網絡時代社會治理迭代升級與犯罪控制協同化的刑事政策

劉艷紅

中國特色社會主義社會治理體系強調整體性和協同性，在互聯網技術快速更新升級的背景下，社會結構的層次呈現多元化和彌散化，使協同治理面臨著一系列挑戰。面對網絡時代社會治理的迭代升級，在犯罪控制上應當建構與之動態適應的協同化刑事政策，避免犯罪控制政策上的持續碎片化。上述問題對于“刑法體系的理論創新”之所以意義重大，是因為刑事政策是圈定刑法體系功能運行的邊界，為有效防范社會風險、實現犯罪控制，刑事政策需要隨著社會治理形態、模式、結構的升級而同步調整，進而將社會學、犯罪學上的事實變動引入刑法體系的規范性建構中，為刑法體系與刑事政策之間的封閉性與開放性、穩定性與靈活性探尋最佳的動態平衡點。

一、網絡時代社會治理迭代升級對傳統犯罪治理刑事政策的挑戰

網絡技術在加強和創新社會治理中的廣泛應用，將深化對智能社會運行規律及其治理規律的認識，在網絡時代社會治理迭代升級的現實基礎上，需要確定以其規律性、挑戰性、問題性為導向的犯罪治理政策。

（一）網絡時代社會治理的迭代升級規律及其表現

隨著網絡時代的來臨，社會治理出現了“互聯網＋社會治理”的迭代升級，互聯網嵌入社會治理領域〔1〕，推動了社會治理的系統性變革，呈現相對于傳統非信息化治理的技術優勢，集中表現為以信息科技為支撐的社會治理體系網絡化、智能化、聯動化。具體表現為：第一，網絡時代延展了社會治理的縱橫面。網絡時代既是社會交往的背景也是其促進的結果，當網絡成為社會行為的新工具與新平臺，人們日益習慣用互聯網獲取信息、進行交流、表達訴求，網絡時代則獲得了充實的內容量，形成了社會治理的新領域。尤其Web3.0 成為萬物互聯的技術基礎，社會治理信息平臺、網格化管理平臺、社會治理智能終端設備全面覆蓋，將更多社會事實納入社會治理網絡之中，極大地延展了社會治理的神經末梢?！?〕第二，網絡時代提升了社會治理信息交互效率?；ヂ摼W的本質是信息的連接和交互，網絡信息傳遞呈現開放性、互動性、快捷性，社會信息處理成本驟降，極大地降低了信息處理的成本，不同社會主體之間意見傳遞、資源交換、需求反饋等呈現環境寬松化和迅捷化的特征。第三，網絡時代增強了社會治理的效能。網絡技術的應用能夠科學而精準地監測社會變化，提供了社會治理的新方式，擴大了互動、體驗和分享優勢，提高了社會治理的多樣性、匹配性、差異性，打破了政府中心的治理形態，促進多元主體的參與?！?〕

（二）網絡時代社會治理政策的現實困境

網絡時代社會治理迭代升級中存在諸如“信息不對稱”導致的“權力不對稱”問題、數字化監控中個人信息安全問題、主體間信任缺失問題、社會治理重要領域中網絡行為失范以及技術風險管控與技術自由創新之間的矛盾問題等?！?〕因此，“誰應為網絡時代的技術風險負責”就成為社會治理政策中的關鍵問題。網絡時代的社會治理面臨的仍是統制文化濃厚、自由主義不足、公私互動匱乏的局面，以國家為單一主體的公共政策具有迎合社會治安與網絡管制的積極屬性，因而以網絡社會安全為導向的社會治理政策極可能進一步強化國家與社會、傳統與網絡的“雙層次控制文化”，形成一個網絡時代的“高保安社會”?？梢?，在網絡時代社會治理的迭代升級中，社會治理政策面臨“一管就死，一放就亂”的現實困境。

