論減輕損失規則

崔建遠

一、減輕損失規則的由來、意義與見解

（一）減輕損失規則的由來

減輕損失規則最先是從英國普通法上發展出來的。在美國，《合同法重述》（第2 版）第350 條規定了該規則。在英美法上，減輕損失規則雖系由合同法發展出來的，然其適用領域并不局限于合同，對于侵權行為亦有其適用。

在中國，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第591 條第1 款關于“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失請求賠償”的規定，是對減輕損失規則的承認。鑒于該項規則在中國民法上尚屬年幼還未積累起豐富的經驗的領域，本文主要是借鑒境外的法律規定、判例和學說，以供中國民法及理論借鑒。

（二）減輕損失規則的意義

從合理減少損失的實際效用——受害人如不采取合理措施，就產生額外（本不該產生）的損失不能獲得賠償——來看，減輕損失規則可被視為一種防止整體經濟資源浪費的有效手段。從這個意義上說，減輕損失規則是對“效率違約”（efficient breach）的鼓勵，符合發揮社會或全世界總體經濟效益的要求。①楊良宜：《損失賠償與救濟》，北京：法律出版社，2013 年，第352 頁。減輕損失規則鼓勵了受害人把浪費降至最低，從而符合經濟效率原則。①See generally Charles J.Coetz &Robert E.Scott,“The Mitigation Principle:Toward a General Theory of Obligation”,69 Va.L.967(1983).實際上，如果違約方在依法按照合同賠償受害人的損失后，還能從另一交易中獲取比原合同履行“更大的效益”（a greater benefit)，或可避免比賠償受害人的損失更大的損失，那么，在整體的經濟活動等于取得了更好的效益。這是事物的一方面，另一方面則是，由于受害人應當合理減輕損失這個對損害賠償的限制，在商業社會的實務中不必太墨守合同嚴守的信條，為獲得更大的利益，在可行的情況下違約也無妨。②楊良宜：《損失賠償與救濟》，第352 頁。

（三）減輕損失規則的三種見解

1.原告對其應當避免的損失不得獲得賠償。美國法認可這樣的原則：受損一方當事人只可獲得違約所造成的“損害”的賠償。受損一方當事人本可通過其合理行為而避免的損害視為并非由違約所造成的損害。③[美]杰弗里·費里爾、邁克爾·納文：《美國合同法精解》（第4 版），陳彥明譯，北京：北京大學出版社，2009 年，第540 頁。在這個范圍內，減輕損失（mitigation）常常被看作原告所負減輕損失的“義務”（the duty to mitigate damages)。④Guenter H.Treitel,Remedies for Breach of Contract(Courses of Action Open to a Party Aggrieved),International Encyclopedia of Comparative Law(Chapter 16),Mouton,The Hague,and J.C.B.Mohr(Paul Siebeck),Tübingen,75(1976).不過，這種表述已經受到批評：“‘義務’一詞的使用自然是不嚴格的，因為原告不可能對他自己負有義務，他當然也不對被告負有義務?！雹軫.H.Lawson,Remedies of English Law,Butterworths,67 (2d ed.,1980).范斯沃思（Farnsworth）教授指出：“有人說在這類案件中受害方有一種‘義務’去采取合理措施減輕損失，但這易于誤導，因為受害方不采取這類措施并不就此對違約方負任何責任。只是受害方若采取了這類措施即可以避免損失卻未采取，就不得就這樣的損失獲得損害賠償?！雹轊.Allan Farnsworth,Farnsworth on Contracts,Vol.III,Little,Brown and Company,220(1990).盡管如此，減輕損失義務仍成為廣為使用的習慣用語，它可以“作為一個便利的（盡管不準確）速記符號來描述依據減損原則違約受害人所應有的行為”⑦Edward Yorio,Contract Enforcement: Specific Performance and Injunctions,Little,Brown and Company,175(1989).。按照德國民法學說關于義務的界定和分類，減輕損失的義務屬于“不真正義務”（Obliegenheit)。不僅如此，在極端的情況下，債權人本無義務而是在行使權利，法律卻仍要債權人承受未采取減輕損失措施造成的額外損失。

2.如果原告因被告違約而獲得了利益，那么，在計算違約所致損失時必須將該項利益考慮在內，要減輕被告的損害賠償數額。因為作為被告違約的結果，原告的債務已不再履行，這便節約了履行費用；由于被告違約，原告能夠取得另外的利益。這種意義上的減輕損失，并非原告是否有義務減輕其損失，而是它在事實上是否減輕了損失。⑧Guenter H.Treitel,Remedies for Breach of Contract(Courses of Action Open to a Party Aggrieved),International Encyclopedia of Comparative Law(Chapter 16),Mouton,The Hague,and J.C.B.Mohr(Paul Siebeck),Tübingen,75,79-80(1976).

在普通法系上，上述兩種含義均屬減輕損失概念的內涵，但在德國法則被精細地區分，第一種意義上的減輕損失，被冠名為Mitverschulden，意指雙方當事人均有過失，屬于與有過失規則或曰過失相抵規則的范疇；第二種意義上的減輕損失，名為Vorteilsausgleichung，屬于損益相抵規則的內容。⑨Guenter H.Treitel,Remedies for Breach of Contract(Courses of Action Open to a Party Aggrieved),International Encyclopedia of Comparative Law(Chapter 16),Mouton,The Hague,and J.C.B.Mohr(Paul Siebeck),Tübingen,75,79-80(1976).

