聚眾斗毆行為與正當防衛的規范認定〔*〕

陳 偉

(西南政法大學 法學院,重慶 401120)

通過聚眾斗毆實施的犯罪案件在司法實踐中較為常見,由于聚眾斗毆與正當防衛在事實關聯和行為表現上往往存在一定程度的重合,因而斗毆行為與防衛行為往往混雜在一起,致使聚眾斗毆罪與正當防衛在司法認定上呈現出一定復雜性。關于聚眾斗毆過程中究竟能否成立正當防衛,理論界與實務界均存在不少爭議,因而有必要對聚眾斗毆場合下正當防衛認定的相關爭議問題進行梳理,進一步明確二者在具體案件中的識別性標準,通過聚眾斗毆與正當防衛教義學層面的分析,為后期的司法適用提供有益性參照。

一、問題的提出:聚眾斗毆與正當防衛的實踐爭議

(一)現實案例引發的爭議

常熟市A公司法定代表人徐某某經他人介紹多次前往澳門賭博,并欠下曾某等人高額賭債,后曾某親自或派人多次向其討要該筆賭債,但卻均未成功。之后,徐某某、曾某分別指派何某、楊某二人為各自代表進行會面,就該筆債務后續償還問題展開談判,但最終雙方還是未能達成一致意見,不歡而散。當日中午,何某與楊某、曾某互通電話,通話過程中雙方言語上互有挑釁,多次惡語相向。何某與曾某發生言語沖突并完成通話后,由于意識到可能會發生進一步的沖突,何某三次打電話給張某,后張某糾集多人至A公司,與此同時何某著手準備菜刀等工具,在張某糾集多人到達公司后,何某遂告知一會有人上門討債,可能要打架,并囑咐相關人員準備好工具。在相關工具準備完畢、部分人員布置就位后,何某再次主動撥打曾某電話,聲稱“錢就在公司,有本事你就來拿,就怕你有命來拿,沒有命來花”。在言語的刺激和挑釁下,雙方矛盾逐漸升級激化,曾某隨即糾集楊某等26人持刀趕至公司與何某手下多人進行斗毆,事件最終造成何某及對方龔某、胡某共3人輕微傷,A公司部分物品毀損?！?〕

就本案而言,關于被動應戰的何某一方在刑法上應該如何對其定性,究竟是成立正當防衛還是聚眾斗毆罪,產生了諸多爭議。在法庭上,公訴人與辯護人圍繞本案事實,針對本案事件起因、斗毆時間、斗毆地點、自保節制等四個方面內容展開了激烈辯論。關于本案的處理結論,該案經過一審、二審后又發回重審,法院對于何某罪名的認定并未改變,僅僅在量刑上發生了變化。常熟市人民法院作出一審判決,判決被告人何某等人聚眾斗毆罪成立,判處何某一年六個月的有期徒刑,認定其行為不屬于“正當防衛”。主要的裁判理由在于:首先,該案系因賭債糾紛這一非法利益所實施的斗毆行為,事件起因具有明顯的非正當性;其次,雙方在談判未果情形下互有言語挑釁,導致矛盾激化升級,何某方在人員到位、工具齊備的情況下仍然主動撥打電話激化矛盾,應當認定該方主觀上并無防衛目的,相反具有與曾某方互毆的主觀故意;最后,何某一方在對方上門打斗之前,在能夠有效避免打斗的情況下未能采取相關措施進行躲避,反而是糾集眾人并持刀等待,主觀上對斗毆持積極態度。

(二)實踐個案引發的爭議梳理

不可否認的是,聚眾斗毆犯罪研究中的一個重要理論爭議點就是聚眾斗毆與正當防衛的性質辨析問題,這也是長期以來司法實踐迫切需要解決的難點問題。在前述案例中,控辯雙方爭辯涉及的主要爭議點,最終仍需落腳到聚眾斗毆與正當防衛在司法層面的規范識別上。核心爭論點在于,主動進行言語挑釁但被動參與到斗毆之中的行為人一方,其事先準備菜刀等工具的行為能否阻卻正當防衛的成立?在正當防衛作為熱議話題的背景下,學界關于如何準確界定聚眾斗毆與正當防衛的討論,使得圍繞被動一方事先準備工具進行反擊的行為定性這個聚訟紛紜的爭議問題再次被提出。

筆者認為,就前述案情而言,爭論焦點主要包括以下幾個方面:第一,本案系雙方因賭債糾紛所引起,體現了涉案雙方對非法利益的追逐,案發起因的非法性客觀存在,這是否阻卻正當防衛起因要件的成立?第二,何某方主動激化矛盾的挑釁性語言以及面對可能遭受的不法侵害積極準備菜刀的行為,是否認定其主觀上具有斗毆意圖,從而否定正當防衛成立的主觀要件?第三,在本案中曾某方人員主動持刀闖入何某方單位辦公場所,案發地點位于何某方的公司內,能否認定曾某方實施不法侵害,從而肯定何某一方的正當防衛?

關于案件的定性方面學界討論各有側重,大部分學者認同本案雙方均成立聚眾斗毆罪,且何某一方不成立正當防衛的處理意見。例如陳興良教授提出,“考察被動方的行為是聚眾斗毆還是正當防衛,應當從起因是否合法、目的是否正當以及手段是否相當這三個方面進行分析”,〔2〕何某一方早有預料,事先準備刀具,其行為并不符合正當防衛起因合法性要件。另有論者從防衛方是否具有回避義務著手,認為要求何某方履行回避義務不具有法律依據,缺乏合理性,何某方未被認定為正當防衛,原因在于其自始存在的斗毆意識否定了防衛意思?！?〕還有論者提及,真正排除何某方成立正當防衛的原因在于,何某一方未履行回避和消極防御義務,且在主觀方面不具備對不法侵害的防衛意圖?！?〕與之不同的是,也不乏少部分學者認為何某一方在本案中的行為應定性為正當防衛。例如,有學者提出何某一方在預感危險來臨之際采用了對社會妨害最小的戒備方式,且戒備地點限定在辦公室區域,從社會可容忍的程度、實施打斗的場所、普通人的公平正義感等方面來對本案綜合評判,從而得出何某一方的行為應系正當防衛?！?〕從中可見,無論是實務界抑或是理論界,通常采用一種全有或全無的判斷模式來對聚眾斗毆與正當防衛二者進行界分,用互毆概念的生成來絕對否定正當防衛的成立,并側重單一地從行為人主觀方面的斗毆意圖與防衛意圖的判別來進行界分,理論上識別標準的分散性和非體系性帶來了司法實踐處理此類案件的差異化特征。

實踐中斗毆的行為樣態存在多樣性,斗毆情形的存在究竟能否排除正當防衛的成立,以及斗毆在何種情形下能夠成立正當防衛、斗毆過程中判定正當防衛成立的實質化標準應當如何確立等問題尚不明確,這些都是本案所引發的思考之處。深入檢視上述關于本案何某一方正當防衛成立與否的區分爭議,可以窺見在部分聚眾斗毆案件的復雜情形下,司法實務界和學界對于正當防衛成立標準的把握存在相當程度的認知差異,爭議雙方說理和立論側重于闡述正當防衛的不同層面問題,無論是主觀方面的防衛意圖、防衛認識,還是客觀方面的防衛起因、防衛手段,均旨在從自己的結論中對斗毆中的正當防衛成立與否進行驗證式判斷。

例如,在本案案件審理環節,辯方主張被告方成立正當防衛的主要依據在于,客觀侵害并非被告方的行為招致產生,不能將其認定為挑唆防衛;而檢方和法院雖然考慮了斗毆的起因,但認為被告一方主觀上的斗毆意圖和不正當目的較為明顯,因而認為與正當防衛的防衛意圖不符合。由此可見,控辯雙方在正當防衛的判斷標準上存在主觀方面與客觀方面的明顯差異,辯方傾向于通過肯定曾某方侵害起因的非正當性以及否定自招行為的非法性,來論證己方構成正當防衛的合理性;而控方的更多關注點則主要集中在何某等人主觀的防衛意圖、斗毆意圖的有無層面,通過論證其存在斗毆的主觀意圖,以此否定正當防衛成立的要件滿足。

