法益的犯罪之分。涉及人身法益的犯罪通常為自然犯,這類犯罪需要把責任刑作為定罪與量刑的主要根據。不涉及人身法益的犯罪通常為法定犯,此類犯罪可以把預防刑置于比責任刑更重要的地位。一般認為,污染環境、虛開增值稅專用發票等單位犯罪并不直接涉及人身法益,可通過企業刑事合規不起訴、免除處罰或適用緩刑方式預防再犯。相反,直接涉及人身法益的犯罪因其涉及人的生命、健康等法益,出于最大化保護人身法益的政策考慮,并不宜對之實施企業刑事合規不起訴、免除處罰或適用緩刑。例如,公司、企業生產、銷售假藥,因假藥流入市場會導致大量民眾的身體健康受損或延誤治療時機,此類犯罪中民眾的報應觀念較為強烈,對此類犯罪不能采取司法“試錯”機制,〔38〕不宜采取企業刑事合規不起訴、免除處罰或適用緩刑。但是,這類案件可以進行刑事合規整改而對單位之下的自然人從輕或減輕處罰。以第二批典型案件中的“隨州市Z公司康某某等人重大責任事故案”為例,該案造成三人死亡,屬于與人身法益相關的單位犯罪,且不屬于經濟犯罪,即使開展企業合規計劃,亦不能對相關直接責任人員或主管人員采取企業刑事合規不起訴、免除處罰或適用緩刑,而只能從輕或減輕處罰。

4.涉黑惡勢力單位犯罪

黑惡勢力犯罪多屬于暴力犯罪,也屬于刑法嚴厲打擊的犯罪。對于黑惡勢力實施的單位犯罪,因此類公司、企業成立的主要目的是實施犯罪,依據司法解釋應當依據自然人犯罪處理,并不具備企業刑事合規不起訴的條件,或者公司、企業為黑惡勢力犯罪提供洗錢、資金轉移等幫助的,該類單位犯罪的社會危險性較大,對其實施企業刑事合規不起訴難以實現公司、企業治理能力的提升。法院在進行合規審理時,必須進行相應的“排黑惡犯罪”調查,如果發現公司、企業有涉黑惡勢力犯罪的情況,則應當排除對其實施企業刑事合規不起訴、免除處罰或適用緩刑。在認罪認罰的情況下,可以酌情從輕處罰或減輕處罰。

5.侵財型單位犯罪

公司、企業是以營利為目的的組織體,其營利方式無外乎貪利型和侵財型兩類,貪利型單位犯罪是公司、企業為節約運營成本或獲得利益最大化而實施的污染環境、偷稅逃稅等犯罪,此類犯罪的被害人多為國家或人類利益共同體,并不涉及具體個體的財產法益。相反,侵財型單位犯罪是公司、企業以非法占有為目的而實施的集資詐騙、貸款詐騙等犯罪,此類犯罪的被害人多為一般民眾或銀行等機構。筆者認為,企業刑事合規不起訴、免除處罰或適用緩刑,適用于貪利型單位犯罪而不是侵財型單位犯罪。侵財型單位犯罪本質上仍屬于財產犯罪,屬于自然犯,并不因其以公司、企業名義實施而與財產犯罪之間有根本性區別,且公司、企業實施此類犯罪并不是由于企業治理體系不完善所導致的,而是有其明確的犯罪目的——追逐非法利益,不宜采取企業刑事合規不起訴、免除處罰或適用緩刑。在認罪認罰的情況下,可以酌情從輕處罰或減輕處罰。

從預防犯罪角度看,企業刑事合規不起訴、免除處罰、緩刑或從輕、減輕處罰,固然有助于實現企業犯罪的特殊預防,有利于實現經濟犯罪的源頭治理,但是,這并不能以預防刑完全替代責任刑,否則就會降低刑法一般預防的效果;而一般預防效果的降低,則可能會導致出現更多的公司、企業犯罪,更多的犯罪被害人,更多的法益侵害或侵害危險。就此而言,企業刑事合規改革不能“一邊倒”,只看到其有利的地方,而忽視其可能導致的負面效應。上述有關單位犯罪與自然人犯罪的區分、除外情形的討論,就是期待法院審查能夠認真對待企業刑事合規的合理限度。