第二種見解下的減輕損失，在中國現行法及其理論上，也作為損益相抵規則看待。第三種見解牽涉的減輕損失，按照中國民法學界的多數說，也叫與有過失或過失相抵，《民法典》第592 條第1 款規定的“雙方違約”為其特殊表現。因其為獨立于與有過失規則的限制損害賠償范圍的規則，故本部分亦不敘述。第一種見解下的減輕損失規則，被規定在《民法典》第591 條，也就是說，在我國法上，減輕損失規則是狹義的。以下所論就是這種狹義的減輕損失規則。

3.第三種見解牽涉的減輕損失，在普通法系叫作與有過失（contributory negligence)，在德國法上叫作Mitverschulden，在法國法上名叫victim。在后兩個立法例上，都指雙方當事人均有過失的情形，屬于與有過失規則或曰過失相抵規則的范疇。①Guenter H.Treitel,Remedies for Breach of Contract(Courses of Action Open to a Party Aggrieved),International Encyclopedia of Comparative Law(Chapter 16),Mouton,The Hague,and J.C.B.Mohr(Paul Siebeck),Tübingen,76(1976).筆者已經另著專文討論過與有過失規則，本文原則上不再介紹和分析這種意義上的減輕損失。

二、減輕損失義務的內容

減輕損失規則的重要內容是減輕損失義務，其大多源于法律的直接規定，有的可能基于當事人的約定。屬于后者的，也可能是對法定的減輕損失義務進一步明確其限度、范圍。例如，某《經銷協議》第18.2條規定：“對不可抗力事件的救濟，須以在合理范圍可行為限度，在合理范圍內盡快恢復義務的履行。不得要求一方違反其意愿解決任何勞動爭議，不得要求其檢驗或不讓其檢驗任何法律、命令、規則或義務的效力?！?/p>

減輕損失義務包含兩方面的內容：第一，原告有義務采取積極措施（positive steps）將被告違約所致損失降至最低范圍；第二，在被告適當履行合同的情況下，原告為某些行為是適當的，但在被告已經違約的場合，原告倘若再實施這些行為，就會不公正地擴大違約造成的損失（unjustifiably augment the loss)。有鑒于此，在被告違約的情況下，原告有義務不為這些行為。②Guenter H.Treitel,Remedies for Breach of Contract(Courses of Action Open to a Party Aggrieved),International Encyclopedia of Comparative Law(Chapter 16),Mouton,The Hague,and J.C.B.Mohr(Paul Siebeck),Tübingen,76(1976).可見，減輕損失義務包含著作為義務和不作為義務兩大類。

所謂原告有義務采取積極措施，是依據客觀標準和公平正義來判斷，原告確有能力采取積極措施為前提的，若不具備該種前提，則不應認定原告負有減輕損失的義務。例如，在演唱、繪畫、技術咨詢或服務等行為之債中，原告不具備實施相應行為的能力，遇有被告拒不履行等違約行為發生，就應認定原告不負減輕損失的義務。再如，在已簽訂專用設備的買賣合同的情況下，出賣人（制造人）拒不制造、拒不交貨時，買受人因不具有制造專用設備的能力而不負減輕損失的義務。還如，減輕損失需要具備對沖等特種交易知識和能力，守約方恰不熟悉此類特種交易的，也不成立減輕損失的義務。

從另一個視角看待原告是否負有減輕損失的義務，也受制于定期行為和非定期行為。在非定期行為的情況下，對履行期限的要求相對寬松，原告采取減輕損失的措施相對從容和必要，故減輕損失的義務容易產生。而在定期行為的場合，履行期限處于非常關鍵的地位，債務人違約時常即刻導致合同目的落空，守約方采取減輕損失的措施沒有必要，或者未留給守約方采取減輕損失措施的機會，于此場合就不應產生減輕損失的義務。

有必要指出的是，減輕損失作為一種義務，即使其為不真正義務，對守約方/義務人也是一種負擔。在條件具備時，允許守約方/義務人依法、依約予以抗辯，不承擔減輕損失的義務，除去負擔，也是公平正義的體現。此處所謂依法予以抗辯中的依法，包括守約方/義務人依據《民法典》第580 條第1 款第1項、第2 項關于“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以請求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高”的規定。在減輕損失成為法律上或事實上的不能履行，或者減輕損失所需費用過高的情況下，守約方/義務人有權拒絕采取減輕損失的措施。

減輕損失規則適用的例證之一是，在買受人失之受領（failure to accept）或出賣人失之交付（failure to deliver）的情況下，受害人已經在市場上簽訂了一份替代合同，作為違約的救濟，其后因市場變化而肇致損失。對此損失，受害人不得請求賠償。③Guenter H.Treitel,Remedies for Breach of Contract(Courses of Action Open to a Party Aggrieved),International Encyclopedia of Comparative Law(Chapter 16),Mouton,The Hague,and J.C.B.Mohr(Paul Siebeck),Tübingen,76(1976).另一個廣泛適用的例證是，雇主過失地終止了雇傭合同，雇員應努力求職，與另外的雇主簽訂類似的雇傭合同。否則，對被解雇者能夠就業而因其過錯地不簽訂替代合同而形成的損失，雇主不承擔賠償責任。①Guenter H.Treitel,Remedies for Breach of Contract(Courses of Action Open to a Party Aggrieved),International Encyclopedia of Comparative Law(Chapter 16),Mouton,The Hague,and J.C.B.Mohr(Paul Siebeck),Tübingen,75,79-80(1976).在判斷被解雇者喪失簽訂替代的雇傭合同是否適當時，法院適用的是理性標準（standard of reasonableness)。需要特別注意的是，被解雇者簽訂替代的雇傭合同，不得降低其身份。②Billeter v.Posell,94 Cal.App.2d 858,211 P.2d 621(1949);cf Edwards v.Society of Graphical ∑ Allied Trades,[1971]Ch.354(C.A).

