人體冷凍胚胎案中的權益沖突及其平衡路徑研究*

冉啟玉

（西南政法大學民商法學院，重慶 401120）

根據2017 年世界衛生組織人類生殖特別規劃署報告，世界范圍內不孕不育率高達15%～20%，中國不孕夫婦約有1500萬對。[1]人工生殖技術無疑可以為不孕不育者帶來生育的福祉；冷凍胚胎比新鮮胚胎移植，則具有活產率高、早產率低等優勢[2]。醫療機構通常會采取常規超排技術獲取足夠多的卵子以備胚胎移植不成功再次移植[3]，亦或在當事人因卵巢過度刺激的情況無法進行新鮮胚胎移植而采用冷凍胚胎移植[4]。而冷凍胚胎移植技術的應用所引發的糾紛對我國現行法律及倫理帶來極大的挑戰。為規范人工生殖技術，我國先后頒布了《實施人類輔助生殖技術的倫理原則》《人類輔助生殖技術規范》《人類輔助生殖技術管理辦法》等部委規章；《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1009條則規定，從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫學和科研活動，應當遵守法律、行政法規和國家有關規定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益。但冷凍胚胎的法律地位不明確，但現有的規范也缺乏解決冷凍胚胎案件的針對性規定；有些規定則過于原則，缺乏相互間的協調性，再加上冷凍胚胎糾紛案件中多種權益沖突交織，致不同法院在處理此類案件時作出了不同的價值判斷。國內外學者對冷凍胚胎法律問題的研究，主要包括冷凍胚胎的性質、歸屬及其處置、繼承與監管[5-6]、糾紛的處理[7]等，側重個案分析[8]。本文擬對司法實務所涉冷凍胚胎（本文僅限于對夫妻雙方的精和卵通過同質人工受精而形成的冷凍胚胎的研究）糾紛的類型化案件，梳理司法裁判現狀，分析其中的權益沖突，提出解決此類糾紛的司法裁判路徑，以期更大限度地增進法律適用中的統一性，滿足“相對統一的法秩序的迫切需求”[9]。

一、冷凍胚胎案件的類型化及裁判現狀

筆者以中國裁判文書網所公布的案件為調查對象，在民事案件中輸入案由“醫療服務合同”，在該范圍內輸入“冷凍胚胎”，共檢索出45 份裁判文書；其中除去1 例涉及醫療服務合同質量和1 例冷凍胚胎返還執行類案外，其余均為請求繼續移植冷凍胚胎（14 例）和返還冷凍胚胎（28 例）案。筆者另收集到涉夫妻間凍冷凍胚胎侵權案件1 例、夫妻單方啟動冷凍胚胎移植手術生育子女所引發的子女撫養費糾紛案2例、冷凍胚胎監管及處置權糾紛案件1例。筆者針對不同類型案件糾紛的裁判現狀進行分析，再梳理出法院及醫療機構處理此類案件所面臨的困境。

（一）喪偶女性主張繼續移植冷凍胚胎

在14例請求冷凍胚胎移植的案件中，均為夫妻中的丈夫死亡，妻子要求醫療機構繼續實施胚胎移植手術，但醫療機構以夫妻一方已經死亡、無法在手術知情同意書上簽字、單身女性不能接受人工生殖技術以及此種情況為當事人實施移植手術對未成年子女不利為由拒絕當事人請求，從而引發糾紛。

從判決結果看，多數法院支持了原告的請求，14個案件中法院判決支持原告訴訟請求的有10 例。法院支持原告訴訟請求的理由如下：在符合倫理道德、法律規則的情形下借助人類輔助生殖技術讓不孕不育夫妻生育后代的權利，應予尊重和保障；原告喪偶的情況仍要求夫妻簽字確認胚胎移植術，不符合常理且侵害了原告的生育權；此種情況并未侵害后代的利益；在丈夫死亡情況下的單身婦女并非通常情形下的單身女性；原衛生部相關規定是衛生行政管理部門針對相關醫療機構和人員的管理性規定，被告不得以此對抗當事人基于私法所享有的正當的生育權利。

