末期病患善終權之真實意思表達及其認定*

羅鋼，馬振東

（新疆大學法學院，新疆烏魯木齊 830046）

我國大陸地區目前尚未建立末期病患的善終權制度，由深圳市人大常委會2022年6月23日修訂通過的《深圳經濟特區醫療條例》，其第78條所規定的生前預囑制度，在一定程度上承認了末期病患的“臨終決定權”，成為我國大陸地區患者臨終自治的創新性規定。[1]現有理論研究與醫療實務觀點重點關注善終權制度的價值、末期病患醫療自主權的權利體系等宏大敘事，本文試以末期病患的意思真實為核心議題，探索我國大陸地區或內地建立生前預囑制度的可能路徑。

一、域外善終權之嬗變

現代意義上的善終權緣起于美國——二十世紀七十年代由伊麗莎白·庫伯勒-羅斯（Elisabeth Kubler-Ross）推廣“尊嚴死亡”運動，促使“安寧療護”與“緩和醫療”理念的興起。美國先由各州司法與立法對末期病患治療自主權予以規定，例如在司法上，1976 年新澤西州“昆蘭案”（Quinlan）、1983 年密蘇里州“克魯贊案”（Cruzan）、1991年紐約州“奎爾案”（Quill）和2003 年佛羅里達州“特麗案”（Terri）等，分別對末期病患的醫療自主權和醫生中止治療作了不同程度的規定；在立法上，1983 年加利福尼亞州的《自然死法案》是世界上第一部規定病患醫療自主權的立法。隨后，美國聯邦政府于1990年制定《聯邦病患自決法》[2]，維護病患拒絕醫療權，建立預立醫囑制度，使病患提早預留參與醫療決策的空間[3]。

2009 年德國在《民法典》中規定了病患自主權利。根據該法的規定，“善終權”被定義為指死亡協助，即依照重癥病患意愿或可推測意愿，使其實現合乎人性尊嚴的死亡。[4]德國刑法釋義學將死亡協助區分為所謂“直接死亡協助”“間接死亡協助”“消極死亡協助”三種類型來討論。在直接死亡協助中，殺人不是附帶目的而是其行為的主要意義，基于生命絕對保護原則，該行為不阻卻構成要件該當性，至多只成立減輕處罰的受囑托殺人罪；在間接死亡協助中，死亡只是附帶性結果，該行為因符合病患意思真實而阻卻違法；在消極死亡協助中，病患擁有自主決定權，可以自我負責地作出拒絕治療決定，可認為行為人不具違法性。易言之，德國將死亡協助的法律后果，確定為禁止積極死亡協助、容許間接死亡協助和消極死亡協助，這已達成“幾乎一致的基本共識”。[5]2017年，德國聯邦最高法院就病患停止維持生命措施的預先指令問題作出裁決，明確要求內容具體化。①BGH，NJW 2017，1737.2020年德國聯邦憲法法院判決認為，刑法所規定的“業務促進自殺罪”構成違憲，這一判決為個人自主決定預留了充足空間，使醫療自決權得到顯著強化。

日本安樂死協會曾于1978 年擬定有關停止治療的草案，該草案重視病患關于停止治療的自我決定權，但未能獲得通過。此后，該協會以普及“生前預囑”作為主要方針。新世紀以來，該協會積極開展病患善終的法制化運動，例如2003 年制定了《關于尊嚴死的法律綱要案》并向日本厚生勞動大臣遞交立法請愿書；2004年收集了約14萬人的署名并向日本國會提出尊嚴死立法請愿。此外，日本醫師會發表了多份報告，例如1978年《醫事法·社會立法委員會研究報告》、1992 年《關于“醫師面臨末期醫療的應有狀態”報告》、2006 年《關于“再次末期醫療”的報告》、2017年《超高齡社會和末期醫療報告》等，并表明基于自由意志思想的見解，如提及“生前預囑”和“高級指令”等，特別強調免除醫師的法律責任。[6]日本學者認為，刑法上“直接或積極安樂死”議題，大致已有共識，即僅在極端例外且嚴格的前提下，該行為才能合法。[7]