此外，在承攬合同中，減輕損失規則也有適用的余地。例如，甲公司作為定作人和乙公司作為承攬人訂立毛衣針織品加工合同，約定甲公司提供生產設備和原材料，專項用于生產加工合同項下的毛衣針織品；乙公司為甲公司每年制作完成120 萬件毛衣針織成品。實際上，甲公司未能提供足夠的原材料，這會導致乙公司無法完成120 萬件毛衣針織成品。在此背景下，乙公司自第三人處采購原材料，為甲公司加工毛衣針織品。在甲公司指責乙公司此舉時，乙公司辯稱它是按照《民法典》第591 條的規定，在采取減輕損失的措施。筆者認為，乙公司的抗辯成立，必須是其自第三人處采購的原材料在品種、質量方面不低于甲公司提供的原材料。

轉移有瑕疵的財產/貨物，損失的期限是到受害的買受人能夠修復或買進替代貨物的一天為止。在這段期限內，受害方負有合理減少損失的義務。③楊良宜：《損失賠償與救濟》，第117 頁。

有關的財產/貨物存在“可供買賣市場” (available market）可以立即買進替代，受害的買受人就應去市場馬上購進替代貨物。于此場合，買受人負有合理減少損失的義務。④楊良宜：《損失賠償與救濟》，第123 頁。

在出賣人違約的情況下，買受人會蒙受的使用/營運利潤或額外支出的損失，通常被認為是買受人在合理減少損失時無法避免的。這在不存在市場或即使存在市場也不容易尋覓到替代之物的情況下，是顯而易見的。⑤楊良宜：《損失賠償與救濟》，第124 頁。

如果對沖（hedging）交易可能會避免或減輕實際買賣所帶來的損失，該種對沖交易的好處可否被視為受害人合理減少損失的結果，應在實際損失（按照市場規則）中減去？又或是，如果對沖交易加大了實際損失，那么，實施對沖交易的債權人可否把該損失作為違約所致損失的一部分一并向違約方索賠？⑥楊良宜：《損失賠償與救濟》，第203 頁。事實上，對沖交易即使針對實際買賣，也不一定能夠起到完全對沖的作用。一種風險是對沖并購交易的對象可能不可靠，如在2008 年年底對上了雷曼兄弟就會倒霉；另一種風險是，對沖市場畢竟與實際市場有所不同，對沖市場只是反映了大部分在進行交易的人士對將來市場走勢的預測或猜測⑦楊良宜：《損失賠償與救濟》，第203—204 頁。，預測或猜測錯誤就起不到對沖的效果。

對沖交易損失只會與損失計算有關。作為受害人的船東進行對沖，可否作為其合理減少損失的措施，要看每一個理性人的船東作為受害人是否都會這樣做，若是，則會被認定其為合理減輕損失的措施；若否，則可能被認定為措施失當。⑧Andrrew Baker,LMAA Law Review 2010-2012。轉引自楊良宜：《損失賠償與救濟》，第210—211 頁。

三、減輕損失的措施

（一）停止履行（stop to performence)

一旦一方當事人有理由知道對方的對待給付將不會被提供，通常就應當停止履行，避免進一步的損失。根據美國《統一商法典》的規定，一個銷售自己制造的貨物的出賣人，可以停止制造并且通過轉賣而取得殘余價值或廢品價值，其請求的賠償額可以包括所失利潤（第2-704 條第2 款、第2-708 條第2 款）。但是，受害人如果可以合理地期待違約方履行，比如，違約方于其違約時仍然表示嗣后會履行，那么受害人可以繼續履行其債務。①[美]E.艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（原書第3 版），葛云松、丁春艷譯，北京：中國政法大學出版社，2004 年，第802 頁。

（二）替代安排（make the subsititute contract)

這通過守約方與第三人之間的交易行為來實現。關于通過替代性交易而“避免的損失”，債權人通常不僅應當停止履行以避免支出，而且應當采取合理的積極措施來安排適當的替代性交易以避免損失。②應當注意，并非總是應當進行替代性購買。參見Leinenger v.Sola,314 N.W.2d 39(N.D.1981)（“把未曾交配的母牛留下來，然后購買一頭公牛與之交配，這樣做比起把這些母牛賣掉作宰殺之用，然后購買合同約定的已經懷孕并且臨近分娩期的母牛，要便宜得多”）。參見[美]E.艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（原書第3 版），第803 頁。受害人是受領人時，他常?？梢詮氖袌錾汐@得適當的替代性安排。比如，出賣人沒有交付貨物，買受人可以替代性購買貨物來代替出賣人原本應當交付的貨物。如果買受人本可以采取適當措施來達成替代性購買，卻沒有這么做，那么本可避免的損失要從對買受人的賠償額中扣除（美國《統一商法典》第2－715 條）?；蛘?，如果受雇人離職，雇主可以另找一個適宜的受雇人來代替。如果雇主本可以采取適當的措施找到替代之人，卻沒有這么做，那么他本可避免的損失應從其應獲得的賠償額中扣除。類似的，如果受害人是供應方，他常?？梢詫⒃緫敻鶕贤峁┑慕o付在市場上處理。比如，一個被解雇的受雇人常?？梢哉业搅硪环葸m當的工作作為替代。如果他怠于這么做，他可以避免的損失要從其應得的賠償額中扣除。③[美]E.艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（原書第3 版），第803 頁。當然，也有相反的判例。④Gandall v.Pontigny,171 Eng.Rep.119(K.B.1816);[美]E.艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（原書第3 版），第803 頁。替代性安排的時間為，受害人應當在知道違約方不會履行合同后立即開始行動（參見美國《統一商法典》第2-712 條第1 款、第1-713 條之評注第1 條）。如果在遲延期間發生了有利的市場變化，則由買受人享受其利益，因此，如果買受人不合理地遲延購買替代性貨物，則他可以獲得的賠償額應當根據他原本應當進行替代性購買時的、可用于替代的貨物的市場價格來計算，即使在遲延期間市場價格下跌并使得買價可以低于該價格。⑤[美]E.艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（原書第3 版），第804 頁。