14 個涉及繼續進行胚胎移植的案件被駁回原告請求的案件有4例，其中3例因合同已經履行完畢而駁回了原告的請求，另有1 例原告請求被駁回的理由為：《知情同意書》中載明每次冷凍胚胎復蘇移植前都需要夫婦同時簽字確認，而丈夫已經死亡，無法作出該項意思表示；原告在丈夫死亡后即為單身婦女，被告為其實施人類輔助生殖技術將違反不得為單身女性實施人工生殖技術的規定；該子女從一出生就身份地位不明確，不利于孩子身心的健康成長。

（二）夫妻雙方請求返還冷凍胚胎

在筆者所收集的請求返還冷凍胚胎的28 個案件中，法院支持了原告的訴訟請求的有27 例，其中除了1 例是妻子死亡、死者的丈夫及父母請求法院返還冷凍胚胎外，其余均為冷凍胚胎移植手術當事人即夫妻雙方請求返還冷凍胚胎；而被駁回請求的僅1例。

請求返還冷凍胚胎的相關案件均涉及醫療機構拒絕返還而成訟。醫療機構拒絕的主要原因如下：當事人請求返還被保管的胚胎，其有可能去從事違反法律規定或違反公序良俗的行為，故當事人應就胚胎的用途及處置方法作合理解釋；返還胚胎轉運過程中可能因保存條件不穩定而導致囊胚出現損傷、污染甚至凋亡；胚胎直接交給患者，不能規避患者代孕或胚胎贈送、買賣等風險，故需要原告聯系有資質的醫院，由雙方醫院醫務科“公對公”交接轉移胚胎；“現行法律未規定冷凍胚胎的法律屬性，也未規定醫療機構必須將生育胚胎交還給原告”，且交給原告可能引發倫理道德風險、對胚胎帶來不良影響；移交冷凍胚胎缺乏法律規定，移交胚胎的方式不明確；涉案囊胚有發展為生命的潛能，含有未來生命特征，故不能像一般物一樣任意轉讓或繼承；上級行政部門及行業規定要求醫療機構應加強管理患者的胚胎及凍精的保管、要求醫院不能將胚胎直接返還患者；《知情同意書》約定由醫療中心培養的胚胎“只能在該中心移植”；擔心胚胎培養后的返還將整個診療行為割裂開來，不利于維護醫療秩序，等等。而在支持返還冷凍胚胎判決中，法院均認為上述理由不能成為阻止原告主張返還冷凍胚胎這一權利的理由。

法院駁回原告訴訟請求的理由，則為冷凍胚胎屬于國家遺傳資源的一部分，且原告不具備冷凍胚胎保管條件。如在杭州市上城區法院審結的一起案例中法院即持此觀點。

（三）夫妻單方廢棄冷凍胚胎所引發的糾紛

夫妻一方單方廢棄冷凍胚胎而引發侵權訴訟。如一對夫婦在美國實施人工輔助生殖手術，5 枚胚胎被冷凍在施行手術的醫院。在離婚訴訟中，女方得知男方已停止對冷凍胚胎續費，故院方在6 個月后已進行銷毀處理。女方以男方侵犯生育權為由要求其承擔損害賠償責任。法院以男方單方廢棄胚胎而構成對女方身體權、健康權和生育知情權的侵害為由，判決被告承擔3萬元人民幣精神損失費。[10]

（四）夫妻一方單方生育所引發的糾紛

在夫妻一方單方啟動胚胎移植手術所生子女撫養費糾紛中，法院認為，未經夫妻另一方知情并簽署同意書的情況，單方啟動冷凍胚胎移植技術“可視不知情方為單純的精（卵）捐獻者，不知情方與出生的后代不構成法律上的父母與子女的關系，也不承擔任何責任”。另有案件原告主張被告未經其同意使用冷凍胚胎生育子女的行為無效，并拒絕支付孩子的撫養費。但該案因缺乏相應證據而未獲得支持。

（五）繼承人主張對冷凍胚胎的監管、處置權

對于夫妻雙方死亡、死者的繼承人請求返還冷凍胚胎的情況，不同法院有不同的處理結果。如在“江蘇宜州冷凍胚胎監管、處置案”中，一審法院以冷凍胚胎不得捐贈和不得繼承為由駁回了當事人的訴訟請求；但二審法院認為，人體冷凍胚胎屬于一種特殊物質，在夫妻去世、輔助生殖手術無法進行的情況下，死者的父母享有涉案胚胎的監管權和處置權于情于理是恰當的，醫院不得基于部門規章的行政管理規定而對抗當事人基于私法所享有的正當權利，同時，法院提示權利主體行使監管權和處置權時，應當遵守法律且不得有違背公序良俗和損害他人之利益。