而在學界的認識層面,可以看出學者們對本案何某一方的行為定性也存在較大的觀點差異,立論點散見于防衛意圖、防衛起因、回避義務、自招損害行為認定等內容。這也反映出學界對于正當防衛主客觀判斷標準的內涵、判斷層級、相互關系、銜接適用等方面均存在一定程度上的理解分歧,造成這種分歧的原因一方面是因為具體個案中事實與情節的復雜化,另一方面還在于聚眾斗毆情形下正當防衛成立的判斷基準及其界分方法還不夠明晰,需要在理論層面予以進一步厘清。

二、聚眾斗毆行為與正當防衛的關系辨析

(一)正當防衛實質標準與聚眾斗毆的關系

在聚眾斗毆場合下可否成立正當防衛,以及如何對正當防衛進行準確認定與識別,從本質上需要首先探究正當防衛成立的實質標準,并結合聚眾斗毆罪的構成特征,在對二者的主客觀構成要素進行特征提取的基礎上,再結合個案情節予以類型化界分,如此,應為實現聚眾斗毆行為與正當防衛精準化識別的有效路徑。在審查過程中,尤其要吃透法律精神,以社會公平正義理念為引導,尤其要把法理與情理結合起來?！?〕以往實踐中正當防衛成為“僵尸條款”〔7〕,其核心原因在于往往把形式評價當作實質評價,一旦出現危害后果往往作為犯罪論處?！?〕有學者呼吁正當防衛判定時應引入“社會之法”,即充分考慮社會經驗,避免唯結果論?！?〕應無異議的是,在具體辨析正當防衛還是聚眾斗毆罪時,聚眾斗毆行為呈現的客觀事實與正當防衛的規范成立條件能否無縫對接,是事理與法理充分對照的過程,需要通過事實要素與規范基準的彼此契合,才能最終在規范層面認定正當防衛的成立。

正當防衛既可以阻卻違法,也可以阻卻責任?！?0〕該論斷是從體系定位層面的思考,仍未涉及正當防衛權本身。正當防衛條款的設置,其背后隱藏的核心立法意旨或者制度初衷在于,鼓勵和提倡廣大公民在面對正在進行的不法侵害時,以“法不向不法讓步”的方式進行合法權益的保護,通過私力救濟的方式來保護國家、公共利益、自身或者他人合法權益,賦予公民同不法侵害作斗爭的法律武器,打消由此帶來的責任負擔的后顧之憂?；谧晕依娣佬l與國家社會利益防衛的二元界分,有學者對防衛權的根據細分為私權保護與社會連帶理論?！?1〕在防衛權的成立之下,法治治理模式的倡導必然要求私權防衛的條件限定。我國刑法學界通說認為,正當防衛的成立必須同時滿足以下五個條件:起因條件為存在現實的不法侵害;時間條件為不法侵害正在發生;對象條件為必須對不法侵害人本人實施;主觀條件為必須具備防衛意圖,主要包括防衛認識與防衛目的兩方面內容;限度條件為不能明顯超過必要限度造成重大損害?！?2〕而且,這五個要件作為綜合性構成,必須形成封閉體系,在整體成立的情形下才能證成正當防衛。

從靜態層面來說,典型的聚眾斗毆行為與正當防衛在主觀目的、行為手段、傷害意圖產生時間等方面具有明顯的區隔性,因而彼此之間的差異性較為清晰。但是實踐中非典型聚眾斗毆行為并不鮮見,斗毆行為在過程呈現和物理危害結果上均表現為對行為人人身造成直接傷害,將雙方的“打斗”不加區分地作為“斗毆”,導致正當防衛外在表現出的“不法傷害”極易與聚眾斗毆場合下的“加害行為”發生混淆?！?3〕因而要真正將聚眾斗毆與正當防衛行為有效區分開來,需要厘清二者之間的成立關系,需對正當防衛成立的主客觀條件作更為細致的解讀。

針對以聚眾斗毆為外觀的人身傷害行為能否被認定為正當防衛,單純依靠正當防衛單一成立要件孤立判斷難免出現不周延之處,需要將正當防衛五大成立條件作為系統性的整體看待,以要件符合性來作為合法合理的評價標準。但現實是,實踐中根據對象條件、限度條件往往難以對二者進行準確界分,從表現的理論定性爭議看,主要討論點仍然集中在正當防衛的起因條件、主觀條件以及時間條件上,這也通常是實務界準確區分聚眾斗毆與正當防衛二者的主要考量要素?；诖?筆者重點對上述三項條件進行內涵闡釋,從而對規范識別聚眾斗毆與正當防衛、化解定性爭議有一良好的法理基礎。

1.正當防衛起因條件與聚眾斗毆加害行為

存在現實的不法侵害是行為人實施正當防衛行為的前提和起因,二者之間是“因”與“果”的關系。但并非所有不法侵害都能當然地引起正當防衛,還必須對其外延予以一定的限定,此處的“不法侵害”是指某種行為具有侵害性(社會危害性)并且達到一定緊迫程度,對某種權益作出違反法律規定的侵襲與損害。有學者直接指出,“不法侵害”是行為人的人身危險性,防衛對象不是行為,而是具體的行為人?！?4〕由于正當防衛并非依賴公權力進行救濟,因而在法治環境下允許私力救濟必須有所限制,對作為正當防衛起因的“不法侵害”不可能泛化到所有的違法情形,因而在規范條件中需同時具備不法性、侵害性和現實緊迫性。

如何理解不法侵害中的“不法”,是正當防衛成立的前置性問題,對此,理論界的認識基本一致。一般認為,“不法”與非法、違法等詞同義,不法就是行為人實施了為現行法律所禁止,并給他人合法權益帶來損害的行為?！?5〕一般認為,不法侵害的范圍主要包括犯罪,另外除犯罪以外對于已然形成侵害性的一般違法行為同樣也能實行正當防衛。在法教義學的視域下,教義學當然需要立足于語言分析,但是也要超越語言分析?！?6〕實際上,不是所有犯罪和一般違法行為都能成為正當防衛的“不法侵害”,還需要審視不法侵害實質背后的危險,同時結合防衛權來確定其內涵與外延。另外,不法侵害最重要的是要具備“侵害”屬性,能夠對法益產生侵害和威脅,而且該種侵害具有防衛行為的介入必要。

就聚眾斗毆而言,斗毆本就有毆打之意,是一種以攻擊身體為指向的行為,但并非一切針對人身的侵害和施加的強制力都能界定為毆打,其還必須達到一定的暴力程度。由于斗毆所具備的人身傷害屬性,參與聚眾斗毆的人員所實施的暴力行為都有可能轉化為犯罪行為或一般違法行為,具備不法性。一旦斗毆人員所實施的暴力行為現實地作用于行為人,給他人的合法權益帶來了侵害和威脅,便足以構成正當防衛的起因條件。也正是由于聚眾斗毆雙方都具有使用暴力加害對方的主觀意圖,任何一方對他人的人身權益均持不保護的消極心理。當前司法實踐中采用“起因是否有責”“防衛是否不得已”的區分標準較為普遍,但有論者認為其雖具有極強的操作性,卻過于簡單與絕對,未能深入探求案情,甚至與立法精神有一定背離,使得防衛案件往往以相互斗毆結案?！?7〕

2.正當防衛主觀條件與聚眾斗毆加害意圖

防衛的主觀要件對正當防衛的規范認定意義重大,正是由于防衛行為人基于保護合法權益的主觀意圖,二者結合使得正當防衛確立了排除犯罪性行為的屬性?！?8〕但是,究竟行為人是防衛意圖還是加害意圖,往往難以劃定清晰的界限?！胺佬l意圖這個主觀要件已然成為正當防衛理論中的薄弱環節,司法實踐也長期忽視防衛意圖的評價功能?！薄?9〕正當防衛成立的主觀條件要求行為人必須具備防衛意圖,只有認識到我國刑法中的正當防衛乃主觀防衛意圖和客觀防衛行為的統一,才能既堅守主客觀相統一的原則,又方能厘清阻卻刑事不法的實質根據。從規范意義層面而言,有學者認為,防衛意圖主要集中于防衛意志層面,系制止不法侵害的愿望或者追求?！?0〕一般而言,防衛意圖作為行為人行為時的心理態度,主要聚焦于行為人的防衛認識和防衛意志,系在行為人明確認識到不法侵害正在發生的前提之下,通過防衛意志支配而實施針對不法侵害行為的過程體現。