五、簡單的結語

企業刑事合規作為企業治理體系與治理能力的提升工程,也是預防刑事安全風險的“防火墻”,企業刑事合規建設離不開人民法院的積極參與。推進企業刑事合規的法院審查,把企業刑事合規改革由審查起訴階段發展到法院審理階段,這是推進企業刑事合規改革深入發展、高質量發展的必由之路。企業刑事合規的法院審查需要走向規范化,即司法解釋不僅需要明確企業刑事合規適用的除外范圍和單位犯罪的成立條件,以免司法機關為實施企業刑事合規不起訴而不當擴大單位犯罪的存在范圍,而且需要明確法院審查刑事合規的啟動程序、審理程序等內容,包括中止審理、審理期限延長、撤回起訴等相關內容。從目前改革實踐來看,企業刑事合規對法官來說仍是新生制度,法院通常不具備對刑事合規進行實質審查的能力,“案多人少”的現實,也不容法官在常規審理任務之外過度參與企業刑事合規建設,故,法院在對企業刑事合規進行審查時,不僅需要與檢察機關、第三方合規監管機構實現通力合作,而且需要針對法院在刑事合規審查中所面臨的專業人員供給不足、能力不夠、制度保障不力等困難,專門增設刑事合規部門,并配備專業人員負責法院的合規審理,確保企業刑事合規建設的成效。鑒于篇幅所限,論文本身并無討論合規出罪、檢法銜接、超審理期限、追加單位被告等具體問題,這只能在后續研究中慢慢體味了。

注釋：

〔1〕白龍飛:《全國法院學習貫徹全國兩會精神電視電話會議召開 會議強調 以公正與效率的統一 答好司法工作人民滿意的時代問卷》,《人民法院報》2023年3月24日。

〔2〕這在規范與理論層面均有體現,規范文件上的實踐體現為《涉案企業合規建設、評估和審查辦法(試行)》第2條的規定,即“對于涉案企業合規建設經評估符合有效性標準的,人民檢察院可以參考評估結論依法作出不批準逮捕、變更強制措施、不起訴的決定,提出從寬處罰的量刑建議,或者向有關主管機關提出從寬處罰、處分的檢察意見”。理論上的主張詳細參見劉艷紅:《企業合規不起訴改革的刑法教義學根基》,《中國刑事法雜志》2022年第1期。

〔3〕時延安:《單位刑事案件的附條件不起訴與企業治理理論探討》,《中國刑事法雜志》2020年第3期。

〔4〕《刑事訴訟法》第179條規定:“對于公安機關移送起訴的案件,人民檢察院決定不起訴的,應當將不起訴決定書送達公安機關。公安機關認為不起訴的決定有錯誤的時候,可以要求復議,如果意見不被接受,可以向上一級人民檢察院提請復核?！?/p>

〔5〕《刑事訴訟法》第180條規定:“對于有被害人的案件,決定不起訴的,人民檢察院應當將不起訴決定書送達被害人。被害人如果不服,可以自收到決定書后七日以內向上一級人民檢察院申訴,請求提起公訴。人民檢察院應當將復查決定告知被害人。對人民檢察院維持不起訴決定的,被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經申訴,直接向人民法院起訴。人民法院受理案件后,人民檢察院應當將有關案件材料移送人民法院?！?/p>

〔6〕李偉:《企業刑事合規中的法院參與》,《華東政法大學學報》2022年第6期。

〔7〕《刑事訴訟法》第177條第2款規定:“對于犯罪情節輕微,依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,人民檢察院可以作出不起訴決定?！?/p>

〔8〕馬明亮:《作為犯罪治理方式的企業合規》,《政法論壇》2020年第3期。

〔9〕Veronica Root Martinez,“Complex Compliance Investigations”,ColumbiaLawReview,Vol.120,No.2,2020,p.307.

〔10〕〔美〕哈伯特·L.帕克:《刑事制裁的界限》,梁根林等譯,北京:法律出版社,2008年,第16頁。

〔11〕〔22〕李陽:《審判階段涉企合規改革,湖北破冰》,《人民法院報》2023年4月9日。

〔12〕陳瑞華:《企業合規基本理論(第二版)》,北京:法律出版社,2021年,第112頁;陳瑞華:《論企業合規的基本價值》,《法學論壇》2021年第6期。

〔13〕張維迎:《市場與政府:中國改革的核心博弈》,西安:西北大學出版社,2014年,“序言”,第i頁。

〔14〕Matthew J.Greife1,Michael O.Maume,“Do companies pay the price for environmental crimes?Consequences of criminal penalties on corporate offenders”,Crime,LawandSocialChange,Vol.73,2020,p.338.

〔15〕2023年3月24日《關于支持民營經濟發展的若干措施》第5條規定:“貫徹落實少捕慎訴慎押刑事司法政策,對民營企業家涉案人員能不捕的不捕、能不訴的不訴、能不判實刑的不判實刑,能不繼續羈押的及時予以釋放或變更強制措施?！痹搩热菰谝l社會熱議后,于2023年3月31日頒布的新文件中刪除了這一內容。

〔16〕馮軍:《刑法中的責任原則 兼與張明楷教授商榷》,《中外法學》2012年第1期。

〔17〕姜濤:《企業刑事合規不起訴的實體法根據》,《東方法學》2022年第3期。

〔18〕例如,在海南文昌市S公司、翁某某掩飾、隱瞞犯罪所得案中,2021年9月,文昌市檢察院根據案情,結合企業合規整改情況,以S公司、翁某某涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪依法提起公訴,并提出輕緩量刑建議。2021年11月,文昌市法院采納檢察機關全部量刑建議,以掩飾、隱瞞犯罪所得罪分別判處被告單位S公司罰金3萬元;被告人翁某某有期徒刑一年,緩刑一年六個月,并處罰金人民幣1萬元;退繳的贓款125萬余元予以沒收,上繳國庫。