二、冷凍胚胎糾紛案件中的權益沖突

將冷凍胚胎糾紛案件類型化，發現相關案件爭議的本質涉及多種權益沖突。冷凍胚胎糾紛案件所涉及的權益沖突主要包括以下方面：借助輔助生殖技術所生子女的權益與單身女性生育權的沖突；公共利益與個人權益的沖突；夫妻雙方生育權的沖突；夫妻雙方對冷凍胚胎的權益沖突。以下就冷凍胚胎糾紛案件所涉及的權益沖突進行簡要分析。

（一）借助輔助生殖技術所生子女權益與單身女性生育權的沖突

借助輔助生殖技術所生子女權益與單身女性生育權的沖突，首要體現在喪偶女性能否請求繼續移植冷凍胚胎。如果繼續冷凍胚胎移植，則意味著子女一出生就生活在單親家庭。一方面，《中華人民共和國人口與計劃生育法》（以下簡稱《人口與計劃生育法》）規定公民有生育的權利，《中華人民共和國婦女權益保障法》（以下簡稱《婦女權益保障法》）強調婦女享有依照國家有關規定生育子女的權利和不生育的自由。另一方面，我國《中華人民共和國未成人保護法》（以下簡稱《未成年人保護法》）第4 條確定了保護未成年人應“最有利于未成年人最大利益原則”。原衛生部《人類輔助生殖技術規范》規定禁止為單身女性進行人工生殖服務技術。在未成人權益、婦女生育權、單身女性生育權保護產生沖突的情況如何適用法律？如何在不同權益中作出價值判斷？判斷二者是否存在直接沖突的標準是什么？對諸如此類問題醫療機構往往陷入困境，不知所錯，只有將糾紛交給法院處理。有醫療機構的《醫學倫理審查意見》載明：“本院不給予移植”，但同時又表明“本院依從法院判決執行”。有醫院主張，“希望原告通過法律途徑解決”，“我院會按照法院判決書執行”。另有醫院提出，“如果經法院認定或釋明本案原告所主張的胚胎移植不違反法律法規和基本倫理，我方愿意依相關技術規范繼續實施”。大部分法院認為，《人類輔助生殖技術規范》并不能阻止女性根據《人口與計劃生育法》行使生育權，但也有法院認為此種情形違背人工輔助生殖技術所生子女的利益而駁回了當事人的請求。故如何適用法律并處理相關沖突，顯然是此類案件需要解決的問題。

（二）人工生殖技術所涉及的個人權益與公共利益的沖突

從所涉案件看，醫院拒絕返還冷凍胚胎給個人的主要原因之一，是擔心冷凍胚胎后續使用所可能帶來的潛在風險，且這些風險很多涉及公共利益。這些潛在的風險包括：當事人到地下診所實施代孕；胚胎贈送、買賣等違法或不當使用處置胚胎；違規實驗、進行可以鑒別性別的試管嬰兒手術；違反人類遺傳資源保藏的相關規定，等等。

在處理冷凍胚胎返還案件時，少數法院駁回當事人請求；多數法院則基于個人權利考慮支持了原告的請求，并同時告誡原告“對涉案胚胎的后續監管及處置時，也應以遵守法律法規、不違背公序良俗且不損害他人利益為前提”，或者告知冷凍胚胎使用要遵循相關法律及倫理道德，在原告明確表示知曉相關法律并承諾遵循法庭的告誡后，判決將冷凍胚胎返還給原告——但如此處理是否真的就可以確保冷凍胚胎不會被違法使用？誰來保證這些冷凍胚胎所涉及的親屬關系秩序、基因安全及遺傳資源的保護？醫療機構拒絕返還冷凍胚胎歸個人時對返還冷凍胚胎潛在風險的擔心如何解決？對于2018 年某大學副教授賀某某宣布基因編輯嬰兒的誕生，我們不禁要問該案件所涉及的嬰兒胚胎來自哪里？在本文所統計的案件中，涉及返還冷凍胚胎最多的有14枚，還有案件涉及13枚、10枚、8枚不等。法院判決將冷凍胚胎返還給個人，未能兼顧對個體權利的尊重與防范違法使用冷凍胚胎的潛在風險。雖然冷凍胚胎返還明顯存在非法代孕的可能性，我國禁止代孕，但“一個權利無法實現并不必然決定另一個權利也就不存在”。[11]故如何處理個人權益保護與冷凍胚胎使用對公共利益帶來潛在風險之間的沖突，是此類案件糾紛急需解決的問題。