我國刑法通說明確堅持“防衛意思必要說”,即行為人不僅要有防衛認識,而且還必須具有防衛目的?！?1〕馬克昌教授認為,互毆行為、挑撥防衛以及偶然防衛之所以不能認定為正當防衛,原因在于這幾類行為均不符合正當防衛成立的主觀條件?！?2〕例如,在防衛挑撥行為中,行為人并非出于防衛意圖,相反出于侵害的意圖故意挑撥他人對自己實施侵害,從而假借“正當防衛”之名行侵害之實,其實質是利用正當防衛在規范層面的正向評價實施事前預謀的犯罪活動,因而不能將此類行為按照正當防衛予以處理。在互相斗毆場合中,斗毆雙方均有傷害對方的故意,在加害目的的指引下積極實施侵害行為,并不存在主觀上制止不法侵害的合法目的,故互毆雙方均不享有主張正當防衛的權利。除上述兩種情形以外,實踐中還存在“故意侵害卻偶然達到防衛效果(偶然防衛)”“防衛行為轉化為故意侵害行為(侵害轉化)”的特殊情形,因其主觀要件的非對應性,同樣不能以正當防衛進行規范認定。由此可見,防衛意圖是認定正當防衛必不可少的要件,這也是與其他客觀上具有正當防衛效果但主觀上不具有防衛目的的行為相區離時應重點考慮的條件。

在此前提下,傳統理論對上述問題的認識也直接影響了聚眾斗毆場合下的正當防衛認定思路,刑法學界對于防衛意圖的界定十分嚴格,往往主要借助于“防衛意圖”這一要素來實現正當防衛與其他具有相似外觀行為的區分,因此無論對事實認定還是法律適用都產生了深遠影響。按照此種邏輯思路,聚眾斗毆主觀上并不具備防衛意圖,斗毆雙方往往為了追求非法物質利益和精神滿足基于互相傷害的故意進行毆斗,而并非通過防衛行為來有效制止不法侵害行為的發生,所以應當排除正當防衛的成立。例如有學者提出,“互毆是參與者在傷害故意和斗毆意圖的支配下所實施的互相傷害的行為。斗毆意圖是指基于欺凌、報復、逞強斗狠、尋求刺激等動機而去主動挑起斗毆或積極參與斗毆的主觀心理態度?！薄?3〕

而事實上,理論上在恪守“意圖中心論”的判斷標準的同時,也造成了正當防衛在現實中的認定困難,致使部分行為游走在正當防衛和互相斗毆之間,過度強調主觀上的斗毆意圖來排斥正當防衛的成立,進而帶來一定的消極影響。不可否定的是,攻擊意圖之中往往包含了防衛意圖在內?！?4〕傷害故意與防衛意圖作為不同的主觀心態,在認識與意志因素上同樣可以并存?！?5〕正是基于此,有學者認為,“傳統理論以傷害故意、報復動機、事先有無斗毆意圖等作為認定互毆的標準,這種‘意圖中心論’的立場不具有可操作性,無法解決互毆的泛化問題?！薄?6〕顯見的是,單純依靠對行為人主觀上斗毆意圖的評價來與正當防衛行為進行區分,難以在復雜個案的法律適用中取得普適性的實際效果。

3.正當防衛時間條件與聚眾斗毆的及時性

所謂正當防衛成立的時間條件是指,正當防衛必須面臨“正在進行的不法侵害”才能得以實施,只有在該段時間內實施防衛行為才具有合法正當屬性。因此,如何理解“正在進行的不法侵害”,劃定不法侵害開始和結束節點,事關正當防衛適時與否的判斷,直接決定行為人的防衛行為是否合法。

我國刑法學界一般認為,“正在進行的不法侵害”通常意義上包含兩方面的內容:其一,必須存在現實的不法侵害,而不是行為人主觀推測和臆想出來的;其二,不法侵害必須處于進行過程中(實行階段),而非尚未發生或者已經結束。根據這一時機條件,如果防衛人在不法侵害尚未發生或不法侵害已經結束時采取防衛行為,那么不應認定其為防衛適時,此時只能否定正當防衛的成立。從侵害著手—侵害繼續—侵害結束的過程來看,是一個在時間上的持續狀態和不斷發展的過程。但是,由于不法侵害的手段、強度、侵害合法權益的性質以及不法侵害人的主觀罪過存在差異,不法侵害的著手和結束難以劃定籠統的標準?！?7〕

由于防衛時間的確立關乎聚眾斗毆中正當防衛的把握認定,只有針對“正在進行的”不法侵害進行防衛,才有成立正當防衛的可能。聚眾斗毆能否成立正當防衛,需要結合時間上的及時性進行判斷。就實踐情形而言,多數情況下在斗毆過程中先動手的一方應排除成立正當防衛的可能。理由在于,若對方尚未著手實行不法侵害,行為人卻先于毆打之前預先加以打擊,屬于“事前防衛”;若行為人主觀上存在認識錯誤,個人臆想、主觀猜測對方可能實施不法侵害,在錯誤認識之下先行動手實施打擊,則為“假想防衛”;無論是事前防衛還是假想防衛,均不符合正當防衛成立的時間條件。但也存在特殊情形,盡管不法侵害尚未完全著手實行,當侵害法益的危險已經迫在眉睫、千鈞一發,此時面臨不法侵害威脅的行為人采取先發制人的手段消除危險時,基于防衛必要性與有效性的考慮,此時理當認可成立正當防衛?！?8〕另外在斗毆中,若不法侵害已經結束,或行為人被制服、喪失侵害能力,除部分能夠挽回損失的財產性犯罪以外,此時再進行反擊則難以認定其防衛適時,屬于典型的事后防衛。從中不難看出,正當防衛的時間條件并非機械僵化的要求,不同情形下的要求并不相同,因而在聚眾斗毆能否成立正當防衛的判斷中,也需要對其時間上的及時與否進行具體的個別化判斷。

(二)聚眾斗毆與正當防衛并不是互斥關系

正當防衛是我國刑法規定的阻卻犯罪成立的法定事由,但從現實情況來看,正當防衛的認定仍然整體上持保守態度,具體牽涉聚眾斗毆的正當防衛認定時就更是如此。部分司法機關認為,由于雙方共同參與到斗毆之中,便當然地否定后動手一方的防衛性質,存在以結果追溯倒推來否認防衛正當性的實踐傾向,甚至變相增加苛刻的防衛條件,部分判決書的裁判說理環節往往未能立足客觀事實進行深入發掘的充分論證,陳述的否定理由往往難以經得起細致推敲?！?9〕有論者認為,造成正當防衛制度萎縮的一個實踐表征在于,法院將絕大多數原本屬于正當防衛的案件錯誤地認定為互毆或防衛過當?！?0〕“正”與“不正”的界定模糊導致了傳統刑事司法實踐在正當防衛認定問題上恪守保守式的司法理念,唯結果論現象突出,是典型的依賴事后視角作出的不當適用?！?1〕

認為聚眾斗毆與正當防衛互斥,顯然是把社會法益置于優位考慮。問題在于,社會法益并不必然無視個人法益的防衛權?！?2〕應無異議的是,司法實踐中常態性地將打架、傷害行為錯誤認定為互毆,從而導致了互毆的泛化和正當防衛的日益萎縮化,其中一個關鍵原因在于沒能從理論層面對互毆與正當防衛的關系構造進行厘清,導致在性質認定的識別層面產生了混淆。關于互毆與正當防衛的關系問題一直是困擾學界的難題所在,互毆案件中是否存在正當防衛的可能性?對這一問題的回答是區分互毆過程中正當防衛成立具體情形的前提。