（三）網絡時代刑事治理政策的任務挑戰

網絡時代社會治理的迭代升級是在延續前網絡時代的基礎上的有序推進，社會行為樣態也是在傳統形態基礎上的有限翻新，這些決定了治理政策不可能與既往過去決裂而進行所謂的另辟蹊徑，因此如何協調兼顧管制與創新、秩序與自由之間的矛盾關系始終是網絡時代犯罪治理政策發展過程中擺脫不掉的重心。網絡技術在加強和創新社會治理中的廣泛應用，將深化對智能社會運行規律及其治理規律的認識，在網絡時代社會治理迭代升級的現實基礎上，需要確定以其規律性、問題性為導向的“剛柔并濟”的犯罪綜合治理政策，尤其注重在保證技術發展基礎上防范技術風險，將犯罪治理政策置于“控制失范行為”與“控制國家干預權限”的協同化任務角度，避免對網絡社會生活的過度干預，防范因刑事政策所帶來的制度性風險。

二、網絡時代社會治理迭代升級與刑事政策的變遷及其成效評估

“法律作為社會管理的重要方式和手段，權力與權利配置的基礎來源，面對智能時代的沖擊，則更需要進行及時變革，構建符合時代特點的良法善治模式，推動國家與社會的進步?！薄?〕刑法理性參與社會治理是一種有目標、有定位的能動性治理，網絡時代信息技術日新月異、社會治理迭代升級，這種社會治理的功能化走向則更加急切與明顯?！?〕刑法參與社會治理需通過“政策”劃定其調整的領域或疆界，從而將國家治理策略與刑法功能加以辯證統一，因而以網絡時代犯罪治理政策的現狀、經歷及趨勢為背景依據，在社會治理的迭代升級中尋找刑事政策的定位尤為重要。

（一）網絡時代社會治理的刑事政策經歷及樣態

我國的刑事政策主要是以傳統犯罪為基準而設定的，以傳統重刑主義/工具主義/實用主義/萬能主義為基礎，網絡時代刑事政策調整總體仍然秉持的是“除惡務盡”的基本姿態。具體表現為：其一，擴張網絡時代犯罪圈。社會治理迭代升級引發了社會系統性、結構性的問題與矛盾，社會治理壓力尤其新型網絡主體、失范行為、危害后果的涌現，導致了積極治理主義刑事政策的凸顯，立法上不斷增設新罪名（以網絡犯罪為主）、司法上不斷將傳統罪名無障礙地擴張適用于新行為。其二，刑罰優先管控政策。由于網絡時代社會結構的迭代升級速度極快，一些刑法前置法尚不健全，刑法充當了優先封住底線的急先鋒角色，如侵犯公民個人信息犯罪等。其三，刑事防線的不斷前移。為快速遏制網絡時代社會結構變遷導致的失范行為，從刑事政策的角度適應形勢變化，采取法益保護前置化的積極介入基本策略，如中立幫助行為的犯罪化。積極治理性的刑事政策試圖轉變刑法對網絡時代社會治理反應遲緩的印象，但刑罰有力度不等于治理有效果，持續的入罪化政策、將一般失范行為作為犯罪處理，反而會使網絡時代的犯罪率虛高，如此是否會導致積極主義刑事政策的惡性循環以及刑法體系的不斷臃腫化，值得繼續觀察與反思。

（二）“寬嚴相濟”刑事政策的網絡時代內容

“寬嚴相濟”刑事政策是我國的基本刑事政策，它對于最大限度地預防和減少犯罪、化解社會矛盾、維護社會和諧穩定發揮著特別重要的作用，在網絡時代社會治理迭代升級的背景下，它仍具有基本價值，但必須結合新時代社會治理的需求，做到審時度勢。網絡時代社會治理的需求不僅僅表現在“維護網絡社會安全秩序”這一極，還需要更加注重避免壓縮技術創新空間、平衡社會多元利益，而且由于刑法萬能主義的存在，犯罪控制政策更應當貫徹“寬嚴相濟”，更加體現“當寬則寬”“嚴中有寬”，避免過度依賴刑法保護，鼓勵健全整體預防機制，注重運用前置法上的主動防御策略和替代性制裁措施。因此，面對網絡時代的安全挑戰與犯罪形勢，預防與懲罰應當相輔相成，刑事法網的疏密、刑罰圈的大小、刑罰結構的輕重、刑事制裁的嚴緩，都應區別對待、張弛有度、寬嚴相濟。