（三）夫妻間的生育權沖突

夫妻間的生育權沖突主要體現在夫妻之前就冷凍胚胎移植手術達成協議而事后反悔的情況。對于生育權，現行法在《婦女權益保障法》和《人口與計劃生育法》中有規定，但卻沒有明確界定生育權；對于生育權的性質也存有爭議，有“基本人權說”“憲法權利說”“人格權說”“身份權說”等[12]。但毋庸置疑，生育權是一種權利，應該受法律保護。

《人類輔助生殖技術規范》明確禁止為單身女性實施人工生殖技術，因此對胚胎進行冷凍時，醫療機構通常會要求夫妻簽署一致意見，且約定進行冷凍胚胎移植前需夫妻雙方再次簽署一致意見。但夫妻間之前所達成的冷凍胚胎移植協議是否可以反悔？夫妻間及夫妻與醫療機構達成的協議是否有參照《民法典》464條“適用合同編”所規定的空間？從前述司法實務案件來看，夫妻單方啟動冷凍胚胎移植手術所生子女的撫養費糾紛為典型的夫妻間的生育權沖突，夫妻單方廢棄冷凍胚胎本質上仍然是夫妻生育權的沖突。

關于夫妻間的生育權糾紛，我國《民法典》“婚姻家庭編”司法解釋（一）第23條明確規定了夫妻一方擅自終止妊娠并不構成侵權；在夫妻間因生育權沖突導致夫妻感情破裂起訴離婚的，調解無效可以判決離婚。但司法解釋并未根本解決夫妻間生育權沖突。夫妻選擇人工生殖技術，往往是不能通過正常生育實現生育權的一種“救濟性”生育途徑；而因冷凍胚胎移植手術過程中所產生的生育權沖突按“感情破裂而離婚”來處理，可能無法對另一方生育權進行補救；且冷凍胚胎移植時間可以自行選擇，夫妻生育沖突可能發生在離婚后單方要求繼續進行冷凍胚胎移植，此時并不涉及離婚。因此，夫妻生育權沖突的解決路徑需要進一步探討。

（四）夫妻間對冷凍胚胎之監管、處置權的沖突

夫妻對冷凍胚胎的權益沖突主要體現為對冷凍胚胎的監管與處置權之沖突。冷凍胚胎性質如何界定？夫妻對冷凍胚胎享有何種權利？離婚時夫妻一方或雙方主張自己監管保存在醫療機構的冷凍胚胎、或者夫妻雙方就冷凍胚胎的處置方式無法達成一致意見時如何處理？這些問題的解決離不開對冷凍胚胎屬性的分析。

關于冷凍胚胎的屬性，國內外均未達成共識。以美國為例，司法中對冷凍胚胎的性質有三種處理態度。如田納西州最高法院認為冷凍胚胎因其具有生命的潛在可能性而屬于一種特定種類。[13]新罕布什爾州則采“主體說”。[14]在路易斯安娜州法律將胚胎解釋為司法上的人，法院會根據“兒童最大利益”原則處理父母間對冷凍胚胎的監護權糾紛。[15]我國司法實務中，有法院回避了對冷凍胚胎屬性的認定，有的法院分析了冷凍胚胎的屬性，認為“胚胎是介于人與物之間的過渡存在，具有孕育成生命的潛質，比非生命體有更高的道德地位，應受到特殊尊重與保護”；“胚胎承載了人格、倫理的特性”；冷凍胚胎與當事人“具有生命倫理上的密切關聯性”；胚胎上的權利是一種包含親權在內的具有人身要素的權利，是由夫妻雙方身體部分孕育而生，具有雙方的血脈和遺傳信息，故冷凍胚胎的權利應歸屬于夫妻雙方，任何一方不得單方處置，且其權利的行使應受法律和公序良俗原則的限制。夫妻對于冷凍胚胎的權利行使，包括雙方同意將冷凍胚胎植入并實現生育，或者經過雙方協商一致處置冷凍胚胎等情況。雙方就冷凍胚胎的監管、處置方式不能達成一致意見時，夫妻之間均會產生權利沖突。如何處理其中的權利沖突是此類案件需要解決的又一難題。