我國臺灣地區2000年制定了“安寧緩和醫療條例”，允許末期病患在意識清醒的狀態下可以拒絕醫療；當其意識不清醒或處于模糊狀態而無法自主決定時，該條例也容許依據親等遠近代由其近親屬替該病患進行決定。為更好保障病患真實意愿和善終權利，我國臺灣其地區性的2015年又制定了其地區性的“病患自主權利法”，明確賦予病患擁有拒絕醫療權（善終權）。[8]其內容分為兩大部分：一是承認病患自主是法律權利，內容包括“知情權”和“選擇或決定權”；二是規范“預立醫療指示”制度。病患在具有完全民事行為能力時，可以通過“預立醫療照顧咨商”事先設立書面“預立醫療決定”（生前預囑），自主決定接受或拒絕相關醫療治療。根據前述規定，病患無法表達意愿時，其自主意愿能透過預立醫囑制度受到尊重。[9]在保障病患真實意思表示的基礎上，還需要滿足一定的實質條件和程序條件。②實質條件=末期病患+不可逆轉之昏迷狀況/永久植物人狀態/極重度失智/其他經主管機關公告的情形?！邦A立醫療決定”程序條件：1.意愿人必須進行預立醫療照顧咨商（ACP）；2.意愿人必須指定醫療委任代理人；3.公證與注記程序，確保意愿人的預立醫療決定。

由此觀之，域外善終權立法在凸顯病患的醫療自主決定權的同時，也關注阻卻行為人協助死亡違法性的目的，這也使得患者真實意思表達成為不可忽視的研究重點。

二、善終權之核心——意思真實表達

法諺有云：“自愿者無侵害（Volenti non fit injuria）?！辈』际欠窕谧晕乙馑颊鎸嵾x擇善終，是體現病患自主權的核心，同樣也是能否行使善終權的核心要素。例如，日本最高裁判所雖然只在有限范圍內認可病患具有自主權，但是已肯定自決權是能夠根據個人尊嚴決定如何生活。[10]而善終權意思真實表達的核心要素是病患的同意（承諾），違法性阻卻事由正是建立在同意放棄利益的基礎之上。因此，筆者主要將以德、日在意思真實表達中的共同特點來展開對其核心要素的論述。

（一）善終權意思真實表達之核心要素

同意（Einverst?ndnis）或承諾（Einwillingung）是末期病患意思真實表示的核心要素。但是在不同的場域下，同意與承諾的法效果存在差異。

德國學者吉爾茲（Geerds）明確提出被害人同意應包括阻卻構成要件該當性的同意和阻卻違法性的同意。德國通說一般也將同意視為阻卻構成要件該當性事由，將承諾視為阻卻違法事由。同意側重事實層面，承諾側重法律層面[11]，但其區分標準和適用準據極為復雜。日本對同意有多種分類，例如，刑法上的同意與民法上的同意，包括的同意與個別的同意。日本刑法“多數說”仍采取“區分說”，“少數說”則采“同一說”，認為二者并無區分之實意，皆屬阻卻構成要件該當性事由。[12]我國臺灣地區“多數說”也是持“區分說”的觀點。但筆者認為，倘若采取“區分說”，同意與承諾的劃分界限極易模糊，況且在行使善終權時，刑法上阻卻法效力的程度不同，進而不利于司法適用精準裁量，因此采取“同一說”更較為合理。