〔19〕在王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案中,2020年4月,檢察機關對王某某依據《刑事訴訟法》第177條第2款作出不起訴決定,對林某某、劉某乙依據《刑事訴訟法》第177條第1款作出不起訴決定,以陳某、劉某甲涉嫌非國家工作人員受賄罪向深圳市南山區法院提起公訴。同月,深圳市南山區法院以非國家工作人員受賄罪判處被告人劉某甲有期徒刑6個月,判處被告人陳某拘役5個月。法院判決后,檢察機關于2020年7月與Y公司簽署合規監管協議,協助企業開展合規建設。

〔20〕褚福民:《法院參與企業合規改革的基本路徑》,《法學論壇》2023年第2期。

〔21〕當然,從法律制度完善角度,我國現行刑法規定緩刑由公安機關考察,就因企業合規計劃而適用緩刑的案件來說,可以考慮通過修改法律,將考察機關交由第三方監管組織、檢察院、人民法院共同考察,確立“第三方監管組織考察+法檢聯合督導”考察模式。

〔23〕《蕪湖:二審階段“涉企合規第一案”邢某某虛開增值稅專用發票案今日宣判》,http://www.wuhucourt.gov.cn/DocHtml/1/23/04/00167433.html。

〔24〕這里的輕罪與重罪,可以按照“五年有期徒刑”的標準進行區分,而不是按照刑法理論主張的“三年有期徒刑”標準確立。

〔25〕楊帆:《企業刑事合規的程序應對》,《法學雜志》2022年第1期。

〔26〕胡東林、趙寶琦:《推進企業合規工作應重點把握三個維度》,《檢察日報》2021年5月19日。

〔27〕蘭州市城關區人民法院(2016)甘0102刑初605號刑事判決書;蘭州市中級人民法院(2017)甘01刑終89號刑事裁定書;關于該案的分析,詳細參見陳瑞華:《合規視野下的企業刑事責任問題》,《環球法律評論》2020年第1期。

〔28〕蔣安杰:《“法院參與涉案企業合規改革”研討會在京舉行》,《法治日報》2023年4月19日。

〔29〕田宏杰:《刑事合規的反思》,《北京大學學報(哲學社會科學版)》2020年第2期。

〔30〕《法國刑法典》第121-2條第1款規定:“如果犯罪行為是為了法人利益并且由法人機關或者代表實施,那么除國家之外的所有法人都應承擔刑事責任?！?/p>

〔31〕Carlos Gómez-Jara Díez,“Corporate Culpability as a Limit to the Overcriminalization of Corporate Criminal Liability:The Interplay Between Self-Regulation,Corporate Compliance,and Corporate Citizenship”,NewCriminalLawReview,Vol.14,No.1(Winter 2011),p.80.

〔32〕陳瑞華:《合規視野下的企業刑事責任問題》,《環球法律評論》2020年第1期。

〔33〕最高人民檢察院《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》(高檢訴〔2017〕14號)指出:“對同時具備以下情形且具有獨立法人資格的單位,可以以單位犯罪追究:(1)犯罪活動經單位決策實施;(2)單位的員工主要按照單位的決策實施具體犯罪活動;(3)違法所得歸單位所有,經單位決策使用,收益亦歸單位所有?！?/p>

〔34〕最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》(法釋〔1999〕14號)第2條規定:“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的,或者公司、企業、事業單位設立后,以實施犯罪為主要活動的,不以單位犯罪論處?！?/p>

〔35〕歐陽本祺:《我國建立企業犯罪附條件不起訴制度的探討》,《中國刑事法雜志》2020年第3期。

〔36〕最高人民檢察院、司法部等《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》第5條規定:“對于具有下列情形之一的涉企犯罪案件,不適用企業合規試點以及第三方機制:(一)個人為進行違法犯罪活動而設立公司、企業的;(二)公司、企業設立后以實施犯罪為主要活動的;(三)公司、企業人員盜用單位名義實施犯罪的;(四)涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪的;(五)其他不宜適用的情形?！?/p>

〔37〕許玉秀:《當代刑法思潮》,北京:中國民主法制出版社,2005年,第48頁。

〔38〕在筆者看來,企業刑事合規不起訴就是一種司法“試錯”機制,即對單位犯罪先因公司、企業作出合規計劃承諾而對其不起訴,至于后期刑事合規計劃執行情況如何,則是一種不確定的存在,部分公司、企業的合規整改并不具有有效性,但是,這是刑事合規不起訴不可避免的“容錯”,也是這一新型制度改革所需要付出的代價。