三、冷凍胚胎糾紛案件中權益沖突之平衡的路徑

針對冷凍胚胎的不同糾紛，雖然司法實務中就某些問題達成了較為一致的判斷，但仍然不同程度受“同案不同判”現象的困擾。如何適用法律以解決上述冷凍胚胎糾紛案件所涉及的多種權益沖突，需要運用法的價值分析方法，從法理解釋的角度尋求解決的路徑。對于權利（權益）沖突的解決途徑，學界的觀點主要包括：“價值位階說”與“利益平衡說”[16]、參考權利位階并訴諸比例原則[17]。但由于權益位階的判斷過程即對不同權益的價值評判的復雜過程，權利位階并不具有整體的確定性，不可能形成像“化學元素表”那樣先在的圖譜[18]，司法案件裁判還需要結合個案對不同權益沖突進行調和；此外，對冷凍胚胎法律地位的定性不同，沖突解決的路徑也有差異。以下擬針對冷凍胚胎糾紛案件中所涉及的權益沖突及司法裁判現狀，提出解決此類糾紛的司法裁判路徑，以增進法律適用的統一性，為法院及醫療機構處理此類案件提供參考。

（一）明確冷凍胚胎的法律地位：具有人格利益的倫理物

冷凍胚胎案件最核心的法律問題是受精胎胚的法律屬性問題。[19]對冷凍胚胎屬性的認定，國內學者多從“客體說”與“中間說”進行分析，其觀點如：冷凍胚胎具有“物”的屬性，是包含著潛在生命特征的、應受到公序良俗約束及受到法律特殊尊重的“特殊之物”；[20]冷凍胚胎居于“人”與“財產”之間”[21]“為具有最高物格的生命倫理物”[22]，等等。

如前所述，我國司法實務中也多認為冷凍胚胎為特殊物。但是筆者認為，“特殊物”“中間物”“倫理物”均未能全面體現冷凍胚胎的特有屬性，冷凍胚胎應為具有人格利益的倫理物。根據我國《民法典》，胎兒在特殊情形下視為具有權利能力。而冷凍胚胎區別于胎兒，不能認定為特殊情形下的主體。由于冷凍胚胎具有價值性、外在于人體性因而具有物的特征；又因冷凍胚胎系夫妻雙方的精和卵受精而成，是雙方身體組成部分，雖然該部分脫離身體而獨立存在，但又不同于血液等捐獻物，“與人格利益緊密相連”[23]。故相比其他物而言，冷凍胚胎具有發展為生命的可能，“更接近真實的生命”[24]，因而其具有人格物的屬性，是“具有人格屬性的倫理物”[25]，對其權利行使應區別于普通物保護，需遵循生命倫理，符合基因安全，受人倫秩序等限制。

（二）以適度的尊重和敬畏態度對待冷凍胚胎

目前法學理論界及司法實務的主流觀點，均認為冷凍胚胎是一種特殊物；醫學界則對如何對待冷凍胚胎性質已達成專家共識，即對冷凍胚胎需以敬畏和尊重的態度對待[26]，堅持尊重生命價值原則[27]。處理冷凍胚胎相關案件時，應尊重法學理論界及醫學界專家共識，結合審判實務觀點，對人格利益的倫理物的保護應高于普通物保護。

第一，冷凍胚胎的返還應考慮冷凍胚胎的人格物屬性，遵從生命倫理。醫療機構之所以拒絕返還冷凍胚胎給個人，是擔心當事人申請地下代孕對其個人利益的損害，冷凍胚胎返還給個人出現損傷、污染、甚至凋亡等。司法實務中，雖然有的法院認可冷凍胚胎的特殊屬性，但將胚胎移植服務合同分解為胚胎移植合同和胚胎保管合同，或者直接以合同糾紛、保管合同糾紛立案處理。且在冷凍胚胎返還案中，大部分法院支持冷凍胚胎直接返還給當事人。法院將冷凍胚胎按照普通物對待，違反了冷凍胚胎特殊物的屬性，忽略了對冷凍胚胎應有的適度尊重與敬畏，顯然存在不妥?；诶鋬雠咛プ鳛槿烁裎锏膫惱砜紤]，法院宜以醫療服務合同項下人工生殖技術服務合同（包括其衍生技術）糾紛作為獨立案由立案。裁判處理冷凍胚胎返還案件時，既要尊重當事人的權利，也要尊重冷凍胚胎作為具有人格利益的倫理物的特性，返還冷凍胚胎時的交接方需要滿足冷凍胚胎保存條件及監管要求。