1.傳統“互斥關系”的單一性認識存在缺陷

聚眾斗毆包括單方斗毆和雙方斗毆,而雙方斗毆即屬一般意義上的“互毆”?！?3〕在單方斗毆引發的不法侵害情形下,被斗毆對象的防衛權與常態性正當防衛并無本質差異,在此筆者不作贅述。對于互毆與正當防衛的關系,傳統理論界普遍固守“互毆與防衛是互斥關系”的觀念,未對互毆構成中的行為表現進行細致化規范識別。例如陳興良教授認為,“互毆與防衛是對立的,兩者之間存在著互相排斥的關系,即一個案件只要存在互毆,則在一般情況下排斥正當防衛的成立。反之,一個案件如欲成立正當防衛,則必先排除互毆?！薄?4〕類似觀點的主要立論依據在于,“在相互的非法侵害行為中,雙方都有侵害對方的非法意圖和非法損害對方利益的行為及其相應結果,因而根本上不存在正當防衛的前提條件”?！?5〕斗毆雙方均具備不法性質,是“不正—不正”的關系。但學界能夠達成一致意見的是,在特定情形下互毆中可能存在正當防衛,即在一方停止侵害,另一方繼續侵害或一方突然使用殺傷力很強的工具等場合?！?6〕

在“一旦互毆成立便不能再認定為正當防衛”的傳統觀念束縛之下,反饋到司法層面,實踐中法院將大量符合正當防衛成立條件的行為粗放式擴張為互毆,互毆中任何一方主張構成正當防衛的辯護理由幾乎很難被采信。較為顯著的是,將打架、還手、傷害意圖、準備工具等一概作為互毆成立的顯性外部特征,進而形成了一種“互毆否定正當防衛”的慣性思維。如此,一方面這種絕對的互斥關系理論得到了普遍尊崇,而另一方面司法實踐中正當防衛與互毆的認定經常發生混淆,如此情形下,“互毆不構成正當防衛”的結論逐漸成為主導觀點。由于聚眾斗毆案件日益復雜化,使得互毆與正當防衛的關系界定值得重新審視,傳統一刀切式的互斥關系論也遭受了質疑。部分學者開始認識到這一關系論存在的固有缺陷,并指出“對于互毆案件應當具體分析,不能一概否定正當防衛的存在”?！?7〕有學者更是明確指出,以互毆行為并非“正對不正”作為正當防衛的否定理由,完全是倒果為由的循環論證?！?8〕

如果把互毆一律混同為正當防衛,確實會使犯罪分子逃避法律制裁;如果把該當性正當防衛混同為互毆,那么則會使得無辜的防衛人受到不當的法律追究。筆者認為,盡管固守互毆與防衛的絕對“互斥關系論”統一了正當防衛否定論的實踐判定,但是互毆與正當防衛的界分絕非全有或全無的簡單判斷?！?9〕與之相反,基于事態變化發展動態視野下的具體考察,“互斥關系論”不僅未徹底解決互毆與正當防衛界分的復雜和混亂狀態,反而在理論與實踐層面均存在不周延之處。

理由在于,斗毆實質上是一種基于人身傷害故意的攻擊行為,包含打架雙方實施的一系列外在危害行為,能否構成正當防衛需要從形式層面進入到實質層面。畢竟,斗毆行為只是針對行為事實層面的描述,而正當防衛是規范意義上的認定,對斗毆行為的定性最終需要回歸到刑法條文的規范判定上,簡單用“斗毆”來排斥“正當防衛”并非充足的規范理由,簡單地以事實類型來否定規范結論,缺乏令人信服的實質根據。在互毆案件的認定中偏重于損害結果導向以及手段方式的實施,進而反推傷害故意,明顯狹隘地理解了刑法意義上的法益保護?！?0〕此外,司法實踐動輒以傷害意圖、報復動機泛化認定互毆,進而否定正當防衛,這樣的處理邏輯很明顯與正當防衛制度“鼓勵公民采取必要措施制止不法侵害維護自身合法權益”“正不能向不正低頭”的立法宗旨相違背,不當地限縮了正當防衛成立的空間,不僅無視規范基準的客觀存在,而且導致正當防衛的不當限縮。

2.聚眾斗毆行為不阻卻正當防衛的規范認定

討論聚眾斗毆能否對正當防衛成立起到阻卻的效果,我們需要對互毆的實際發生場景有一更為清晰的認知。具體而言,互毆發生的行為樣態較為復雜,但是歸納之后仍然主要集中于如下情形:相約斗毆;一方故意挑釁,促使對方實施不法侵害,從而予以反擊;以為對方要加害自己而采取先發制人的措施引起雙方打斗;在一方給自己造成侵害的情況下,為報復主動找對方打斗;發生糾紛后,一方先毆打對方,被毆打方臨時起意加入打斗,引起雙方斗毆?！?1〕較為清晰的是,就第一種情形而言,一般不存在正當防衛的可能。第二種情形欠缺正當防衛目的,不具備成立正當防衛的防衛意圖,因而也應否定成立正當防衛的可能。第三種情形實質上屬于假想防衛,應允許對方采用必要、適當的防衛措施。第四種情形下侵害已經結束,針對對方報復行為,此時應允許進行正當防衛。第五種情形值得重視,一方在合法權益受到不法侵害的處境之下而被迫選擇與對方進行打斗,該行為的防衛性質不能完全被遮蔽,因而我們不能輕易否定被迫還擊一方打斗行為的正當性,此時仍然存在正當防衛的空間。

作為互毆的一種特殊表現形式,筆者認為,應當將聚眾斗毆作為一個完整并具有持續性的過程進行看待,而非將其視作單一的行為表現予以評價,在此過程中穿插著多種可能出現的行為樣態。由于行為多樣性的原因使然,籠統地認定所有的情形都不成立正當防衛,顯然是把“復雜問題簡單化”。因而,肯定聚眾斗毆中仍然存在成立正當防衛的可能性,是尊重客觀事實與規范評價合理性的現實顯現。從整體上來說,聚眾斗毆行為并不必然排除正當防衛的成立,實踐中的斗毆一方仍然存在正當防衛的權利。具體理由如下:

首先,聚眾斗毆并非絕對不符合正當防衛的成立條件。結合我國刑法中成立正當防衛的規范條件,成立正當防衛需同時具備起因、時間等條件,只要行為人的行為同時符合所有的構成條件即可構成正當防衛,從而阻卻犯罪成立的實質效果。另外正當防衛并未限制主體條件,即使斗毆雙方在行為外觀上系打架,也不能當然就排除任何一方成立正當防衛的可能。換言之,在規范層面并未對正當防衛的成立進行特殊行為類型的限制,也并未對斗毆雙方進行特殊主體限制,聚眾斗毆作為一種行為特征的整體性概括描述,并不具有單一固定式的行為結構,斗毆過程中發生的某一具體還擊行為如何去解讀,無論是成立聚眾斗毆罪抑或是正當防衛,仍需結合具體案件事實進行規范意義上的認定。

其次,聚眾斗毆與正當防衛在外觀層面存在相當程度的重合性。這種重合性表現在無論是正當防衛行為還是聚眾斗毆中的侵害行為,客觀上都包含直接對行為人的人身造成傷害,在外在形式上具有一致性,表現為身體擊打、持械反擊、刀具捅刺等常見手段,并且行為人主觀上通常都有造成對方人身損害的故意,因此這也是司法實務中通常將二者進行混淆的主要原因。應無疑問的是,為了有效制止不法侵害,防衛人必須采取一定的暴力手段方能達致其保護合法權益之目標,這種暴力傷害手段形式上與故意傷害行為無異,應滲透到聚眾斗毆發生的場景之中予以整體評價。不可否認的是,行為人可能被迫卷入到聚眾斗毆之中,盡管行為外觀呈現為進攻但實質為防御行為,部分參與人員僅僅出于江湖義氣站臺、撐場而未實施嚴重侵害行為,一概否認該類人員的防衛權利也難言合理。真正造成對同一行為在法律上評價差異性的原因在于,二者在性質認定結論層面是相異的?；诖?我們還需綜合考量該外觀行為的發生起因、行為意圖、行為程度等,審查反擊行為背后的防衛意愿、發生的具體現實場景等。綜合考察之下,行為人通過防衛行為制止斗毆一方的不法侵害是完全可能存在的。