（三）網絡時代“源頭治理”刑事政策的效用評判

在網絡時代社會治理迭代升級格局中，為了從源頭遏制網絡技術風險，應清除一切可能誘發危險的因素，切斷危險源頭與潛在犯罪之間的聯系，以“源頭治理”為目標的“打早打小”政策甚囂塵上。尤其當它進入刑事政策領域而話語日盛時，通過“積極入罪化”體現刑事治理的優越性、通過刑罰方案實現“源頭治理”就特別值得反思。在如刷單炒信、網絡爬蟲、制售外掛、微信解封、有償刪帖、惡意注冊網絡賬號等“全國第一案”中，司法機關頻頻采取擴張解釋甚至類推解釋的方法適用破壞生產經營罪、非法經營罪、破壞計算機信息系統罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等罪名來回應網絡犯罪新型行為方式，將互聯網經濟中的不正當競爭行為以“源頭治理”為由歸入“網絡黑產”予以刑罰打擊，相關罪名呈現嚴重的“口袋化”傾向?！?〕在社會治理迭代升級的網絡時代，社會結構呈現多中心化，刑法規范體系只是末端規范系統中的一元，此外還存在大量更有針對性的前置法規范。刑罰的確可以在一定程度上起到行為規制作用，但網絡交往的基本規則卻不是依靠刑法來確立的、網絡時代的社會風尚也不能指望刑法來引領，否則便混淆了不同規范的性質和功能，并非所有“打早打小”“積極預防”都能獲得正當性?！?〕

（四）罪刑體系“嚴而不厲”刑事政策的成效檢討

基于“嚴而不厲”的刑事政策目標，我國近年來多部刑法修正案的總體特征和趨勢是“犯罪化”，如“輕罪立法”“預備行為實行化”“中立幫助行為正犯化”等，為將大量網絡時代新型行為納入刑罰范圍，入罪標準不斷降低，最終生成的是“既嚴又厲”?！?〕網絡時代社會治理迭代升級的最大啟示是，刑法無法獨自根本性地改變孕育犯罪的社會環境、誘發犯罪的原因無法單純通過刑法消除，“入罪標準的寬松、罪刑體系的嚴密”導致“重刑輕民”的中國法律傳統在網絡時代以對刑法的過度迷信與依賴、以不斷設立新罪的方式變相地表現出來?！?0〕“嚴而不厲”的策略顛覆了我國“行政處罰—刑罰”的二元懲罰體系，破壞了原來的刑罰體系，將原本涇渭分明、相互獨立的部門法之間的平衡打破?；ヂ摼W是最具創造力的領域，降低入罪門檻、從重苛以刑事責任，將會抑制行業創新力，有違社會整體利益，“嚴而不厲”政策的目標及其運行需要加以省思。

三、網絡時代技術驅動型社會治理與犯罪控制協同化的刑事政策

網絡時代社會結構升級以技術驅動為推進力量，技術及其風險貫穿于整個社會治理過程中，由此也奠定了網絡時代刑事政策的基本目標：以規制風險、控制犯罪而非消滅風險、根除犯罪為目標，遵循相對主義犯罪觀，追求社會治理迭代升級與犯罪/風險控制、刑法體系的協同化。

（一）網絡時代刑事政策的憲法維度

刑事政策對犯罪控制與預防目的的價值性追求，應當受制于更高價值目標，能夠提供這種更高價值來源的便是憲法，因而刑事政策在憲法維度上的思考仍然是網絡時代刑事政策與社會治理關系良善協同的重要內容。在刑事政策學上，國外學者將刑事政策分為國家模式和社會模式；我國學者則將之分為國家本位型、國家—社會雙本位型和社會本位型?！?1〕由刑事政策模式分析可見，刑事政策作為一種對犯罪的反應，是與權力緊密聯系在一起的，因此在考察刑事政策時，必須將刑事政策與政治制度結合起來。我國憲法之下的刑事政策模式應當屬于國家與社會聯合控制的“國家—社會雙本位型”，它也是人本主義、法治主義的模式。因此，刑事政策不僅要追求有效性，而且必須同時具備以法治、人道、科學為內容的實質合理性〔12〕，尤其在思考網絡時代刑法體系的范式轉型問題時，應當重視憲法原則的制約作用，防止對刑法的功能化追求溢出公民基本權利邊界，通過保障公民基本權利的刑事政策來保證網絡社會行為的自由空間。