第二，冷凍胚胎的監管權、處置權。冷凍胚胎是夫妻雙方身體細胞的合成體，夫妻雙方對其享有共同的權利。至于夫妻雙方對冷凍胚胎享有何種權利？有觀點認為，冷凍胚胎可以作為繼承的對象。[28]另有學者直接對冷凍胚胎所有權的歸屬進行研究。[29]此類觀點值得商榷。冷凍胚胎是一種具有人格利益的倫理物，其不能繼承與轉讓?；诶鋬雠咛サ娜烁窭娴膫惱砦飳傩?，夫妻所享有的并非普通物的所有權，而只能是一種監管、處置權，除了生育目的別無它用。對此，早在1984年由英國沃諾克委員會發布的《沃諾克報告》，就建議應通過立法確保在人類胚胎上不享有所有權，儲存胚胎供其使用的夫婦應被承認享有受限制的使用和處置胚胎權。[30]就夫妻雙方而言，任何一方不得單方處置和廢棄冷凍胚胎，否則構成對該人格利益的倫理物的侵害；在夫妻一方死亡，另一方請求繼續冷凍胚胎移植，或請求返還冷凍胚胎，均為監管權、處置權的行使。而在夫妻雙亡的情況，如何行使冷凍胚胎的權益？有觀點認為此種情況，醫療機構因先占取得胚胎的所有權[31]。此種觀點將冷凍胚胎視為無主物進行處置明顯不當。冷凍胚胎的地位應高于普通物，不過在普通物可以由繼承人繼承的情況，特殊物更應由胚胎原所有人的繼承人而非醫療機構監管處置，除非當事人另有約定。因冷凍胚胎凝聚著權利人的人格利益，不適用《民法典》繼承權的規定，但應允許死者的直系親屬對體外胚胎享有身份法上的權利，以維護人道人倫，達成情、理、法的諧調。[32]在夫妻雙方死亡的情況，與冷凍胚胎聯系最密切的不外乎雙方的父母?；谏康募皞鹘y家族血脈傳承習俗，此種情況僅限于死者的父母享有冷凍胚胎的監管權、處置權。至于作為失獨家庭血脈傳承的唯一途徑的代孕是否應合法化的問題，不在本文研討范圍之內。

第三，關于冷凍胚胎的處置方式。如果當事人同意將冷凍胚胎捐贈用于醫學科研使用或者醫學處置，可以尊重其意愿。原衛生部《人類輔助生殖技術規范》規定，禁止在患者不知情和不自愿的情況下，將配子、合子和胚胎轉送他人或進行科學研究。根據我國《民法典》，民事法律行為需要符合公序良俗原則。由于冷凍胚胎具有人格利益的倫理物屬性，對其處置須遵從“以敬畏和尊重的態度加以對待”的專家共識和倫理要求，禁止買賣、贈與及隨意毀棄，但可以參照《民法典》收養法的相關規定引入胚胎收養登記，將對未成年人的收養提前到冷凍胚胎。[33]如2009 年美國佐治亞州所通過的《收養選擇法案》就允許“胚胎收養”[34]。如果不符合后續移植條件且無處置的約定，則統一由胚胎管理庫保管至法定保管期限屆滿后進行醫學處置。

（三）不生育的權利優先于生育的權利

人工生殖技術的開展應以夫妻雙方就生育意愿達成一致意見為原則；在雙方無法就冷凍胚胎移植達成一致意見時，應根據不同情況考慮是否開展冷凍胚胎的移植。夫妻生育權屬于同一種權利，利益平衡法更具有適用空間。