（二）善終權意思真實表達之一般要件

意思真實是善終權的核心要素，但要保證意思真實就必須對同意（承諾）進行邊界限定，如此方能為善終權尋得正當化依據。有效同意（承諾）需具備以下三個一般要件：

一是有效告知。只有在充分告知病患的情形下，有效同意才會成立。告知屬于意思表示，將其內心上期望發生某種法律效果之意思，表示于外部之行為。[13]告知目的必須是向病患提供充分的信息，從而使其能夠在此基礎之上自行作出決定。德國法規定醫師告知義務由來已久，1894年德國帝國法院作出的“截肢案”判決被視為德國醫師告知義務的實踐起點。根據德國學者特倫德勒（Tr?ndele）考究，在二十世紀四十年代之前，醫師進行醫療行為，幾乎很少會對病患說明有關治療事項的內容，醫師說明的時機毋寧是策略性的。[14]在邊緣醫學手段控制上的告知義務，則由德國帝國法院第二刑事審判委員會于1932 年判決中予以確認。德國司法實踐轉變為對醫師告知義務的全面肯定，這與醫療倫理的轉變和醫療父權的弱化有著密切關系。在父權關系互動下，醫師的職責同時也是治療行為的正當化事由，只要在臨床上對病情具有醫學的適應性與技術之正當性，縱然未得病患同意，也會被視為一種業務上的正當行為，醫療過程中所衍生的侵害或不良的結果反應，都能因此排除不法性從而免除責任。[15]而在“電擊案”中，告知義務已從事實問題轉變為法律問題；“子宮肌瘤案”更是為醫師告知義務的全面確立奠定基礎。[16]綜上，由諸多判例發展而來的德國醫師告知義務主要包括診斷說明、方法說明、安全說明、風險說明等內容。因此，如果根據醫學預后已確認病患不再有任何康復機會，也必須告知可以采取哪些措施來改善其身心狀況。而日本最高裁判所在2001年11 月27 日“乳房溫存療法案”③具體參見http://medicallaw.jp/saihanh131127.html.中指出，病患應當享有醫療解釋權，醫師對病患說明每種療法（技術）的差異以及每種療法的優缺點后，可以由患者仔細考慮選擇哪種療法進行治療。[17]法國《公共衛生法典》中明確規定了患者的知情同意權及其對自身健康的決定權，醫生應當尊重患者本人在告知治療選擇結果后的決定；但如果拒絕治療危及生命，醫生應當勸說患者接受必要的治療。

二是具備同意能力。僅具備醫師告知要件，倘若病患不具有同意能力即認識能力與判斷能力，不能認識到權利放棄的內容、范圍和效果，更不能作出正確的價值判斷，醫師相應告知行為不應當產生法律效力。德國實務觀點認為，承諾者必須有足夠的洞察能力，如此才足以理性地判斷法益的含義和被侵犯的嚴重程度；而承諾者是否擁有必要的洞察能力，是和他本人的年齡沒有關系的。[18]對此，德國實務上的“必要性”要求，降低了對病患認知能力認定的標準，這為善終權破除年齡認知條件上的阻礙而起到了積極的司法示例，但也存在著適用風險。

三是不存在意思瑕疵。善終權的同意不得在意思瑕疵狀態下作出。此時需區分同意的任意性和真實性，前者要求同意系處于病患內心自由的意思決定，而非受強制或脅迫；后者要求病患的同意必須是出于本人的真實意思，而非玩笑或戲言。換言之，基于自由意志，建立在欺騙、錯誤、脅迫與強制的基礎之上的同意，歸屬于無效。這也被德國通說所采用，即病患不僅要對實施善終的行為表示同意，而且對于其結果也應當同意。

除以上三個要件外，還有學者提出了其他一般性前提。例如，法益可支配性、處分權限、無倫理違反性等。但筆者對此存疑，理由如下。首先是法益可支配性和處分權限建立在生命法益受絕對保護的立場上，正如德國學者羅克辛教授所言，只有承諾受到生命危險的傷害，其承諾方為無效。換言之，在德國刑法上并不認同第三人（一般情況下指醫師）善終權的存在，只要違背病患的意思真實即構成相關犯罪。但基于利益衡量或社會相當性立場，則處分權限亦不受限。如果病患自己行使善終權而自我結束生命在德國現今刑法上不受非難。這是歷史發展的必然結果。中世紀奧古斯丁在《上帝之城》中對基督教的自殺論述扮演著重要角色。不過自近代以降，許多國家不論在制度側面或實踐側面幾乎都已經不處罰自殺。[19]人皆有自主死亡之權利、每個人都得以完全自主決定，是德國基本法所賦予的一項基本權利。人之尊嚴在任何情況下都不能由國家支配，即使是為了最高公共利益也絕非侵犯此絕對受保護領域之理由。[20]德國基本法確認了病患自主決定權或得到病患承諾下所為的對生命法益之處分。其次是德國聯邦最高法院和學界認為，違背善良風俗之承諾的考量標準是承諾傷害內容之“危及生命”，而非以承諾目的作為判斷基準，但是在承認對生命法益處分的善終權領域，該要件便無法發揮作用或需要改變其原初內涵。最后是“無倫理違反性”無法證成善終權的充分條件。社會中的道德觀念至少有一部分是基于意識形態或觀念上的假設，而這些假設經不起理性的、主體間可理解的論證。[21]