（二）網絡時代刑事政策適應性與社科法學思維的引入

面對網絡時代社會治理的多元主體、雙層結構，刑事政策中的利益衡量、后果考察、成本效益分析思維值得引入，因為它在法條主義之外為刑法體系的建構和運行提供了符合互聯網經濟發展的經濟分析模式?！?3〕在當前所有法學派別中，最擅長這種政策分析工具的當屬“社科法學”，它提倡“為了社會而學術”，與“刑法參與社會治理”的命題完全契合?！?4〕“社科法學”至今為諸如“快播案”等網絡轟動性案件分析中提供了社會治理的政策方向——把技術保護置于相對優先的地位，以此觀察，“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”等粗放型立法、放棄借助技術中立規則來重塑整體治理制度的激進型司法也值得反思?！?5〕因此，面對網絡時代“難辦案件”的頻發，借鑒“社科法學”的情理法資源分析優勢，為案件裁決提供了具備常理性、經驗性與良善性的判斷模式，是動態回應“誰應為互聯網時代的技術風險負責”的有益選擇。

（三）網絡強國戰略的政策導向與技術創新行為的出入罪控制

在社會治理的迭代升級中，諸如信息技術、大數據、人工智能、區塊鏈等是推動變革的主要動力，因而作為經濟創新的引擎，刑事政策應當服務于網絡強國的戰略需求，避免“以扼殺創新為代價”對互聯網經濟技術的剛性法律管制，監管過于剛猛嚴厲則會自我葬送爭奪引領全球互聯網創新的歷史機遇。然而，刑事政策以預防犯罪為目標，但不一定意味著預防犯罪必須使用刑罰手段，“最好的社會政策就是最好的刑事政策”之誡命在網絡時代的意義更加明顯?！?6〕因為網絡社會規范極其龐雜，如傳統行為規則、空間代碼規則、平臺壟斷性資質規則并立，刑法只是法律系統的末端，行政監管機構、私營網絡平臺監管方甚至普通網民發揮的事前、事中監管作用不容忽視，以預防犯罪為目標的刑事政策應當注重優先探索網絡時代犯罪治理機制的多元化，在刑罰之前引入柔性的、綜合性的法律治理模式，從而在保證創新的基礎上，動態防范互聯網技術風險，這樣的刑事政策才可能是協同化的、整體性的、有實效的犯罪控制政策。

四、網絡時代協同化刑事政策與消極預防性刑法理念的貫徹融通

“融貫性是建構法律體系的一個可欲目標?！薄?7〕社會治理迭代升級的網絡時代是技術驅動之下多重任務混合的社會轉型期，它既需要維護國家意識形態安全、保證網絡社會秩序穩定，又需要為全球貿易競爭中的中國互聯網經濟企業營造有發展活力的法律環境，更需要在法治化治理目標中保障刑法自身的最后手段性定位?！?8〕但多重任務交疊中，刑法仍不能迷失方向，從傳統社會到網絡社會，我國刑法面臨的主要任務仍然要服從“技術驅動型社會治理的法治化”而非“社會治理的政策化”。刑事政策的協同化不是平行多軌的同步化而是網絡時代的社會治理與刑事政策、適應時代性的刑事政策與刑法體系的融通〔19〕，其核心任務是在解決消極預防性刑法理念基礎上刑事政策與刑法體系的融會貫通問題。

（一）融通語境中“刑事政策”與“刑法體系”的范疇

在網絡時代社會治理的迭代升級中，當代刑法中的預防走向無疑是直面這種社會結構性變遷的政策產物，隨之而來的問題是，我國刑法體系的理論創新究竟如何規制這種預防走向。從晚近的理論發展來看，其應對策略的趨勢基本是：將刑事政策的目的性考慮納入刑法體系之中，推進刑法體系向功能主義的方向發展。但這種融通語境中的“刑事政策”與“刑法體系”的范疇出現了多重理解，二者的范疇仍然是一個值得探究的問題。一方面，“刑事政策”的含義本就具有多義性，在我國通常指國家權力主體層面的刑事權力策略〔20〕，而在融通語境中，“刑事政策”主要在觀念與方法論層面使用，是一種“合目的性”的思維方式而不限于明文的刑事政策規定；〔21〕另一方面，“刑法體系”也具有不同的面向，它不僅包含了犯罪論的體系與刑罰論的體系，也是刑法立法體系與司法體系的總稱，這是對“刑法體系”這一漢語術語最平義化的解釋（本文主要采用這種層面的理解）。在網絡時代以網絡犯罪為核心的新型犯罪認定上，從狹義探究刑事政策與犯罪論體系的關系是建構“實質不法·實質罪責”二階層犯罪論體系以及實質刑法觀的重要內容?！?2〕