首先，尊重夫妻的意愿，且允許冷凍胚胎移植協議的反悔。生育行為的性質決定了生育權的實現必須基于雙方的共同意愿。夫妻就生育權的行使達成的一致意見，應予尊重。但生育意愿具有變動性，冷凍胚胎移植涉及人身和家庭因素，應向其提供一定的反悔途徑。[35]司法實務中處理夫妻就冷凍胚胎移植達成的協議時，首先應認定此類協議性質上不具有參照《民法典》464 條適用的空間，夫妻的生育協議不能請求強制執行，在一方反悔的情況也不構成違約。比較法上也有類似的處理，如在美國司法實務中，即使夫妻最初就冷凍胚胎的處置達成了協議，因公序良俗該協議不具有執行力，允許夫妻用新的合意推翻原先達成的生育協議。[14]夫妻一方擅自廢棄冷凍胚胎本質上是當事人事后改變冷凍胚胎移植意愿，不構成對另一方生育權、身體權或生育知情權的侵犯，但構成對另一方對冷凍胚胎監管、處置權的侵犯。因為冷凍胚胎已經脫離人體，單方廢棄冷凍胚胎不構成對對方身體權的侵犯。在法無明文規定、習慣和法理亦無認可的情況下，生育知情作為民事權利客體存有疑問。[36]《民法典》“婚姻家庭編”司法解釋（一）第23 條既不認可夫妻生育權沖突構成侵權，也未賦予夫妻另一方生育知情權。在丈夫死亡的情況，如果原先的合同已經履行完畢則自然不能再進行胚胎移植；但原合同尚未履行完畢，夫妻先前已經和醫療機構簽署胚胎移植協議，若無與原約定相反的意思表示的，此種情況推知死亡方的意愿是繼續進行胚胎移植，這符合合同目的解釋方法。

其次，以利益衡平方法衡量生育及不生育所獲得利益大小。對于不愿意生育一方而言，非意愿下的生育可能會導致子女撫養義務的承擔、強制親子關系的成立、增加家庭成員身份關系等。對于主張繼續實施人工生殖技術方，不支持其請求則意味著喪失生育子女的機會。通常情況，不生育所帶來的利益大于生育所帶來的利益。但喪失生育機會有的可能只是臨時性的，事后能通過離婚與新的配偶實現其生育意愿，也有的可能無法通過其他途徑實現生育。如果屬于后者，生育一方的利益大于不生育所帶來的利益。對此可參考美國法上的判例。美國田納西那州最高法院1992 年的“Davis v. Davis”案中，妻子因為雙側輸卵管切除手術無法正常生育，夫妻試圖通過收養實現生育愿望均遭失??；離婚時妻子主張自己監管剩下的7 枚冷凍胚胎，巡回法院和最高法院都支持了妻子的請求。法院認為，不愿意生育方的意愿應優先考慮；但不存在其他合理的替代性途徑懷孕時，則會考慮使用冷凍胚胎懷孕一方的意愿。[13]此種情況，既然限制了另一方的生育意愿，根據利益平衡原則，對于權利受到限制的一方應給予適當補償和救濟。第一種補償方式是雙方因生育權糾紛導致感情破裂時，允許解除婚姻關系。此種補償《民法典》“婚姻家庭編”司法解釋（一）第40條有所體現。第二種補償方式是在夫妻已經離婚，或者另一方不能通過離婚或其他途徑生育而單方進行冷凍胚胎移植時，所生子女僅對生育方有效，不愿意生育的一方則處于捐精（卵）者的地位?；趦和畲罄婵剂?，若夫妻不離婚，不允許單方生育。

（四）個人權利的行使受公共利益限制

《民法典》規定私權受保護，同時也規定了民事行為不得違背法律法規并符合公序良俗原則。筆者認為，為防范冷凍胚胎被非法使用，應根據比例原則對冷凍胚胎的權利行使進行適度的限制。[37]