（三）守約方與違約方再協商（renegotiation)

守約方與違約方再協商可有若干表現形式，其中之一是重述原合同（reinstate original contract)，但會對原合同的條文做些修改，即變更合同（contract be modified)；其中之二是訂立一個新合同來替代原合同以求較為理想的結果，這要經過要約、承諾的程序。⑥楊良宜：《損失賠償與救濟》，第330—331 頁。如果此處所謂要約由違約方發出，且為減輕損失的有效措施，那么，債權人不合理地拒絕之，就屬于沒有合理地減輕損失的行為，這在日后的違約損害賠償數額方面會受到限制。一些個人服務合同因涉及個人尊嚴和感受，在判斷違約方應否接受債權人為減輕損失而發出新要約時應該考慮這些因素。如果一個雇員被雇主當眾斥責為“內鬼”“竊賊”后遭到不當解雇，之后雇主又提出聘回他，那么，該雇員拒絕受聘，就是合理的。此外，如果要求此類雇員在重新受聘時放棄向雇主追究此前其不合理解雇的責任，那么，該雇員不接受新要約具有正當性。與此有別，依法律視野，商事合同不應涉及感情因素或個人尊嚴。如果債權人沒有一個說得過去的理由就拒絕違約方的新要約，就會有危險。但這并非在說新要約可以漫天要價，相反，新要約的條件必須合理，如新要約不得要求債權人放棄對違約行為所致損失的索賠，再如，在交付的貨物存在瑕疵的違約案件中，出賣人要求買受人接受減價作為和解，就是要求買受人放棄其索賠權。但是，如果非因貨物質量問題導致的合同終止，那么，出賣人要求買受人接受減價作為和解，就沒有要求買受人放棄任何權利。⑦楊良宜：《損失賠償與救濟》，第330—333 頁。債權人發出新要約、與違約方訂立新合同被視為減輕損失的合理措施，由此帶來的損失被視為原來的違約行為造成損失的組成部分，由違約方予以賠償。①楊良宜：《損失賠償與救濟》，第342 頁。

（四）繼續履行（continuing with performance)

在有些場合，繼續履行也是比較合適的減損措施。例如，貨物出賣人依約應為買受人特別制造A 產品，那么，在買受人違約時，“在為了避免損失以及有效變現的目的而進行合理的商業談判時，可以完成A產品的制造并把約定的標的物完全特定化出來”②美國《統一商法典》第2-704 條第2 款；[美]E.艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（原書第3 版），第809 頁。。

四、減輕損失的措施適當與否之判斷

（一）比較、借鑒

減輕損失規則要求減輕損失的措施要適當，《民法典》第591 條第1 款的用語是“采取適當措施”。何謂適當措施？可以借鑒英美法的經驗，細化和豐富中國法上的規則及理論。

首先，適當與否的判斷是著眼于守約方一側還是從違約方一側看？一種意見是從守約方的視角觀察，而不是從違約方的一側審視。③楊良宜：《損失賠償與救濟》，第314 頁。另一種觀點則認為，不但要著眼于守約方的利益，而且要考量違約方的利益④See Smailes v.Hans Dessen(1906)94 LT 492;Darbishire v.Warran(1963)1 WLR 1067.。在筆者看來，以一個理性人、經濟人的認識作為判斷標準，比較合理。在程序方面，要根據雙方當事人提供的證據作出事實的認定。⑤McAuley v.London Transport Executive(1957)2 Lloyd’s Rep.500；楊良宜：《損失賠償與救濟》，第315—316 頁。

其次，對這種適當的要求不宜太高，畢竟始作俑者是違約方，其違約行為已使債權人處于不同程度的困難境地。因此，針對受害人所作出的救濟行為，法院或仲裁庭通常會以非常寬松的態度對待。有人說，受害人無需做任何特別的事情減少損失，除非這是他平時也會做的。只要債權人采取了一些看來適當與否可解釋得過去的救濟措施，就被視為盡到了減輕損失的義務。試舉幾例如下：（1）守約方采取減輕損失的措施以達最佳效果（如最大限度地降低了違約所致損失，所付成本最低），固然求之不得，但在有些情況下即使所付成本并非最低、止損也未達最低，只要守約方盡到了最大努力，也就算作盡了減輕損失的義務。（2）守約方對減輕損失的方式的選擇，不要求守約方采取向第三人提出訴訟；不過，如果守約方向第三人提出索賠不太困難，所需費用不太高，并且不采取訴訟方式就會導致較重的負面后果，那么，只有向第三人通過訴訟方式索賠，才算盡到了減輕損失的義務。（3）守約方對減輕損失的方式的選擇，不要求其對該第三人一定放棄權利。例如，次承租人丙嚴重損壞承租的房屋，須承擔損害賠償責任，承租人乙無必要為了減輕丙的損害賠償數額而解除其與出租人甲之間的房屋租賃合同，換言之，不得認定乙沒有履行其對丙的減輕損失的義務。（4）守約方對減輕損失的方式的選擇，量力而行即可，不得強求守約方超越合理期限地采取減輕損失的措施，不得要求守約方投入過分的精力，如不得要求買受人必須在全世界尋覓蛇皮。（5）守約方對減輕損失的方式選擇，不得要求守約方以損害自己的名譽或影響商業關系為代價，以達減輕損失的結果。例如，在某EPC 承包合同的案型中，分包人丙公司延期開工，總包人乙公司即刻解除其與發包人甲公司之間的EPC 承包合同，可防止丙公司依約所負違約金的數額不斷累積，不過，這會影響乙公司和甲公司之間的EPC 承包合同關系，也降低了乙公司在甲公司甚至其他人心目中的形象。于此場合，不得強求乙公司解除其與甲公司之間的EPC承包合同，以示其履行了減輕損失的義務。其實，在個案中會有很多變數，適當與否本身就是個非常不確定的概念。每個人（包括法官和仲裁員）對適當的看法是有差異的。⑥楊良宜：《損失賠償與救濟》，第313 頁，第317—326 頁。