（三）刑法視域下善終權同意代理之否定

民事代理在日常生活中更為常見，如無民事行為能力人或限制民事行為能力人在財產權上常需由法定代理人或委托代理人代為處理。刑法上有時也可以代理，例如放棄微小的身體法益。但善終權具有個人的自主性，則不可代理。這是因為，無民事行為能力人或欠缺認識能力與判斷能力的限制民事行為能力人缺乏自我決定能力，其代理人雖可為其代理一般性或刑法上輕微性的法益處分，但對于放棄生命此等重大法益，實為代理人不可為之。例如，奧地利一般不允許未成年人擁有足夠自主以終結生命。[22]但如果有特別重要的理由，則不能斷然拒絕未成年病患的協助自殺權。[23]

這便衍生了善終權意思真實表達上的另一困境，即因年齡而差別對待的問題。在承認成年人具有善終權行使權利的同時，又否認無民事行為能力人或欠缺認識能力與判斷能力的限制民事行為能力人的善終權行使權利。但在我國大陸地區現階段，尚無法確切認定未成年人特別是欠缺認識能力與判斷能力的未成年人享有善終權，因為成年家長具有更多的“父權主義”思想，一般未成年子女鮮有自我決定能力。

綜上，善終權意思真實雖然滿足表達要素及一般前提條件，但意思真實表達進路在生命發展的不同階段仍然面臨著許多困境。

三、善終權意思真實表達之認定

為確保善終權意思真實，德國與我國臺灣地區設立了“預立醫療決定”制度。據此，病患可在生前依其個人的自由真實意思經法定程序事先或事中設立生前預囑，表明當其不幸罹患痛苦絕癥時是否需要接受或拒絕醫療。在病患擁有自由意志且可以真實表達的情況下，依據該制度可以決定是否行使善終權，此種情形并不存在疑難適用問題。但是當末期病患真實意思表達不清或無法表達時，生前預囑能否保證病患的真實意思表達？這在死亡直接階段與非死亡直接階段會有所不同。

（一）死亡直接階段意思真實表達之認定

德國聯邦最高法院已就死亡“直接階段（unmittelbare Phase des Sterbens）”的含義達成共識，即如果不再有挽救的希望，直接的死亡過程已經開始而且在短時間內就會死亡，那么醫生所負有的維持生命的治療義務就達到了邊界。[24]病患正處于瀕臨或馬上死亡的階段，醫師對于即將熄滅的生命，不負有不計代價的維持義務，且不是依照機器的功能，而是以尊重生命與人性尊嚴的個案決定作為醫師維持生命義務的基準。④BGHSt 32，367，379 f.德國學者波普（Popp）更是認為，此時醫師的角色將從救命者轉換為扮演安寧照顧的死亡陪伴者。[25]因此，在死亡直接階段就算病患事前或事中根本沒來得及預立醫療決定，也并不影響此刻的病患本所應有的真實意思。

（二）非死亡直接階段意思真實表達之認定

對末期病患在“非死亡直接階段”之意思真實表達的認定尤為棘手。有的病患處在尚未瀕死而可能繼續存活數月或數年之久的時段，但卻已經陷入無法表達其真實意思的持續狀態；有的病患意識處于無法挽回的喪失狀態（如植物人）；有的病患在喪失意識前出現意思表示反復，且喪失意識后又無法進行意思表達。在此階段，善終權能否行使以及如何行使成為解決實務爭議的難點。

1.德國經驗

德國司法實務中允許推定病患同意的做法，并對意思表示反復情形達成一定共識。例如，在“肯普滕案”中，老年女病患甲腦部受創嚴重且不可逆轉，已處于必須接受人工喂食狀態。1993年初，主治醫師乙與監護人丙，一同指示看護者將人工喂食改為飲水，以使甲缺乏營養快速死亡?？醋o者的上司對此存有疑慮，從而求助監護法院，隨后法院禁止停止人工喂食。九個月后，甲死于肺水腫。⑤BGHSt 40，257，258 f.德國聯邦最高法院認為，此案并非典型的死亡協助，但是卻可透過符合病患的推定同意容許中斷治療。又如在“富爾達案”中，德國聯邦最高法院第二刑事審判庭認為，如果中斷治療符合病人的實際意思或推測意思，那么每一種通過中斷治療協助死亡的行為都具有正當性。經由該案，德國也在實踐中確立了死亡協助的正當性條件：（1）罹患疾病危及生命；（2）未實施或中斷延命醫療措施，或采取間接死亡協助；（3）病患已作承諾或可推測其同意；（4）行為人對以上情狀具有認知。再如“科隆案”中，德國聯邦最高法院第二刑事審判庭認為，在病患不能形成意思的情況下，“富爾達案”中所確立的標準有助于落實病患受基本法保障的自主決定權，而且要求在程序法上確保必要的嚴格證明標準，從而有助于對生命給予同等的必要保護。該案中被告人中斷治療雖符合病患的推測同意，但尚未滿足《德國照護法》相關規定，顯然不成立正當化的中斷治療。[26]不過2014年德國聯邦最高法院對于病患在喪失意識前尚未來得及設立書面的生前預囑的案件中，將“推測意思”細化為兩個標準：治療上的希望與推定的意思。結合病患事前的意思表達與現在狀況的一致性與否，倘若一致性較高則在“治療上的希望”方面進行檢驗；倘若一致性較低，則參酌推定的意思予以解決。[27]