最后,否定聚眾斗毆的正當防衛空間不具有現實合理性。正當防衛的成立在起因方面要求必須存在現實、緊迫的不法侵害,此時如果不采取傷害或損害對方權益的行為,就不足以制止正在發生的不法侵害行為,而這種情形在聚眾斗毆場合下是完全有可能存在的。例如前述的第五種情形,一方首先毆打對方,被打方被迫予以還擊,被迫一方的還擊行為顯然不能將其評價為積極的不法侵害行為。矛盾的發生具有偶然性,實踐中大多數斗毆乃一種突發性的狀況,斗毆雙方往往對時間、地點、方式沒有事先約定,一方可能毫無征兆地進行毆打,此時需要考慮還擊一方是否存在加害意識或防衛意圖。筆者認為,“不法侵害”是一種對行為進行的法律性質評價,不法侵害不能僅僅是從侵害行為本身出發,而應該對事實層面的行為特征進行規范層面的法律評價。同時,我們應該秉持這樣的基本認識:一旦主動侵害一方在行為的正當性上不能滿足規范性要求,我們就需對該行為進行重新審視,對利益保護進行優位權衡,不能絕對排除被迫還擊一方出于保護合法權益的目的,即使形式上存在聚眾斗毆方式也應從合理性層面予以綜合權衡。

三、聚眾斗毆行為能否認定正當防衛的規范識別

正當防衛和相互斗毆在外觀上具有一定相似性,要準確區分正當防衛和相互斗毆的混同現象,仍然需要在規范認定時綜合審查行為人主觀意圖和行為性質的主客觀要素?！?2〕聚眾斗毆行為具有行為方式上的特殊性,為了對此行為與正當防衛有一更好的辨析,結合聚眾斗毆過程中的行為事實要素,我們應當在如下幾個方面作進一步的澄清:

(一)起因的非法性對正當防衛認定的影響

如前所述,有學者論及常熟何某聚眾斗毆一案的案件性質時,將其歸納為“一方主動挑起斗毆,另一方被動參加聚眾斗毆”,考察被動方的行為能否成立聚眾斗毆抑或是正當防衛,需從起因合法性、目的正當性以及手段相當性三個方面進行綜合分析判斷?！?3〕否定論者認為,由于前述案件的起因是賭債,本身并不具有合法性,無論是對索債方還是欠債方來說都具有非法性,因而認為合法性前提欠缺,進而否定正當防衛的成立。正如勞東燕教授所認為的,我們往往把防衛權建立于無辜方受攻擊的情形予以對待?！?4〕顯然,“合法性”“無辜性”等觀點實質上將“起因正當”作為了正當防衛成立的必要條件,極大程度地限縮了起因事由,難以獲得實質認同。原因在于,我國刑法通說認為正當防衛的成立必須要有不法侵害的存在,“不法侵害”是正當防衛的起因條件?！?5〕行為人與不法侵害人先前的糾紛,不是判定行為人是否成立正當防衛的考量因素?！?6〕質言之,只要外在的不法侵害正在進行,在滿足限度條件的情形下,為了免受不法侵害的侵襲而對不法侵害者實施的防衛行為就具有正當性。需要注意的是,雖然實踐中諸如賭債糾紛這類案發起因本身不受法律保護,但是行為人的人身權益等仍然受到法律保護,我們仍然不能因為事發起因源頭上的非法性,進而否定一方實施“不法侵害”的規范評價。從實質層面上來說,事件起因是事情層面的原因所在,現實的毆打是客觀存在的急迫事由。此時為了實現非法債權而毆打對方的行為雖不具有合法性,但仍然能夠與刑法上“不法侵害”的實質內涵相適配。

有論者指出,正當防衛的成立需要立足于行為之時進行判斷,是否構成正當防衛應針對正在發生的暴力索債或暴力減免債務的侵害而討論,起因是否合法與其并無直接聯系,因此不能直接作為判斷是否構成正當防衛的條件?！?7〕這一觀點具有合理性。就本案而言,非法賭債這一糾紛起因不能當然得出何某方的斗毆目的在于減免非法債務,也不能據此推斷何某方解決這一非法糾紛的手段必然不具有合法性,進而先入為主地對其行為予以否定性評價;不能完全否認何某一方是出于防衛自身權益的需要,采用暴力手段反抗曾某方的不法侵害的可能性。也即,賭博的非法性和不受法律保護性與本案是否成立正當防衛無關?！?8〕案發起因是否合法作為一個客觀事實要素,不能當然成為判斷實施斗毆行為的必要前提,應當避免與成立正當防衛的起因條件相混淆,二者具有不同的概念內涵。具言之,案發起因的非法性并不直接阻卻正當防衛起因條件的判斷,防衛起因討論的范疇主要集中在是否屬于“現實的不法侵害”,不法侵害是否現實存在是其判斷的關鍵,故能否成立正當防衛的起因條件,仍然應當以不法侵害人與防衛人當時所處的行為狀態為依據,而不應延伸到行為場景之外的事實起因源頭上。

(二)斗毆地點是否影響對案件性質的判斷

盡管斗毆通常發生在公共場所,但從聚眾斗毆罪的成立來看,并未對場所作任何特殊限制;聚眾斗毆罪雖是擾亂公共秩序的犯罪,但是,擾亂公共秩序也并不一定是在多人存在的廣場上進行,即使聚眾斗毆發生在一方或者第三方的工作場所、教學單位、住宅小區等空間,也并不妨礙構成聚眾斗毆罪。因而,我們不能簡單地根據聚眾斗毆罪的法益是擾亂社會公共秩序,從而人為地對斗毆地點進行不當限制。

與此相關的另一個問題是,如果斗毆地點是在斗毆一方的工作、生活區域發生的,此時該行為能不能構成聚眾斗毆罪?如若不能,該行為是否就成立正當防衛呢?基于公眾樸素的法感情和社會公眾的一般認知,我們常常陷入這樣一種邏輯推理:將主動打上門的一方視作主動侵害者,而將守在家中的一方視為被動的受害者,進而認為受害方的防衛行為天然具有正當性。從規范條件的適用上來看,斗毆地點并不影響聚眾斗毆罪的成立,基于此點我們不能當然得出,斗毆地點發生在斗毆中的一方所在地,就當然認為該方是受害者,從而直接認定該方的行為就是正當防衛。聚眾斗毆的發生無疑會伴隨特定的時空分布,試圖排除雙方約定在一方居住地或工作地發生斗毆的可能幾乎很難認定。無論是在斗毆中的一方所在地發生,還是在與斗毆無關的第三方所在地發生,都只是行為實施的現實場所而已,但是這顯然不是聚眾斗毆罪能否成立的實質性問題,在根本上也不能影響對本罪構成要件成立與否的判斷。實質性的問題在于,聚眾斗毆行為中雙方都是基于斗毆故意而展開的,雙方的斗毆行為共同導致了社會公共秩序的法益侵犯。正如孫國祥教授所言,“只要是基于斗毆故意實施的,雙方的行為都不過是已形成的聚眾斗毆故意的外化,斗毆的地點對案件性質的判斷不具有決定性?！薄?9〕因此,在何某案中雖然是由于對方主動找上門來,導致最終斗毆的發生地點在何某方的公司,但是不能任意將何某方進行受害人身份的代入,本案中的斗毆地點僅為斗毆發生的客觀附隨情狀,并無影響規范認定層面的實質意義。

(三)自招侵害場合下正當防衛如何進行認定

所謂自招侵害,就其字面含義是指自我招致的“不法侵害”,以往通常將其納入正當防衛的起因條件或主觀條件內容中進行研究,比如“防衛挑撥”。有學者較早指出,防衛挑撥是指“行為人以故意挑釁、引誘等方法激怒對方,促使對方先對自己實行襲擊,緊接著以所謂‘正當防衛’為借口對對方實行報復、加害的一種違法或犯罪行為”?！?0〕在挑撥之后采取防衛措施的情形下,盡管存在現實的不法侵害,但通說認為,挑撥防衛人因其主觀上具有加害對方的目的而無防衛的意圖,因而不成立正當防衛?！?1〕反映在司法實務中的處理上,通常將挑撥防衛作為排除正當防衛的重要理由,或者直接將其作為互毆性犯罪予以處理;作為與正當防衛認定與否密切相關的內容,究竟對自招損害的行為性質如何評價,這直接影響到聚眾斗毆中防衛行為的規范判斷。