最后，受害人應當采取什么樣的減輕損失的措施，要取決于周圍情事⑦美國《合同法重述》（第2 版）第350 條第1 款；1980 年《聯合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)第77 條；[美]E.艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（原書第3 版），第801 頁。，包括受害人將獲得的給付以及提供給付的時間和地點是否類似①[美]E.艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（原書第3 版），第807 頁。。如果就這些方面而言，兩個交易的差異點可以用金錢賠償來彌補，那么，這個替代性的交易可被視為一個部分的替代，差異部分可以判給賠償金來彌補。②Neumiller Farms v.Cornett,368 So.2d 272(Ala.1979).

在英國普通法上，一方面違約方不負擔因債權人沒作為理性人本應做的事情而造成的額外費用，另一方面，債權人亦沒有任何義務去做任何在正常經營過程之外的事情。如果因違約而身陷困境并本身負有某種義務的當事人在采取補救措施上已合理的作為，這即已合法，他不會僅僅因為違約方能指出本應采取對他而言省錢的其他措施而被認為無權就此措施的費用獲取賠償。依據普通法，原告沒有任何義務拿他自己的金錢去冒險，或是采取會危害其自身商譽的措施，或是對第三人提起一項既復雜又困難的訴訟，即使原告可能從中受有某種賠償；原告也不能被要求為減輕損失而犧牲自己的財產或權利。③Guenter H.Treitel,Remedies for Breach of Contract(Courses of Action Open to a Party Aggrieved),International Encyclopedia of Comparative Law(Chapter 16),Mouton,The Hague,and J.C.B.Mohr(Paul Siebeck),Tübingen,77(1976).況且，在發生違約時，受害人往往是無法看到全局的市場情況的，所以，受害人不會被視為是沒有合理減輕損失，因為事后看，受害人是可能找到比較便宜的替代物，但并非表示受害人不合理。④楊良宜：《損失賠償與救濟》，第318 頁。

在美國，《合同法重述》（第2 版）總結道：“受害人應當采取什么樣的措施取決于周圍的情事?！笔芎θ吮究梢栽诓怀袚L險、負擔或屈辱的情況下避免的損失，不能獲得賠償（第350 條第1 款）。如果一個人買油時發現油桶正在漏油，如果他本可以把油轉而裝到另一個可以利用的油桶卻沒有這么做，那就不能獲得賠償（第350 條之實例解說第3 條）。一個面包師如果明明知道面粉質量存在著嚴重缺陷卻仍然使用，當客戶不滿而對其提出主張時，他不能從面粉的出賣人處獲得賠償（第350 條之實例解說第4 條）。但是，受害人并不被要求去避免不可預見的風險，也不必采取那些會使其承受不適當的負擔、風險或屈辱的措施。⑤Bank One,Texas v.Taylor,970 F.2d 16(5th Cir.1992).此外，如果當事人采取的措施在當時看來具有合理性，那就不能以事后諸葛亮的方式來判定其不具有合理性。⑥[美]E.艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（原書第3 版），第802 頁。在出賣人違約、買受人實施替代性交易作為減輕損失的方式的情況下，判斷適當與否的標準，《美國統一商法典》評注認為是“就當時、當地而言，買受人的行為是否基于善意并且方式合理。即使事后發現替代性購買并非最為便宜或者最有效，那也無關緊要”。替代性購買的貨物也許“和合同標的并不一致，但是只要根據周圍情事它在商業用途上是合理的替代物即可”。常識告訴我們，如果受害人進行了合理的（但是在某種程度上不成功的）努力來避免損失，那么，他不應受到懲罰——假如他采取的措施更為成功，那么本來可以避免的損失，不應被排除在損害賠償的范圍之外。⑦美國《合同法重述》（第2 版）第350 條第2 款；《美國統一商法典》第2-712 條之評注第2 條；[美]E.艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（原書第3 版），第809 頁。

受害人由于窮困而沒有采取減輕損失的措施，由此帶來的額外損失，應否由違約方或侵權行為人負責賠償，對此見仁見智，且視角不同。有的判例從因果關系的角度入手，對遙遠的損失不準予賠償；有的判例從合理預見規則的視角著眼，對違約方于締約時不能合理預見的損失，不準予賠償；有的判例從減輕損失規則的方面分析，如果因窮困而無力采取減輕損失的措施，這相較于違約或侵權的嚴重程度，可以有所寬宥，那么，違約方或侵權行為人應予賠償，否則，不予賠償；有的判例依據公共政策來衡量，再下結論。⑧楊良宜：《損失賠償與救濟》，第343—348 頁。