有學者指出，此時應當立足于病患最佳利益，不能隨意推斷而應當根據相關規則予以認定[28]，例如病患生前的醫療偏好，或者全面咨詢與病人關系密切的人員。對在行為時法益所有權人的真實意志的可能性判斷，當事人的個體利益、需求、愿望和價值觀念在這里是決定性的。[29]推定同意可以在一定范圍內排除違法性，因為在這種情況下需要毫不遲疑地作出選擇，而病患本人此時沒有能力進行處理。[30]例如，參考病患過去的口頭或書面表示、宗教信仰、生活環境、價值觀、身心既往病史、老年生命預期或痛苦忍受等因素來綜合實質衡量判斷。[31]倘若無法得出病患推測意愿，可援引一般價值思維之基準。如果缺乏特別的根據，在作出假定判斷時，出發點應當是病患也會理性、正常地作出同樣的選擇。倘若仍無法查明，則應當肯定病患生命高于其他參與人的個人考量。另外，對于末期病患在陷入無意識以前所確立的預立醫療決定或生前遺囑，德國聯邦最高法院認為，即使希望終止治療導致死亡，也必須遵守遺囑。病患自我決定權優先于醫療可行性和外部第三方的意愿。因此，疾病的類型和階段對約束效果沒有影響。⑥BGHZ 202，226.在陷入無行為能力狀態前不久所表達的臨終愿望必須被用來確定病患的真實意愿。只有在臨終愿望反映了當事人在生前預囑制定時的意愿，而不僅僅是反映當前的精神狀態時，才能用來解釋生前預囑。[32]而且預囑變更對其所制定的時間沒有追溯力，根據一般原則，其內容應在生效之時確定。在不需明示的情況下，成立的時間點具有決定性意義。因而預囑變更可以理解為任意撤銷且無須任何形式。

2.法國經驗

法國2005 年制定了彰顯善終權的《萊昂內蒂法》（Léonetti Law）。該法并非通過修訂《法國刑法典》來允許積極安樂死，而是在否認其為刑法上犯罪的同時，尊重病患“拒絕不合理（延命）治療”的自主決定權，并嚴格規定了承認治療中止和醫生免責的程序要件。其允許病患在陷入意思表達不能時的前三年設立生前預囑，不過該規定不具有強制性，可隨時撤銷。當對無意識患者中斷或中止治療時，應當滿足三個條件：（1）聽取其信賴者、家屬或近親屬的關于善終意見；（2）參照患者的“事前指示書”；（3）經醫生團隊合議后，決定是否實施中止治療。[33]該法對病患善終權的保障并不充分，特別是未對生前預囑賦予實質上的強制性效力而僅具有形式上的建議性，不利于解決末期病患意思反復和最終的意思自決。