如前所述,一概以欠缺防衛意圖為由不加區分地否定挑撥防衛中正當防衛的成立是草率與欠妥的,不法侵害發生的原因不應當然成為成立正當防衛的必要因素,不能因侵害者的行為系由被害者引起,就一概將被侵害者的行為界定為防衛挑撥,剝奪其應有的防衛權利。正當防衛制度的設計其實質上是一種對保護利益優越性的整體衡量,也是一種對利益沖突的平衡協調?；诖它c,在對自招侵害能否成立正當防衛的判斷時,應堅持合乎情理的利益衡量標準,從法益衡量角度對挑撥行為進行實質判斷。由于挑撥防衛人對不法侵害存在預期,事先具有挑撥行為,刺激加害方施加侵害,我們不能否定其退避義務,對該負面行為的實施者即挑撥人在防衛權上施加一定的限制具有妥當性。但問題在于,自招侵害(防衛挑撥)具有多重表現形式,除了物理上的攻擊以外還包括惡語相向、侮辱誹謗等言語表達;挑撥人的主觀意圖也具有差異性,或意在激怒對方,或僅在氣勢上壓倒對方逞一時口舌之快等。此時,我們需要根據具體情境,判斷自招侵害行為的違法性程度如何,背后涉及的問題在于應當準確區分防衛挑撥和一般性挑釁行為,一般性挑釁行為人為了逞一時之快,盡管作為事端挑起者仍然有權防衛。此外,不同案件中挑撥防衛人的挑撥行為,對于后續激烈沖突局面所施加的作用力也存在不同。例如在前述的聚眾斗毆案中,倘若拋開后續行為表現單純考察何某方“錢就在公司,有本事你就來拿……”言語上的挑釁,常識情形下僅能判斷其逞勇斗狠之目的,而實難將其認定為直接導致斗毆沖突的自招風險行為。

我們需要樹立的是一種立足全案視角的綜合考察思維,本案中何某三番五次打電話與對方進行對罵,反復挑釁,在糾集人馬和準備斗毆工具的前提下,再次進行主動挑釁,意圖待對方趕至大本營之時與其毆斗,對后續矛盾的激化作用由此可見一斑。有學者指出,“這種挑釁實際上是在向對方傳遞信息,其債務糾紛將通過‘叢林法則’的方法來解決,實質上是一種‘約架’行為,這對激化矛盾乃至發展到斗毆也起到了推波助瀾的作用?！薄?2〕可以看出的是,何某方一系列約戰性的挑釁行為和準備工具行為,其主觀上具有積極的加害意思,何某先前的挑撥行為是后續激烈斗毆沖突的直接催化劑,應對后續沖突局面的造成承擔責任。

概言之,將挑撥防衛一律視作正當防衛排除理由有欠妥當,單純認定挑撥防衛人具有加害故意而無防衛意圖也值得商榷,挑撥防衛的認定規則仍然需要回歸到正當防衛優越利益衡量的本質上來。有學者指出,我們需從規范角度來評價防衛人所欲保護的利益是否處于優越地位,以此再作出利益關系的衡量?！?3〕另外,“就相互斗毆和挑撥防衛而言,不能僅僅因為雙方都具有加害對方的意圖而一概否定正當防衛存在的可能性,而應當先對對立雙方的法益進行比較衡量,然后考慮行為人的主觀內容”?！?4〕由此可見,挑撥防衛中涉及利益優越衡量、退避義務、挑釁認定等諸多問題,不可一概而論。有觀點認為,“作為斗毆中正當防衛成立的前提條件,自招加害行為必須排除違法非難性”?！?5〕這一判斷或許過于武斷。正確的理解在于:在法益衡量的指引之下,將挑撥行為內部予以進一步類型化細分,綜合判斷先前挑撥行為之于整個沖突事件的作用力、考察其在規范義務層面的違反程度、具體評斷其對矛盾激化的直接促進作用,并結合案件防衛人的客觀行為表現,判斷其挑撥行為是否包含進行斗毆的傷害故意,考察行為人的主觀內容,與加害彼此的互毆行為進行區分。

除此之外還應注意的是,在自身挑唆行為招致對方侵害時,需要從行為類型上將挑唆行為區分為有意挑唆、無意挑唆或過失挑唆,實踐中部分教唆性、挑釁性語言并不能當然、片面地得出行為人具有引誘他人前來斗毆的主觀目的。在涉眾性的場合,行為人的心態并不同一,在某些無意挑唆和過失挑唆的場合,盡管客觀上引起了斗毆發生,但不能一律將此類教唆性語言界定為“防衛挑唆”,如果在對方實施重大侵害力度之下進行反擊,同樣不可否認行為人的正當防衛權利。

(四)斗毆中后動手的一方是否成立正當防衛

實踐中,根據一般常識我們在判斷某一方的行為是否歸于正當防衛時,往往較為關注的是哪一方先動手,哪一方后動手。除了防衛挑撥之外,一般認為,先動手的一方是加害方。那么,在加害方存在明顯的不法侵害的前提下,后動手的一方就是為了保護國家、社會、他人或者本人的合法權益的行為,因此在符合其他防衛要件的情形下,該行為就能成立正當防衛。但是,上述情形并不普遍適用于聚眾斗毆的情形。因為聚眾斗毆本身就是一種雙方對合性的斗毆行為,從實際情形來看,無論斗毆行為的原因是什么,總是會有一方先動手而另一方后動手的問題,動手順序不影響雙方侵害行為的性質。我們不能陷入這樣的邏輯誤區之中:無論基于何種緣由,先動手的一方成立聚眾斗毆,而后動手的一方則認定為正當防衛。這樣一來,表面上聚眾斗毆罪與正當防衛的區分問題似乎得到了簡化,對實踐認定具有較為清晰的可操作性指引,但是如果把二者的行為性質判斷建立在僅僅依據行為人動手的先后順序基礎之上,這樣的理解明顯是把規范認定直接對應于行為的外表順序,不僅沒有契合正當防衛的價值根據,也極易走上司法認定的異化之路,錯誤理解規范認定與事實基礎二者之間的關系,難以保證司法裁判之下的法律效果和社會效果之間的統一。

后動手的一方不能當然構成正當防衛的原因在于,不存在用正當防衛進行保護的現實必要。原因在于,完全存在這樣一種可能性,即行為人基于事先斗毆的意圖,故意采用肢體動作或口頭語言挑釁對方,以達到激怒對方先行動手的目的,實則進行了必要的斗毆準備,只待對方先動手再借機還擊。在這種情形下,由于行為人主觀上具有斗毆意圖,并隱藏著傷害他人的主觀故意,因而并不符合正當防衛成立的主觀條件。另外,如果把后動手的人認定為是正當防衛,那么,在斗毆過程中即使一方不采用防衛挑撥的方式,只要稍有耐心等到對方先動手再還擊,其情勢就將完全有利于自己,即使后續行為造成重大傷亡結果,也仍存在防衛過當的法定減輕或者免除情節。上述情形實際上是濫用防衛權的體現,帶來的不是法秩序的規范有序性保護,而實則會導致防衛權被不當使用的潛在風險。

而且,根據先動手與否進行正當防衛的認定,勢必會將所有成立聚眾斗毆罪的場合理解為只有一方才能構成本罪,這與聚眾斗毆罪的犯罪構成不可避免地會發生沖突,與刑法認定結論的公眾認同和社會期待也難以相容。因而,聚眾斗毆罪的成立標準仍然需要回歸到規范的構成要件之中進行判斷,只要行為人事先具有斗毆意圖,并在斗毆意圖的支配之下雙方實施了相互斗毆的行為,雙方所持工具以及毆打的強度大致相當,此時動手的先后順序并不影響互毆的成立,不能有失偏頗地根據斗毆雙方的動手順序來認定正當防衛的成立與否。