在先期違約（預期違約或期前違約）的情況下，如果債權人立即接受債務人違約之意并追究其違約責任，則減輕損失的措施適當與否的判斷沒有特別之處；但在債權人拒絕接受債務人的違約之意并請求債務人應當實際履行的場合，判斷有無減輕損失的義務，就變得困難。有判例及觀點認為，事情演進至債務人真正違約時，債權人才開始負有減輕損失的義務。買受人先期違約，出賣人對此予以接受，買賣合同即告解除，如果案涉貨物的價格于此前一直呈現下跌的趨勢，而且以一個理性人、經濟人的判斷價格還會持續下跌，那么，出賣人有義務立即把案涉貨物出賣與第三人，即產生減輕損失的義務。與此不同，如果案涉貨物的價格呈現上漲的態勢，則出賣人不負將案涉貨物出賣給第三人的減輕損失的義務，因為是否將之出賣給第三人、何時出賣，出賣人有選擇的自由。轉換案型，出賣人先期違約，買受人接受之，買賣合同即告解除。如果案涉貨物的價格于此前一直呈現下跌的趨勢，而且以一個理性人、經濟人的判斷價格還會持續下跌，那么，不應認定買受人于此時負有減輕損失的義務，也就是不應馬上自第三人處購買案涉貨物。與此有別，如果案涉貨物的價格一直呈現上漲的大勢，則買受人負有盡快自第三人處購買案涉貨物的義務，即產生減輕損失的義務。在合同約定的履行期限屆滿之前，法律認為合同如常，不產生債權人減輕損失的問題。①Shindler v.Northern Rainco at Co.Ltd(1960)2 All ER.239;楊良宜：《損失賠償與救濟》，第350—351 頁，第838 頁。這種理念及觀點有些優惠于債權人，也有嚴格要求債權人的判例及觀點。White and Carter(Councials)Ltd.v.McGregor②White and Carter(Councials)Ltd.v.McGregor（1962）A.C.413.先例對債權人自由選擇是否接受先期違約、終止合同加了兩個限制：第一個限制是受害人若再也沒有“重大與合法利益”（substantial and legitimate interest)，就不得再堅持拒絕接受先期違約。第二個限制是債權人可以單方面履行合同，不需要違約方的合作，才可以堅持履行，并且把先期違約本該帶來的損失計算變為在履行后“債務”（debt）的索賠，進而避開了減輕損失的“責任”。但這種做法在很多需要雙方合作才能履行的合同中是不可行的。③楊良宜：《損失賠償與救濟》，第351 頁。所謂重大與合法利益，要看損害賠償作為救濟方法是否足夠，與債權人不接受先期違約是否完全不合理。極端的例子是，損害賠償誠為足夠的救濟，而選擇讓合同繼續有效是完全不合理的。如果是這樣，則債權人不接受先期違約就沒有做到減輕損失。④“Odenfeld”(1978)2 Lloyd’s Rep,357；楊良宜：《損失賠償與救濟》，第356 頁。

美國法雖然也有先期違約需要合理減輕損失之論，但卻不區分受害人有沒有接受先期違約，反正之前與之后都應該合理地減輕損失。⑤楊良宜：《損失賠償與救濟》，第361 頁。

至于是否需要將選擇措施之事預先通知違約方，主流觀點主張，雖然通知并非“壞事”，但這充其量只是看整個行為是否合理的其中一個因素，而且不一定是重要因素。但也有先例認為，債權人在采取減輕損失的措施時不預先通知違約方，是一種不合理的做法。⑥The “Asia Star”(2010)2Lloyd’s Rep12；楊良宜：《損失賠償與救濟》，第327 頁。事實上，自債務人先期違約被債權人拒絕至債務人實際違約止這段期間，即使債權人有另訂合同以獲取較佳的期待利益，他也不敢或不該訂立該合同。因為債權人這樣做十分危險，他會夾在兩個合同中間，極有可能無力履行這兩個合同，釀成違約，得不償失。⑦楊良宜：《損失賠償與救濟》，第351 頁。

（二）關于減輕損失的措施是否適當的案例分析

甲塑料制品廠與乙新型建材有限公司于2014 年8 月12 日簽訂《購銷合同》，約定了如下內容：標的物為法國英世力石墨660 噸，單價20,000 元人民幣每噸，總金額為13,200,000 元人民幣，質量要求為符合國家B1 級標準，交貨地點為乙新型建材有限公司的倉庫，貨物到港后30 日提清，締約后3 日付總金額的15%定金，其后60 日內甲塑料制品廠到貨，貨物到港后30 日內全部提清。

2014 年9 月10 日，乙新型建材有限公司依甲塑料制品廠的指示到案外人丙國際貿易有限公司倉庫提取了4.4 噸石墨，并支付了相應貨款88000 元人民幣。其后，乙新型建材有限公司認為甲塑料制品廠交付的貨物不符合質量要求且存在欺詐行為，不再提取剩余貨物，亦不支付剩余貨款。