（二）刑事政策與刑法體系之間關系的處理模式

對刑事政策與刑法體系之間關系的處理主要存在兩種模式：一是將刑事政策放在刑法體系之外處理的分離模式，它是對體系自主性的強調，但由此也導致理論與實踐的疏離，這是其致命缺陷；二是將刑事政策融入刑法體系之中的貫通模式，它激活了刑法體系的適應性、實踐性，但也有可能將刑事政策上的功利思維帶入刑法體系，改變固有刑法概念?！?3〕由于刑事政策游離于刑法體系之外發揮作用，我國對刑事政策與刑法體系的處理方式實際尚處于分離模式。在技術風險、管理風險日盛的網絡時代背景下，分離模式似乎不可取，但刑事政策與刑法體系分離而成的“李斯特鴻溝”的意義也不容抹殺，所以應基于中國法治發展階段和社會治理國情確立妥當的有限融通模式〔24〕，這是協同化刑事政策研究的最大難點內容之一。在探究刑事政策與刑法體系的關系模式中，古典主義的刑事法治思想對化解今日的網絡時代問題仍然具有極大的啟示意義。

（三）網絡時代“自我決定權”的刑事政策引導

網絡時代社會治理結構迭代升級，幾乎所有的參與者都已經陷入存在不特定風險的環境中，無論線下生活的線上展開還是線上行為的橫空出現，網絡時代風險環境注定產生了新的游戲規則，尤其對于新型行為、灰色地帶，需要反思網絡參與者在相互交往中各自充當何種角色、何者需要得到刑事政策的青睞，劃定社會主體“自由與自我答責”的法律框架將成為網絡時代刑事政策的重要任務?！叭说淖灾餍允侨酥詾槿说幕咎卣??！薄?5〕在公民廣泛參與網絡社交的時代，網絡參與者應當自我提升網絡的使用能力而不能依賴刑法無微不至的保護，如果刑法視所有參與者為潛在被害人并對任何新型、灰色行為加以規制，則網絡參與者在社會交往中的錯覺將會就此形成，“家長主義刑法”已經可以讓他們不假思索地信任網絡生活的任何事實。因此，網絡時代應當更加關注多元主體自我決定權的刑事政策引導，從被害角度切實考察失范行為的“實質可罰性”，倡導對網絡灰色地帶自主判斷與自主選擇，避免刑事政策向民粹主義妥協，防止出現刑法過度濫用的危險，通過“刑事政策”的反向提示提高網絡生活的安全意識。例如，個人信息法益的核心是信息自決權，即個人有權自主決定自己的個人信息在何時、何地、對何人、在何種范圍內公開、披露或被使用，以知情同意規則作為個人信息處理的正當性基礎正是建立在承認個人信息自決權之上。保障個人信息自決權，既要保護公民權利免于遭受他人的不法侵害，又要尊重公民權利行使的意思自治和選擇自由，前者表現為個人法益自決權之承認，后者表現為消極自由主義之肯定，二者并合于個人權利保護?！?6〕如果信息主體根據自己的自由意思決定放棄個人信息自決權，法益保護必要性欠缺，那么國家刑罰權就不宜介入干涉公民的自由權利。所以，經信息主體同意他人出售或提供其個人信息的情形不應輕易被認定為違法犯罪。除經過同意后有償提供他人個人信息的行為不構成侵犯公民個人信息罪之外，對于有償收集提供他人已公開的個人信息的行為也應不構成本罪。自行在互聯網上公開個人信息是信息自決權的表達，權利人應當知曉個人信息公開的意義（包括他人對個人信息的爬取、傳播、收集甚至有償提供），基于信息自決、意志自由以及風險認識，自行公開的個人信息后被他人使用的，一般不需要權利人“二次授權”。信息處理者雖然未征得信息主體同意，但只要是在合理范圍內處理該個人信息的，不構成侵犯公民個人信息罪。

五、網絡時代社會治理演進與協同化刑事政策的展開及實施方案

網絡時代的刑事政策是一種“社會治理迭代升級與犯罪控制協同化”的刑事政策，它的動態調整過程是“社會治理的演進”與“刑事政策的演進”的雙向互動過程〔27〕，也是刑法體系與刑事政策協同演進過程，“協同化刑事政策”的基本內容與動態實現路徑值得研究。