(五)預見侵害后的準備工具行為能否阻卻正當防衛

在斗毆來臨之際,行為人事先預見到可能遭受侵害,因而準備工具以隨時應對侵害作出及時反應。在此情形下,對于此種預見侵害后的事前準備工具行為,確實不同于常態性的一般性正當防衛,能否根據行為人的事先防范行為而排除出防衛性質,必然涉及聚眾斗毆與正當防衛性質辨析的另一癥結性問題。從行為的構成上來看,由于他人的加害行為在前,而本方只是基于他人行為作出的必要防備,由于己方的行為既沒有“聚眾”,又沒有主動“斗毆”,因而不能構成聚眾斗毆罪。另外,司法實務中往往根據客觀行為來推定行為人的主觀罪過內容,在行為人事先準備工具行為客觀存在的前提下,從而推定為主觀意圖上具有斗毆故意,以此否定行為人的防衛屬性?！?6〕這種觀點背后的依據在于:其一,行為人既然已經在此之前預見到他人會有斗毆行為,并且提前準備了斗毆工具,雖然該行為不屬于事前防衛(防衛的正式開始以加害方到場實施斗毆行為為時間計算起點),但是只要對方的斗毆行為出現,己方也將迅速實施與之對應的行為予以反擊,此時的行為人顯然已經有了斗毆的故意。其二,行為人在他人已有侵害苗頭的情形下,不尋求公力救濟方式而貿然使用所謂的私力防衛權,因其不具有法益保護的急迫性,因而此時作為正當防衛予以認定,難以符合法治救濟的一般性原理。其三,行為人早已預見到不久后會招致對方的侵害,但刻意不去回避這種能夠預料到的利益沖突狀況,行為人預見侵害但怠于履行消極的回避義務,從側面說明侵害不具備客觀上的緊迫性,不符合正當防衛成立所需的必要性。

筆者認為,上述見解仍然是對聚眾斗毆罪與正當防衛成立要素的不當理解所致。在司法實踐中,防衛意思與加害意思有時是難以區分的,畢竟,正當防衛的意圖之中本就包括了加害他人的意圖,加害他人意圖之下也蘊涵著防衛行為的實施。此時,問題的關鍵在于,難以區分時是否可以直接推定行為人并不存在防衛意圖呢?換言之,是否只要行為人準備或攜帶工具,便認定其具有傷害故意進而否定防衛意圖?行為人預感侵害來臨,進而提前準備工具進行反擊,盡管防衛意圖中夾雜著通過反擊行為傷害對方的內容,較之觀念上的防衛行為不夠純粹、典型,但這一特殊情形顯然不能與一般斗毆行為等同視之。對此有學者明確指出,“在預料到可能受到攻擊而事先做好防范、準備的場合,不能因為行為人具有對方若來犯就反擊對方的動機就否定其具有正當防衛的權利?！薄?7〕“單純的對侵害有預期并不會喪失侵害的急迫性?！薄?8〕此時仍然牽涉行為人是否承受回避義務,關乎現實防衛權的行使空間問題?！爱旑A見到對方的侵害時,總要求履行回避義務,這顯然會限制行動的自由?！薄?9〕在行為人事先預測而準備工具的情形下,即使從行為人所處的控制程度來說,并不絕對否定防衛權?！?0〕直白地說,正當防衛并不排斥有準備的防衛,如果要彰顯防衛權,此種有準備的防衛顯然更能保護法益,不能輕易因事前的準備行為而無視防衛權的客觀存在,否則,規范意義上防衛權的虛假性必將占據上風。

在多數易混案件中,斗毆意圖的有無往往成為司法機關區分聚眾斗毆與正當防衛的決定性因素,倘若單純依靠行為人預期認知下的事先準備工具行為就擅斷行為人主觀上具有斗毆意圖,勢必會不當限縮正當防衛的規范判斷。筆者認為,正當防衛是法律賦予公民在緊急狀態下合法救濟的權利,只要達到了正當防衛的適用條件即可行使正當防衛權,預見侵害后事前準備工具這一舉動的存在并不絕對排除正當防衛的成立。

首先,行為人預感會遭受難以預測的不法傷害,盡管可以采取報警、躲避等方法來進行合理規避,但是這是以冷靜理性人的事后判斷為基準。防衛行為是否適當應當設身處地以行為場景來判斷,而不是撇開這些所作的事后判斷?！?1〕正如有學者提及,“多數情況下,司法機關強制賦予行為人‘回避義務’,要求行為人面對危險時應理性克制?！薄?2〕事實上,不同行為人在面臨侵害威脅時展現出的心理素質并不完全相同,行為人在高度緊張狀態下實施的反擊行為,實質上并非絕對基于冷靜判斷和純粹防衛意圖支配下所作出的。法律不能偏離基本的人性,法律并不強人所難,行為人在面臨可能遭受的不法侵害時既可選擇報警等公力救濟手段,同時為了及時保護自身合法利益也可采取包括事前準備防范工具等在內的私力救濟方案,一味機械地強調事后補救或者危險到來時的被動防衛,這明顯與正當防衛制度的設立宗旨相違背。其次,盡管行為人事前已經預感到不法侵害的到來,但基于對這種危險的恐懼以及為防范危險的實然化而準備工具,并不必然推定出行為人期待或追求危害結果的發生。雖然規范性要求總是具有行為指引性,但是防衛人往往不能以“如果/那么”的要求來貼切規范性要求?！?3〕在諸多場合,防御方實際上也并不希望危險的真正到來,或者并不期待加害方真正實施斗毆行為,因而這也決定了不能簡單根據實然化的后果來推定行為人的真實加害意圖,此時排除正當防衛的理由并不充分。最后,我國刑法并未要求行為人只有在面臨絕境時才能針對不法侵害進行防衛。行為人事前準備工具積極防范的行為符合社會公眾的本能反應,具有“社會相當性支撐下的法理與情理基礎”?！?4〕此時,只要準備工具或相關預防措施在不危害公共安全并在合理限度范圍內,此時應視作適當行為。預見侵害后準備工具的行為,無法改變或撼動“不法侵害正在進行”這一事實的認定,不能徑行得出外在的侵害不具備緊迫性,進而否定正當防衛的成立。正如張明楷教授所言,“不法侵害行為的緊迫性,是一種客觀事實,并不取決于防衛人是否已經預見與是否準備防衛工具”?！?5〕通過準備防衛工具來應對不法侵害,與毫無準備情形下針對不法侵害的防衛,二者具有規范認定上的實質對等性,不應作結論認定上的實質性差異。

一言以蔽之,行為人預料到可能發生危險后,在危險發生之前準備工具的行為,不能當然得出其目的是單純性斗毆意圖。因而,應當改變傳統上防衛意圖與故意傷害的對立思維,并堅持一種客觀優先于主觀的判斷立場?！?6〕判斷基準仍然需要回歸到案件事實和證據上來,這也與有關正當防衛制度適用的指導意見相契合?！?7〕直白地說,無論行為人事先是否預見,是否攜帶、準備工具,只要行為人針對的是客觀上正在進行的不法侵害,并符合法條所規定的成立要件即應承認防衛性質?；貧w到何某一案中,單從何某方事前準備工具積極應對可能發生的打斗這一情節,難以直接排除正當防衛的適用,還需結合其他主客觀條件進行判斷。

四、結 語

作為在刑法理論上爭議已久且未能得到妥當解決的困惑問題,聚眾斗毆與正當防衛二者的界分爭議仍源于諸多似是而非的規范判斷未能厘清。司法實踐中基于傳統固化的認識誤區,往往以“互斥關系”為前提來辨析正當防衛與聚眾斗毆罪,致使聚眾斗毆行為游離于正當防衛之外,這不僅與聚眾斗毆行為的復雜情形難以完全吻合,而且也大大束縛了防衛權作為私權行使的空間維度。規范認定聚眾斗毆行為中的正當防衛,需要以防衛權私權行使的必要性為出發點,并在條件匹配時注意規范容納的適度性承接,通過法治運行中的司法權予以積極認可。需要明確的是,案發起因非正當性、斗毆地點有利于本方、存在自招侵害、動手的先后順序、準備工具行為等并不直接對正當防衛的認定產生否定性影響,仍需針對不同行為類型的爭議點進行細致甄別。聚眾斗毆的所有參與方在合力行為之下導致公共秩序的侵害特性,在能否認定正當防衛的具體實踐界分上,不能將考察視角僅僅局限于法益損害結果的判斷層面。應當在釋清正當防衛基本原理的前提下,進一步結合案件中的具體情況,在法理與情理的充分融合中來精準把握斗毆雙方行為的即時表現,從多重視角的類型分析來尋求妥當辨析二者的規范路徑。