雙方就此各執一詞，甲塑料制品廠作為原告于2015 年4 月13 日向TZ 人民法院提起訴訟。于庭審中，甲塑料制品廠主張訴爭貨物的保質期至2015 年7 月10 日，但未提供證據予以證實；乙新型建材有限公司明確表示不再需要訴爭貨物。于是，TZ 法院多次告知甲塑料制品廠有義務在訴爭貨物保質期限內處置貨物，以減輕損失的發生。2015 年11 月10 日，甲塑料制品廠與案外人丁公司簽訂石墨《購銷合同》，約定甲塑料制品廠將389.4 噸石墨出賣與丁公司，單價為12000 元人民幣每噸，總金額為4672800 元人民幣。2015 年11 月16 日，甲塑料制品廠與案外人戊公司簽訂石墨《購銷合同》，約定甲塑料制品廠將270.6 噸石墨出賣與戊公司，單價為11000 元人民幣每噸，總金額為2976600 元人民幣。就這兩份石墨《購銷合同》的實際履行，包括付款情況、交貨情況、納稅情況，甲塑料制品廠均未舉證證明。

TZ 人民法院（2015）二中民二初字第326 號民事判決書認為：“因原告已履行了購銷合同義務，被告應當按照合同約定履行提取貨物并支付貨款的義務，現因被告未及時提取貨物，導致涉訴合同無法繼續履行，原告在訴訟期間已對訴爭貨物進行了處分，主張涉訴合同已經解除，對此被告不予認可。對此本院認為，涉訴合同項下標的物已由原告進行了處分，雙方無繼續履行合同的可能，原告主張涉訴合同解除，符合本案的實際情況，亦不違反法律、法規的強制性規定，應當予以承認，據此本院認定涉訴合同權利義務終止。原告主張賠償差價損失，應當予以支持。關于損失的計算，原告主張按照涉訴合同項下的金額扣除其處分價格進行計算，被告對此不予認可，認為應當按照原告的購買價格作為計算損失的依據。對此本院認為，原告按照涉訴合同金額計算損失符合其與被告訂立涉訴合同的目的，并無不當，應當予以支持，被告的抗辯理由無事實及法律依據，本院不予采信，原告的損失中還應扣除被告已支付的貨款88000 元，故原告的差價損失為13200000 元－12000 元每噸×389.4 噸－11000 元每噸×270.6 噸－88000 元＝5462600 元?！?/p>

應當說，TZ人民法院（2015）二中民二初字第326號民事判決書存在的問題較多。例如，系爭《購銷合同》約定的交貨地點是被告即乙新型建材有限公司的倉庫，這意味著是原告即甲塑料制品廠送貨，而非被告提貨，可是沒有證據證明原告送過貨。如此，似乎是原告違約。但TZ 人民法院（2015）二中民二初字第326 號民事判決書卻認定被告違約。這有些武斷，因其并未查清是被告違約還是原告違約。此其一。退一步說，即使認定被告違約，該違約行為是否構成了《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第94 條（相當于《民法典》第563 條第1 款，下同）規定的解除條件？此其二。再退一步說，假如認定被告違約，原告是否行使了解除權？此其三。假如行使了，是在何時行使的？此其四，等等。此處暫且不論這些問題，重點辨析TZ 人民法院（2015）二中民二初字第326 號民事判決書關于差價損失及其賠償的判決。

在筆者看來，TZ 人民法院（2015）二中民二初字第326 號民事判決書如此認定差價損失，必須以它認定原告處分涉案石墨是在適用《合同法》第119 條（相當于《民法典》第591 條第1 款，下同）規定的減輕損失規則為前提，才有可能成立；否則，構成原告違約。

筆者注意到，《合同法》第119 條第1 款前段的用語是“采取適當措施防止損失的擴大”，具體到系爭案件，原告與案外人先后簽訂兩份《購銷合同》必須屬于“采取適當措施防止損失的擴大”，才有可能依照TZ 人民法院（2015）二中民二初字第326 號民事判決書列舉的計算公式，計算差價，并責令被告予以賠償。

可是，在筆者看來，原告與案外人先后簽訂兩份《購銷合同》并非“采取適當措施防止損失的擴大”，而是構成違約，無權就此差價損失請求被告全部賠償。理由如下：（1）原告自認涉案貨物的保質期至2015 年7 月10 日，但其援用《合同法》第119 條的規定，與案外人先后簽訂兩份《購銷合同》的時間卻在2015 年11 月。此時，因涉案貨物已過保質期，價格顯然不會高。由此造成的損失顯然是可歸責于原告的，應當類推適用《合同法》第119 條第1 款后段關于“沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償”的規定，由原告自食其果，不得轉嫁給被告。（2）原告在訴訟過程中采取減輕損失的措施，應與被告溝通，洽商價格合理與否。但實際情況是，原告完全是自行其是。由此造成的原告將涉案貨物出賣與案外人的價格偏低，不得全部由被告承受。（3）僅僅有《購銷合同》尚難以證明原告確實將涉案貨物售出了，換言之，尚未證明原告損失了這么多的差價。原告有義務舉證其收到付清貨款的發票，甚至舉證案外人已經收到了涉案的貨物。就現有的證據來看，原告沒有舉證其付清貨款的發票，亦未舉證證明案外人已經收到了涉案的貨物。在這種背景下，TZ 人民法院（2015）二中民二初字第326 號民事判決書單憑涉案《購銷合同》約定的價格就判決被告據此賠償，明顯武斷。

五、余 論

（一）減輕損失與舉證證明責任

違約方若認為債權人未采取適當的減輕損失措施，應負舉證證明責任。①參見楊良宜：《損失賠償與救濟》，第341—342 頁；Cates v.Morgan Portable Bldg Corp.,780 F.2d 683(7th Cir.1985)；[美]E.艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（原書第3 版），第801 頁?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發[2009]40 號）即采此種觀點（第11 條）?？墒?，如果存在著一個常規的市場，則證明市場價格的責任要由受害人承擔。②Lewis v.Nine Mile Mines,886 P.2d 912(Mont.1994).鑒于《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發[2009]40 號）第11 條的措辭是“違約方一般應當承擔”，表明它承認這種例外。