（一）“協同化刑事政策”與網絡時代罪刑規范的立改廢

網絡時代刑法體系的理論創新重心之一是刑事立法，它對社會治理迭代升級中犯罪圈的合理劃定與刑罰結構的有序調整起著至關重要的作用。為了制定科學的刑事法律，也為了更好地實現刑事立法對罪刑設置的良愿，必須深入獲悉刑事立法規范背后蘊藏的政策導向，并知曉刑事立法擴張化背后如何通過技術制衡達致價值兼顧的實踐情形。網絡時代刑法的調控范圍即犯罪圈的大小是由許多客觀因素所決定的，其中最主要的因素就是“科技/犯罪迭代升級”中控制犯罪的客觀需要。然而，網絡時代的立法現實是“協同化刑事政策”所協同的不是犯罪控制的實際需要，而是社會的不安全感，致使犯罪化的包容量變得異常龐雜，非犯罪化的立法幾乎停滯，在后果處置上導致刑罰日益加重。網絡時代社會治理迭代升級與犯罪控制協同化刑事政策是動態化的刑事政策，只有“立改廢”并舉，犯罪化與非犯罪化之間保持基本平衡，刑事立法才能實現科學性?！?8〕

建構與網絡時代社會治理升級協同化刑事政策，需要解決社會治理語境中“政策法學”與“規范法學”的互動機制問題。政策是社會治理壓力侵入法律體系、決定法律運行的重要方式，在網絡風險規制框架中，公共政策發揮著調節社會治理速率的特殊作用，就其本質而言屬于“政策法學”范疇。在網絡時代社會治理迭代升級背景下，“政策法學”在“引政入法”的動態中如何避免我國傳統“政法法學”的窠臼，進而導致刑法體系（規范法學）成為網絡管制的附庸〔29〕，是網絡空間治理法治化必須解決的問題?！罢叻▽W”尤其關注利益衡量、后果考察、經濟分析，這與我國當下流行的“社科法學”思維具有一致性，它們在立法論上對“良法”的創制具有論證意義，這是二者互動的最佳領域?！?0〕而在法教義學上，屬于政治系統的刑事政策性思維卻存在“規則隱退”風險〔31〕，教義學屬于法律系統中法條主義的論證過程組成部分，二者的運作邏輯并不相同，刑事政策不能決定教義學按怎樣的方式進行運作，政策上的訴求作為外在因素要想為刑法體系所接納，必須借用教義學的固有方式產生作用，這種“借用”也會引起傳統刑法概念的演變。

（二）“協同化刑事政策”與網絡時代刑法解釋的動態校準

隨著網絡時代的來臨，刑事政策面臨的一個根本問題是：應當賦予參與者更多的網絡選擇自由，還是應當對所有的網絡行為進行安全控制？這是貫穿我國刑法司法過程的根本難題。但每當新的網絡社會問題出現，司法者特別容易萌生過度能動主義，如對“網絡黑（灰）產”的刑事打擊最為突出?！?2〕“網絡黑（灰）產”先天帶有“不勞而獲”“少勞多獲”等道德非議標簽，且可能會與其他違法犯罪發生關聯，因而以往通過民法、反不正當競爭法甚至不進入法律處理的案件被大批量納入刑法范圍，全國“首例惡意反向刷單案”“首例惡意搶購軟件案”“首例惡意注冊案”等成為全國網絡刑事司法的判例“標桿”。然而，類似具有填補“司法空白”性質的“全國首例某某案”（如“全國首例‘黃?！瘬屬徿浖浮薄叭珖桌龕阂庾跃W絡賬號案”）之所以受到司法推廣，完全是由于司法者對網絡時代社會治理迭代升級的背景缺乏認知自覺，仍然沿用的是傳統的犯罪壓制政策，因而在刑法解釋上的邏輯與后果便是：“社會防衛論→刑法積極介入前移→刑法主觀主義（行為無價值論）”與“處罰必要性→目的解釋→反文義解釋→動搖罪刑法定”〔33〕。因此，對網絡時代的新型失范行為、灰色地帶，刑事政策應當著眼于犯罪控制的整體法秩序，刑事政策不能直接作為處罰依據〔34〕，只有在其他前置法具有明顯的規制之后才能引起刑法反應，即刑事政策始終從屬于整體社會治理政策，它對刑法出入罪解釋起著動態校準的作用。