因應于此，法國2016 年在《克萊斯-萊昂內蒂法》（Claeys-Léonetti Law）中賦予“事前指示書”制度強制效力。但在《克萊斯-萊昂內蒂法》頒布之前，當末期病患不能進行意思表示時，在尊重“事前指示書”的前提下，由醫師決定是否中止醫療。在“文森特·蘭伯（Vincent Lamber）事件”中，蘭伯因嚴重交通事故致使其陷入植物人狀態。醫師窮盡所有治療可能性，仍無恢復跡象。蘭伯的妻子主張，雖然蘭伯沒有留下書面證明，但在事故發生前曾有過表示停止延長救治的意愿；2012年曾向醫師提出停止延命治療，但因信奉天主教的蘭伯父母強烈反對而作罷。2014年醫師根據《萊昂內特法》停止營養供給，但被蘭伯父母告上法庭。最終，在2019年醫師對蘭伯停止了延命救治。[34]本案的關鍵在于病患生前沒有預立“事前指示書”致使各方無法確切得知他本人的真實意思?！犊巳R斯-萊昂內蒂法》有三方面的關鍵性修正：一是創設病患持續深鎮靜權利；二是對文森特·蘭伯事件作出回應，可以停止營養供給；三是規定“事前指示書”對醫生具備法律約束力，刪除了舊法中的三年時間限制。該法同時豐富了生前預囑制度其他內容，例如生前預囑在程序上可以任意撤銷，主治醫生應告知患者該權利并提供格式模板；更為創新的是，其允許受監護之人也可設立生前預囑。[35]但是該制度無法確保無意識狀態下真實意思表達問題的妥當解決，因為其有可能會給社會弱勢群體帶來壓力，帶有篩選無價值生命的危險性。

3.日本經驗

日本在判例中堅持“意思表示必要說”，并逐步細化容許標準。[36]日本學者川端博認為僅有推定同意是不夠的，既然解釋是自主決定權之問題，則必須有病患本人明白表示之囑托或承諾。日本橫濱地方裁判所1995年3月28日“東海大學殺人案”中，被告人系主治醫師，應病患家屬請求，對罹患多發性骨髓瘤末期且陷入意識不明狀態的病患注射了超量鎮靜劑，導致其因心律不齊死亡。橫濱地方裁判所對此提出四個容許要件：一是病患存在難以忍受的肉體性苦痛；二是死亡不可避免且死期迫近；三是為除去或緩和病患溶體性苦痛，已用盡其他代替手段；四是存在病患承諾縮短生命的明示意思表示。本案橫濱地方裁判所仍判決被告人有罪，但以上要件對不具有善終權真實意思的情況能夠發揮防波堤的作用。⑦具體參見https://www.medsafe.net/precedent/hanketsu_0_68.html.“東海大學殺人案”的案件名稱引自周振杰：《判例日本刑法》，法律出版社2023年版，第59-60頁。

另外，日本橫濱地方裁判所2005 年3 月25 日“拔管殺人案”中，被告人系主治醫師，對患有支氣管哮喘發作導致缺氧性腦損傷而陷入持續昏迷狀態的病患，拔掉確保呼吸通暢的氣管內置輸氣管，并注射肌肉松弛劑導致死亡。原審認為，以病患自主決定權和治療義務界限為依據，本案缺乏死期迫切性和病患本人可推知的治療中止意思。⑧具體參見https://www.jstage.jst.go.jp/article/tits1996/11/6/11_6_8/_pdf/-char/ja.“拔管殺人案”的案件名稱引自周振杰：《判例日本刑法》，法律出版社2023年版，第59-60頁?？卦V審（東京高等裁判所2007 年2 月28 日“拔管殺人案”）認為，無法判斷是否存在病患本人的意思表示，以及難以判斷病患家屬的意思是否等同其本人真實意思。⑨具體參見https://legaldoc.jp/hanrei/hanrei-pdf?cid=1&f=35145_0.pdf.“拔管殺人案”的案件名稱引自周振杰：《判例日本刑法》，法律出版社2023年版，第59-60頁。而上告審（日本最高裁判所2009 年12 月7 日“拔管殺人案”⑩具體參見https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/241/038241_hanrei.pdf.“拔管殺人案”的案件名稱引自周振杰：《判例日本刑法》，法律出版社2023年版，第59-60頁。）則否認被告人的行為是法律上被容許的治療中止，被告人在拔管時未依職權檢查該病患的腦電波，且在發病的兩周內，沒有準確研判其恢復可能性和存活時間。此外，實施該行為雖得到病患家屬請求，但該請求是在沒有被準確告知的前提下作出的，故而無法依推定同意而出罪。經由本案，日本最高裁判所進而確立了治療中止的容許要件：一是實體容許要件，即恢復可能性和存活時間，這也明確了治療義務的界限問題。在有恢復可能性和存活時間的場合，因治療中止導致死期提前，即使符合病患的推定意思，判例也認為成立同意殺人罪。倘若繼續強制要求治療，對于醫患雙方都會產生極大的不利益性，故而將之定位于阻卻殺人罪違法性或有責性，使之解除治療義務成為可能。二是程序容許要件。日本關聯機關發布了相關的程序指南，例如厚生勞動省制定的《人生最終階段醫療保健決定程序相關指南》，本著對病患最良善之治療方針，在無法確認真實意思時，首先可由家屬推定病患的意思，當家屬無法推定時，需與其充分商談，最后可在無家屬或者家屬將判斷委托給醫療與照顧團隊時進行意思推定。[37]有學者認為，以書面形式事前表明本人的意思，當陷入不能自行表明意思的狀態時，“事前指示”便成為根據自己早先意思而控制醫療措施的唯一手段和方法。此外，病患有時也會向家屬傳達其意思，這至少可視為在緊急情況下將判斷委托給家屬。因此，當病患陷入表達不明或不能表達時，家屬代為傳達的意思表示可以作為病患本人推定意思的參考。醫生如果對罹患該種病情的患者進行腦電圖等檢查，對其恢復可能性和存活時間進行正確判斷，并向家屬詳細說明且參考病患“事前指示”后才進行中止治療的行為，那么在法律上可得到容許，刑法上的治療義務也得到否定，進而該行為就被正當化了。[38]