注釋：

〔1〕江蘇省常熟市人民法院(2011)熟刑初字第0785號刑事判決書。

〔2〕陳興良:《聚眾斗毆抑或正當防衛:本案定性與界限區分》,《人民法院報》2012年4月13日。

〔3〕梁云寶:《論涉挑釁的“互毆”定性》,《刑事法判解》2014年第1期。

〔4〕〔55〕李川:《試論斗毆中正當防衛的界定——以何強聚眾斗毆案為例》,《刑事法判解》2014年第1期。

〔5〕王偉健:《6名湖南青年擊退24名持刀上門鬧事者獲刑引爭議——聚眾斗毆還是正當防衛》,《人民日報》2012年1月10日。

〔6〕指導意見起草小組:《〈關于依法適用正當防衛制度的指導意見〉的理解與適用》,《人民司法》2020年第28期。

〔7〕陳興良:《正當防衛如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學分析》,《法學家》2017年第5期。

〔8〕盧邁:《刑法實質評價在正當防衛認定中的運用——階層式判斷模式之提倡》,《黑龍江省政法管理干部學院學報》2022年第3期。

〔9〕王易:《正當防衛的認定應引入“社會之法”》,《人民檢察》2022年第10期。

〔10〕王政勛:《正當防衛體系性地位的再思考》,《法律科學(西北政法大學學報)》2022年第6期。

〔11〕李川:《正當防衛理據的法哲學省思——基于權利保護與社會連帶視角》,《理論探索》2023年第2期。

〔12〕〔35〕高銘暄、馬克昌:《刑法學》第10版,北京:北京大學出版社,2022年,第127、127-128頁。

〔13〕陳志軍:《我國正當防衛制度的理論實務偏差及矯正》,《廣西社會科學》2022年第1期。

〔14〕高艷東:《正當防衛的不法侵害:從行為危險到人身危險》,《四川師范大學學報(社會科學版)》2022年第2期。

〔15〕彭衛東:《正當防衛論》,武漢:武漢大學出版社,2001年,第39頁。

〔16〕王政勛:《法教義學與語言分析——基于正當防衛權威判例的研究》,《中國法律評論》2022年第4期。

〔17〕楊毅偉:《自我防衛與相互斗毆的刑事司法判定研究:以個案為線索的分析》,《西南政法大學學報》2012年第6期。

〔18〕〔54〕黎宏:《論正當防衛的主觀條件》,《法商研究》2007年第2期。

〔19〕〔20〕董玉庭、全荃:《防衛意圖是正當防衛理論的短板》,《政治與法律》2021年第3期。

〔21〕何秉松:《刑法教科書》上卷,北京:中國法制出版社,2000年,第402頁。

〔22〕〔27〕馬克昌:《犯罪通論》,武漢:武漢大學出版社,1999年,第774-775、728頁。

〔23〕鄒兵建:《互毆概念的反思與重構》,《法學評論》2018年第3期。

〔24〕楊帆:《正當防衛與聚眾斗毆罪問題的比較——以林某甲等人聚眾斗毆案為例》,《黑河學院學報》2020年第11期。

〔25〕〔39〕趙運鋒、呂科言:《論正當防衛語境下的互毆認定》,《政法學刊》2022年第1期。

〔26〕〔53〕李勇:《互毆與防衛關系之檢討——以類型化的實體與程序規則構建為中心》,《中國刑事法雜志》2019年第4期。

〔28〕黃琳、王惠:《刑事政策視野下正當防衛制度的適用——以“兩高”指導性案例、典型案例為例》,《人民檢察》2021年第1期。

〔29〕蔡小偉:《互毆案件中正當防衛的認定問題研究》,中國人民公安大學2023年碩士學位論文。

〔30〕周光權:《正當防衛的司法異化與糾偏思路》,《法學評論》2017年第5期。

〔31〕于小川、李德鵬:《治安案件中正當防衛的體系認定與價值實現》,《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2022年第3期。

〔32〕陳璇:《正當防衛:理念、學說與制度適用》,北京:中國檢察出版社,2020年,第11頁。

〔33〕〔34〕〔43〕〔56〕陳興良:《互毆與防衛的界限》,《法學》2015年第6期。

〔36〕馬克昌:《刑法學》,北京:高等教育出版社,2003年,第127頁。

〔37〕〔41〕張智輝:《互毆案件刑事責任分析》,《人民司法》2006年第7期。

〔38〕〔60〕李世陽:《正當防衛中法益侵害急迫性的存立根據與司法認定》,《中外法學》2021年第1期。

〔40〕張偉珂、陳志慧:《互毆認定中執法誤區及其改善路徑》,《公安教育》2023年第10期。

〔42〕2020年8月28日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》指出:“防衛行為與相互斗毆具有外觀上的相似性,準確區分兩者要堅持主客觀相統一原則,通過綜合考量案發起因、對沖突升級是否有過錯、是否使用或者準備使用兇器、是否采用明顯不相當的暴力、是否糾集他人參與打斗等客觀情節,準確判斷行為人的主觀意圖和行為性質?！?/p>

〔44〕勞東燕:《正當防衛的異化與刑法系統的功能》,《法學家》2018年第5期。

〔45〕高銘暄、馬克昌:《刑法學》第8版,北京:北京大學出版社、高等教育出版社,2017年,第132頁。

〔46〕孫德國:《先前糾紛不影響正當防衛的構成》,《人民司法》2020年第20期。

〔47〕柳安然:《論互毆中的正當防衛界定——何強聚眾斗毆案與李明故意傷害案的類比啟發》,《中國石油大學學報(社會科學版)》2015年第4期。

〔48〕李勇:《結果無價值論視野下的正當防衛——以“常熟聚眾斗毆案”為例》,《刑事法判解》2014年第1期。

〔49〕〔52〕孫國祥:《厘清正當防衛與聚眾斗毆的四個問題》,《檢察日報》2012年7月20日。

〔50〕周國均、劉根菊:《試論防衛挑撥》,《西北政法學院學報》1986年第3期。

〔51〕高銘暄:《刑法專論》,北京:高等教育出版社,2006年,第430頁。

〔57〕胡勝:《事先有備能否阻卻防衛行為的正當性——從一件聚眾斗毆案的定性看傳統犯罪構成理論的困境及破圍》,《中國刑事法雜志》2010年第4期。

〔58〕〔日〕山口厚:《刑法總論》第2版,付立慶譯,北京:中國人民大學出版社,2011年,第119頁。

〔59〕〔日〕西田典之:《日本刑法總論》,劉明祥、王昭武譯,北京:中國人民大學出版社,2007年,第124頁。

〔61〕陳興良:《正當防衛教義學的評析與展開》,《中國刑事法雜志》2021年第2期。

〔62〕鄧潔、徐光華:《互毆情形下防衛權的范圍:實務考察與標準再明確》,《東南法學》2022年第1期。

〔63〕陳洪杰:《“以暴制暴”的罪與罰——正當防衛的“規范”幻象與法社會學反思》,《華東政法大學學報》2021年第6期。

〔64〕魏漢濤:《正本清源:正當防衛權利之本的應然回歸》,《暨南學報(哲學社會科學版)》2021年第8期。

〔65〕張明楷:《刑法學》第6版,北京:法律出版社,2021年,第265頁。

〔66〕石聚航:《事先準備工具類防衛的司法認定:立場轉變與理論型塑》,《法律方法》2022年第4期。

〔67〕《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》指出:“雙方因瑣事發生沖突,沖突結束后,一方又實施不法侵害,對方還擊,包括使用工具還擊的,一般應當認定為防衛行為。不能僅因行為人事先進行防衛準備,就影響對其防衛意圖的認定?！?/p>