建構與網絡時代社會治理升級協同化刑事政策，需要把握好網絡時代社會治理語境中的“價值多元化”問題。刑事政策在一個社會的實施不是自足的，而是受到這個社會的客觀環境制約。隨著“互聯網＋”的深化，網絡帶來的利益誘惑和道德誘惑都將進一步蔓延，一個行為的刑事可罰性除了從行為人方面以法益的侵害或法益的危險性定義外，還與作為法益保護的手段應當具有適當性、必要性、合比例性的原則相聯系，這都涉及刑事政策的價值衡量問題。為了控制刑法參與網絡社會治理過度化，應當警惕“刑法的刑事政策化/刑事政策的刑法化”在價值與功能的誤區〔35〕，尤其在刑事政策的變動性與刑法體系的安定性、刑事政策的工具性與刑法的規范性、刑事政策的功利性與刑法的正義性等取舍上，避免偏離法治的軌道導致“政策超越規范”“民意訴求替代刑法理性”“社會效果壓制法律效果”等弊病?！?6〕“人民是一切國家權力的正當性來源，也是法治建設創造性實踐的源頭活水?！薄?7〕為回應網絡社會治理的迭代升級，盡管刑法體系要積極容納刑事政策預防性因素，但絕非為了摧毀刑法自由價值的根基與使命，而是在新時期更好地保障個體自由與公眾自由。

（三）網絡時代“以刑制罪”政策的適用及其底線

“以刑制罪”即“以刑議罪”“逆向定罪”“量刑反制定罪”，是區別于傳統“定罪量刑”的一種逆向思維。網絡時代之所以頻繁出現“以刑制罪”的“隱性刑事政策”，是由于社會結構迭代升級而導致經濟、科技、文化面臨新的轉型，使一些原有刑法規范變得模棱兩可、前置行政法不夠明晰，刑法適用變得具有不確定性，因而司法者對于一些新型網絡行為或灰色地帶行為往往“先定罪（報應刑量）后尋找罪名”〔38〕，在罪刑互動的問題上，“以刑制罪”就成為實質性法律推理的入口之一?！?9〕關于“以刑制罪”，我國理論和實務上存在肯定論、否定論、折中論的對立，三方對立中的共同主張是：無論正向思維抑或逆向思維，都要保持刑事司法的普遍正義與個案正義，使得案件的公正得到公眾的認同，實現政治效果、法律效果和社會效果的統一。因此，“以刑制罪”能否使用或使用限度就成為這種“三效合一”目標中的重要問題。

建構與網絡時代社會治理升級協同化刑事政策，需要明確刑事政策在“網絡時代的社會治理”與“刑法體系的理論創新”之間的角色問題。網絡時代技術風險的特性決定了社會公共政策的基調：難以根除風險，也非簡單追求風險體量最小化，而是設法類型化地調控、規制風險的危險化或現實化，并根據網絡時代社會交往規則盡量公正地分配風險?！?0〕犯罪學和刑法學視野中，“風險”“犯罪”分別作為社會事實現象與法律規范評價結果而存在，二者都經歷了不可逆轉的生成代謝命運，尤其是信息網絡技術、大數據、人工智能等直接導致科技/犯罪迭代升級，直接影響社會治理的內容和刑法評價的對象?！?1〕因此，網絡時代刑法作為風險規制的手段如何在法律的社會治理框架中不斷演繹與拓展自身的體系，與國家層面的政策意志協同，社會迭代升級中的犯罪控制政策如何促成罪刑規范的創制、修正與解釋，改變罪刑體系的適用范圍，就成為涉及刑法體系創新路線的關鍵問題。根據犯罪的交替、治理的升級修正刑法體系，中間的過渡性機制是公共政策、犯罪政策、整體刑事政策，在刑法體系的理論創新過程中刑事政策充當的是緩沖器或黏合劑的中心角色，對立法和司法起著動態調節修正作用，刑事政策如何從犯罪學進入刑法體系變革中〔42〕，如何將社會治理升級中的事實轉化為規范，是研究協同化刑事政策的核心問題之一。