此外，在2018 年的“福生醫院透析中止事件”中，對于病患雖在事前具有相關意思決定，但是在陷入意識模糊時出現了意思表示的反復，日本實務上對此亦有所紓解。女病患患有糖尿病和心肌梗塞等疾病，長年需到福生醫院透析，在最近的一次診斷中確診為“末期腎功能衰竭”。隨后她決定停止透析，并在其丈夫的陪同下簽署《透析中止證明書》。隨著病情惡化，女病患在臨終前陷入意識混亂狀態，并請求醫生給予透析治療，但該醫生仍按照她之前清醒時的決定，對其進行了中止治療。[11]具體參見https://works.medical.nikkeibp.co.jp/articles/43566.本案的關鍵爭議點有二，一是對該病患疾病“末期”的認定，二是病患是否系自主確定并不明確。對于爭議點一，從醫學觀點來看，“末期”一般是指處于幾乎沒有恢復希望的狀態，例如日本急救醫學會認為，以急救醫療為標準，“末期”是指盡管對突發性嚴重疾病或意外事故繼續施行適當的醫療，但死亡仍然在即?！澳┢凇北徽J可的必要條件是：（1）死亡期的迫切性；（2）治療或良好預后的可能性；（3）患者或其家屬的意思重疊地滿足一定標準。在法學觀點來看，“末期”更加傾向于可以解除治療義務的時間點。對于爭議點二，其焦點在于醫生中止治療的正當性根據。該正當性根據在病患自主決定權和醫療義務邊界的對壘中爭論不休，不過仍然可在實操面向發現其具體衡量因素：死亡期的迫切性、意識恢復的可能性，繼續治療給患者帶來的負擔、治療手段的特別性和破例性程度等。[39]

除以上判例對推定同意作出實務適用基準外，多數學者還主張，推定同意應當以行為時進行事前判斷。但學者們對法益主體存在爭議，即“蓋然性判斷標準說”與“法益主體特定說”之爭。前者在行為時只要是合理的一般人就基本上會同意，后者在行為時應該是法益主體這個人。筆者認為，應采“法益主體特定說”。推定同意適用的主體應當是在意思表示非必要場合下的末期病患，只有對特定主體進行個案研判和整體評價，才可盡力避免對個人善終權利行使的漠視。

綜上，在非死亡直接階段，可以將末期病患的意思真實分為三種情境類型：類型一是存在預立醫療決定+無意思表示變更。在病患陷入無意識狀態后，則可依前述為之。類型二是存在預立醫療決定+有意思表示變更。此時需證立最后一次意思表示的真實性與有效性；倘若無法證明，則應當賦予預立醫療決定強制力，否則預立決定將失去意義。類型三是無預立醫療決定+無意思表示。對此可依推定同意，進行特定法益主體的事前判斷，并以恢復可能性和存活時間作為實體容許要件。

四、域外善終權真實意思表達規則對我國大陸地區立法之啟示

我國大陸地區目前并無關于生前預囑的立法，深圳市通過地方性法規建立的生前預囑規則也面臨效力位階低難以普遍適用的困境。我國大陸地區有必要借鑒域外生前預囑意思真實表達的體系化結構，適時建立完善相應制度，賦予末期病患善終權。