（二）減輕損失支出費用應否賠償？

采取減輕損失的措施會產生費用，只要支出是合理的，債權人就可以請求違約方予以賠償。甚至在減輕損失的過程中發生了額外的損失、無意地擴大了損失，仍不讓有過錯的違約方逃避賠償責任。③楊良宜：《損失賠償與救濟》，第310 頁，第341—342 頁。

（三）減損規則和與有過失規則之間的關系

1.根據與有過失規則，債權人就引起損失也有過失時，承擔相應的責任，或者說部分地承擔責任，從實際操作的最終結果看，就是違約方少承擔一些違約責任。債權人的過失可能加大了違約致害的數額，也可能沒有加大，無論加大與否，只要債權人的過失助成違約致損的發生，就要負責。依據減輕損失規則，債權人未采取適當的措施致使違約造成的損失擴大了，就該擴大部分的損失，債權人不得請求違約方予以賠償，由他“自食其果”。④Guenter H.Treitel,Remedies for Breach of Contract(Courses of Action Open to a Party Aggrieved),International Encyclopedia of Comparative Law(Chapter 16),Mouton,The Hague,and J.C.B.Mohr(Paul Siebeck),Tübingen,76(1976).不僅如此，債權人未采取適當的措施，也可能沒有過失，但在一定情況下仍然負有減輕損失的責任。例如，在先期違約的情況下，債權人拒絕接受先期違約，表示坐等履行期限屆至、屆滿，視情況而發生法定的、約定的后果。這本為債權人的權利，無可非議，但在“損害賠償是足夠的救濟，而選擇讓合同繼續有效時完全不合理的”情況下，債權人卻負減輕損失的責任。

2.在減輕損失規則中，債權人對于債務人的違約行為沒有采取適當措施以減輕損失，違反的是不真正義務，甚至未違反義務，如前述“1”所舉先期違約的例子。在與有過失規則中，債權人的過失，依規則的本質是非固有意義上的過失，當然，在個案中也有固有意義上的過失（真正義務）。

3.在減輕損失規則中，債權人違反的是法定義務，即使當事人約定了減輕損失的義務，也不過是在重復法定義務，且在實務中不多見。在與有過失規則中，債權人違反當事人約定的義務所占比重要多些，更常見些。

4.在減輕損失規則中，債權人的過失，必定發生于債務人違約之后，實際違約的場合如此，先期違約的領域亦然。在與有過失規則中，債權人的過失，既可以發生在債務人違約之后，也可以發生在債務人違約之前?！霸趨^別與有過失和減輕損失時，記住下面一條是會有幫助的，即原告的減損義務的產生系后于違約而且后于原告意識到被告的不法行為已造成了損失；原告的與有過失的發生系先于或同于損失的發生。關鍵的區分事實是時間?！雹軭arvin D.Pitch,Damages for Breach of Contract,Toronto,Canada:The Carswell Campany Limited,Toronto,Canada,150(1985).例如，某汽車買賣合同約定，交車地點另行約定，買受人甲公司先提出意見，出賣人乙公司再核實確定。買受人甲公司的營業地是濟寧，交車地點亦應是濟寧，但它告知出賣人乙公司的卻是集寧，出賣人乙公司本應依約核實而未核實，將車托運到了集寧。這應當屬于出賣人乙公司與有過失，不適用減輕損失規則。

其實，德國民法和中國臺灣地區的“民法”不設合理預見規則和減輕損失規則，這兩項規則負責解決的問題交由因果關系、與有過失和損益相抵諸項規則解決；英美法系不單獨地彰顯與有過失和損益相抵的規則，因果關系也不顯赫，特別依賴合理預見和減輕損失的規則。這樣，在它們那里，大大減少了辨析它們、給它們劃界的煩惱。

（四）探討

甲作為A 房的出賣人與作為買受人的乙于2002 年7 月6 日訂立A 房買賣合同Ⅰ，房價200 萬元人民幣。甲的代理人自作主張于2002 年12 月7 日將A 房出賣給丙，房價250 萬元人民幣。乙于2004 年2 月16 日起訴至人民法院，以甲違約為由請求其賠償損失150 萬元人民幣，依據之一是此時此地的房地產市場價格是A 房價值350 萬元。甲僅同意以其多賣出的50 萬元人民幣賠償乙。

處理該案需要考量的因素有若干，但其中之一是乙何時知曉或應當知曉甲一房二賣，乙于其知曉或應當知曉時有義務采取減輕損失的措施，即當即積極尋覓房源，以合理價格購買，以替代甲和乙所訂合同的履行。乙陳述其知曉甲將A 房出賣給丙的時間是2003 年8 月9 日，此時此地房地產市場價格已經高漲了許多。甲不同意乙的陳述，同時能夠舉證證明乙于2003 年1 月1 日知曉A 房已經賣給丙（如乙看見丙裝修A 房，經問詢得知丙購買了A 房），那么，因此時此地的房屋市場價格沒有明顯波動，乙自此時有義務采取減輕損失的措施，另購其他合適的房屋，其損失至多是50 萬元人民幣，故可對抗乙的訴訟請求。如果甲未能舉證證明成功，只得采信乙的主張，乙自2003 年8 月9 日開始采取減輕損失的措施，需要花費350 萬元人民幣才可買到類似A 房的房屋，那么，乙的訴訟請求就應當得到支持。