冷凍胚胎上的個人權利主要包括接受服務方單方解除冷凍胚胎移植合同的權利、請求返還冷凍胚胎的權利、通過胚胎移植實現生育權、對冷凍胚胎最終的監管、處置權等。但冷凍胚胎的使用需符合法律及公共利益。冷凍胚胎返還案件中，法院進行法律釋明、風險提示并不足以阻卻相關風險的發生，加強監管才是防范風險的重要途徑。胚胎的保存本身并非確定性地屬于私法范疇，應以公法的規范為主。[38]冷凍胚胎的保存在國外有嚴格的限定，不允許任何私下行為。如在英國，法律規定除非依據許可證或者依據合法的合同關系，任何個人不得保存或使用胚胎，任何人不得獲取或分發擬用于人類的胚胎。①Section 3（1），（1A）（1B），Human Fertilization and Embryology Act 1990.由此，英國專門設立有人類受精與胚胎學管理局監管人類受精胚胎相關的行為，防范超越監管范圍使用人類胚胎。因此，冷凍胚胎只能返還給符合保存條件且符合國家監管要求的機構。此種對冷凍胚胎交接方式的限制符合比例原則，以最低的限制手段解決冷凍使用所涉公共利益與個人權益保護之間的沖突。司法實務中割裂個人權利保護與冷凍胚胎脫離監管的判決，對公共利益置若罔聞，因而為人工生殖技術的使用敞開了多扇危險之門。為防范冷凍胚胎返還所可能存在的風險，有的法院建議當事人由具備相應保存條件的單位協助接受胚胎，此種做法具有妥當性，值得借鑒與推廣。

（五）依“兒童最大利益原則”來確定喪偶女性的胚胎移植

我國《憲法》《民法典》及《未成年人權益保護法》均規定了對未成人的特殊、優先保護；在未成年人與成年人權益保護發生沖突時，應以兒童最大利益為優先考慮。從權益的價值位階看，在普通人群和弱勢群體權益的沖突中向弱者傾斜符合關愛保護弱者的普世價值。但問題在于如何判斷某種人工生殖技術是否符合兒童最大利益。在丈夫死亡時，妻子請求按先前和醫療機構所達成的協議繼續進行胚胎移植手術是否與兒童最大利益原則相沖突？多數法院支持繼續進行冷凍胚胎移植，認為《人類輔助生殖技術管理辦法》的禁止性規定是為了防止婚姻與生育的分離，當事人的生育行為并不違背《人口與計劃生育法》中所規定的夫妻有計劃生育的義務。筆者贊同此觀點?，F實中妻子懷孕后丈夫死亡，或者生育子女后夫妻一方死亡，并非就違反兒童最大利益。僅僅依據子女一出生就生活在單親家庭，難以判斷一定對子女成長不利，其母親也可能構建新的家庭而子女不再是在單親家庭成長。丈夫生前表達了愿意通過冷凍胚胎移植方式生育并生前作好了相關準備，此種情況下請求繼續進行胚胎移植只是夫妻雙方將通常情況下的生育時間延后，與兒童最大利益原則并不直接沖突。對于“加強對后代保護原則的實質審查”[39]的情況，法院應綜合當事人的意愿、計劃生育政策、生存方生育權保障等作出是否繼續進行胚胎移植裁決；如果沒有明確證據證明繼續冷凍胚胎移植違反“兒童最大利益原則”，在不違背夫妻之前所達成的共同意愿的情況下應繼續進行冷凍胚胎移植。如果先前的冷凍胚胎移植手術已經履行完畢則不屬于此種情況。

四、結語

冷凍胚胎案件糾紛的實質是此類案件中所涉及的權益沖突，為解決相關權益沖突，需要在現行法律規范框架下，以合同目的解釋、體系解釋等方法，結合冷凍胚胎的特殊屬性，以盡可能實現不同主體的利益平衡。冷凍胚胎應定性為具有人格利益的倫理物，應以敬畏和尊重的態度對待。實務中應允許夫妻間冷凍胚胎移植協議的反悔。夫妻生育權沖突主要以補償方式解決，夫妻不生育的權利優先于生育的情況，不能通過其他途徑實現生育權的情形除外。在冷凍胚胎的返還糾紛中，個人權利應受保護，但個人權利的行使應根據比例原則受公共利益限制，冷凍胚胎應返還給有保管冷凍胚胎保存條件和符合監管要求的醫療機構。在丈夫死亡的情況，應依“兒童最大利益原則”確定喪偶女性的生育權。為更好地解決此類糾紛，“我們更需要積極探索技術的正確導向和法律調控原則的多重手段”[40]，《民法典》應通過司法解釋途徑對冷凍胚胎糾紛的解決作出指導，以減少法院裁判時所面臨的困境并增進法律適用的統一性。