（一）生前預囑制度之立法與推廣

我國大陸地區未建立生前預囑的可能原因，在于官方認為相關法律、醫學、社會倫理學界仍存爭議，社會認識還不統一。[12]具體參見2021年國家衛健委對《關于加快推進尊嚴死立法進程的建議》的答復，http://www.nhc.gov.cn/wjw/jiany/202202/4e76466909374fdc9a9684114e87e962.shtml.為應對老齡化社會所帶來的醫療壓力，我國大陸地區相應民間組織積極推進善終權的建立與發展。例如，“選擇與尊嚴”網站宣傳推廣“尊嚴死”“生前預囑”等理念，通過全方位專業指導，使公民的“生前預囑”具有可實施和可操作性，從而真正通過“生前預囑”實現“尊嚴死”。又如，北京市生前遺囑推廣協會以“選擇與尊嚴”網站作為宣傳媒介，積極推進尊嚴死宣傳，并從醫學視角對“末期狀態”進行科學解讀，倡議在末期狀態下，放棄毫無質量的生命，選擇停止救治從而有尊嚴地離開世界。[40]再如，深圳市生前遺囑推廣協會旨在通過向民眾推廣“生前預囑”和“安寧療護”理念，使病患在生命末期享有自主選擇的權利和尊嚴。[13]具體參見深圳市生前遺囑推廣協會官網，http://www.szlivingwill.org.cn.

由于生前預囑制度還存在大量觀念分歧與理論爭議，我國大陸地區尚不具備制定生前預囑立法的條件，但可以通過試點方式逐步探索相應規則，由試點省份制定適宜省情的地方性法規，并在實踐中逐步完善配套實施方案，規范與細化生前預囑操作流程，加強醫護人員職業培訓，優化醫療機構準入。通過試點彰顯患者自主決定原則，明確適用范圍與末期判準，規范病患意思變更和意思不明的處理范式，設立特定情形醫療人員免責條款等等。此外，針對我國部分民眾傳統觀念忌諱談論死亡問題這個最大心理障礙[41]，有必要以民間機構與政府部門相結合的方式，共同推進民眾生前預囑的認知，在此基礎上逐步確立生前預囑簽署機制。

（二）非死亡直接階段推定同意之限縮適用

在非死亡直接階段應當限縮適用推定同意，避免對無意識病患主觀意愿的過度推測。在該階段將末期病患的意思真實分為三種情境類型。其中預立醫療決定+無意思表示變更類型和預立醫療決定+有意思表示變更類型，可依生前預囑制度處理；不過在預立醫療決定+有意思表示變更類型中，由于出現病患的意思反復，所以此時應當依照事前意志清醒時所作的預囑決定處理。對于無預立醫療決定+無意思表示類型，由于生前預囑已無法發揮效用，所以應當允許對病患意愿適用推定同意——此時應當考量該特定患者的末期疼痛程度、現時醫療恢復可能性和存活時間等關鍵性因素，考慮其過去言語或書面表示、宗教信仰、個人生活環境、價值觀、身心既往病史等重要性因素，并斟酌其家屬的主觀意愿和現實情況等輔助性要素進行綜合判斷；但是倘若最終還是無法推知該病患可能的主觀意愿，則不應以家屬或醫生的善終傾向為準，而應當固守生命保護的底線，限縮善終權的主體范疇與行使樣態。因為人之生命一旦結束就難以回溯；而且，患者可能之前從未思考過這個問題，不曾形成對該問題的任何看法，倘若一味進行推定同意，則是建立在對病人的假設和想象上以及對其如何決定生死的猜測上[42]，這不啻與濫殺無異。但針對此種情形，還是應當采取盡可能緩解其末期病痛的安寧護理措施，最大程度地降低患者及其家屬的痛苦。

五、結語

尊嚴保全是對病患臨終最好的告慰，一個有價值的東西能被其他東西所代替，這是等價；與此相反，超越于一切價值之上，沒有等價物可以替代，才是尊嚴。[43]善終即是對末期病患最大程度的尊重。其真實意思表達需要滿足有效告知、具備同意能力、不存在意思瑕疵三個要件。但在非死亡直接階段，還需通過逐步確立生前預囑制度并賦予其強制力，以減少因病患意思表達不明而產生的倫理困境。在病患既無預囑決定又無真實意思表達之時，需要限縮適用推定同意以綜合探知其主觀意愿，最大程度減輕病痛折磨以及保障其醫療自決權益。