利益衡量：論民事非法證據排除規則的適用

王　超

摘要：民事非法證據排除規則建立在”證據合法性”學說的基礎之上，與證據能力問題密切相關。我國關于民事非法證據排除規則的法律規定相對粗糙，可操作性較差，不足以滿足司法實務的需要。在完善現有立法的基礎上，司法實務中應當引入利益衡量規則，遵循“權衡當事人利益”、“考慮當事人動機”、“區分取證手段的類型”、“考慮案件類型”等具體規則，以期實現程序公正和實體公正的價值協調，充分保護各方當事人合法權益。

關鍵詞：民事非法證據；排除規則；利益衡量

一、民事非法證據規則概述

（一）問題的提出

我國民事訴訟法賦予當事人及其代理人收集證據的權利，但是由于當事人證據意識較弱，當事人合法舉證的方式不夠完善，導致當事人舉證能力不足。為了維護自身權益，盡可能收集到有力的證據，當事人在向他人取證時所采用的方式和手段可能會違反法律的規定或者侵害他人的合法權益，民事非法證據問題由此產生。

民事訴訟中的非法證據排除規則是關于當事人及其訴訟代理人采用非法手段獲取的證據不得為法院所采用的規則。［1］P151有學者認為最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》的頒布，表明我國已經建立起民事訴訟非法證據排除規則，也有學者認為“從現狀來看，我國的民事非法證據排除規則并沒有如大多數學者所認識的那樣已經確立，而恰恰與之相反，我國民事非法證據排除規則體系并沒有真正確立”［2］，并且主張不必確立我國民事非法證據排除規則［3］。筆者認為，用排除非法證據的方法解決民事訴訟非法證據問題是可行的，但是目前的法律規定還非常不完善，非法證據排除規則應該是一套完備的制度體系，僅憑一條司法解釋不足以建立起這個體系。在完善現有立法的基礎上，司法實務中應當遵循利益衡量規則，建立起一套完備、實用的規則體系。

（二）對“民事非法證據”含義的初步界定

1、非法證據排除規則的理論前提——證據的合法性

對證據的屬性，學術界存在“三性說”和“兩性說”之爭?！叭哉f”認為，證據是內容（事實材料）和形式（證明手段）的統一，客觀性、關聯性和合法性是證據的三個屬性。具備了這三個屬性，證據材料才具有證據資格即證據能力?！皟尚哉f”認為，凡是能夠證明案件事實真實情況的一切事實均為證據，證據事實的存在與否不取決于法律的規定，證據僅具有客觀性、關聯性，合法性不是證據的應有屬性。民事非法證據排除規則正是建立在證據“三性”之一——合法性的基礎上。一般認為證據的合法性包括三方面的內容：一是收集證據的合法性，二是證據形式的合法性，三是證據材料轉化為訴訟證據的合法性。［4］P144另有學者認為，合法證據有三方面的含義：一是合證據法，即符合證據法律制度所規定的證據的一般表現形式，如《民事訴訟法》所規定的七種證據形式；二是合實體法，即符合實體法律規范所要求的證據的特殊表現形式，如書面證據、公證證據等等；三是合程序法，即符合程序法的原則規定及具體規定，如證據提供的程序、證據收集的程序等等。［5］P276-277

一般來說，非法證據是與合法證據相對應的一個概念，非法證據因不具有合法性而不具有證據資格。廣義的“非法證據”是指所有違背了證據法、實體法及程序法關于證據的規范的證據材料。如《訴訟法大辭典》就將非法證據定義為：“不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據資料”。［6］P505狹義上的非法證據則僅指不合程序法的證據，即調查收集證據的程序和手段違背法律規定的證據資料，有的學者稱之為“非法取得的證據”。［7］本文在論述時采用狹義的非法證據概念，即非法取得的證據(illegallyobtainedevidence)。

2、非法證據排除與證據能力

如前所述，非法證據因不具有合法性而不具有證據資格。在排除非法證據時需要厘清證據的資格與證明力這兩個概念。例如，在某一交通事故案件中，［8］原告為尋找肇事車輛，苦于取證困難，懸賞2000元人民幣尋找知情者和證人。后來終于找到證人并如約支付獎勵費。證人收取了原告的懸賞費出庭作證。有人認為證人與原告之間產生了利害關系，法院不應當采用這位證人的證言，應當予以排除。這種觀點的錯誤在于混淆了證據能力和證明力這兩個概念。證據能力是指證據材料具備了客觀性、關聯性和合法性因而具有證據資格，而證明力是指證據證明案件事實的能力，證明力建立在證據能力的前提之下。證據能力有大小之論，證明力有大小之分。任何一項證據材料都必須先有證據資格即證據能力，成為可容許的證據，才會發生證明力的問題。本案中證人與原告之間有了利害關系，使其證言的證明力減弱，但該證言具有證據能力是沒有問題的。民事訴訟法規定，凡是知道案件情況的單位和個人都有義務出庭作證。所以在本案中，涉及的是證據的證明力問題，不存在非法證據排除的問題。

二、民事非法證據排除規則的立法演變

（一）最高院的《批復》

關于民事非法證據的相關法律規定最早是1995年最高人民法院在答復河北省高級人民法院的請示時做出的《關于未經對方當事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據使用問題的批復》(以下簡稱《批復》)。該《批復》中規定“證據的取得首先要合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料不能作為證據使用?！?/p>

最高院做出以上批復，一方面是處于統一法制的目的。當時的學術界對證據的屬性存在“三性說”和“二性說”之分，理論上爭論不休和立法的闕如造成司法實踐中對非法證據的認定做法各異。最高院的批復實際上支持了證據“三性說”，明確了證據應該具備合法性，這在一定程度上利于司法統一。另一方面是為了使社會公眾免受偷拍偷錄行為的侵害，保護人權，并以此規范在社會上廣泛存在的“私人偵探”行為。

《批復》將“取得對方當事人同意”作為錄音資料具有合法性的要件是否具有合理性是有疑問的。法律在為人們設定義務時應當符合期待可能性的要求，即法律要求人們所做的，應當是一個通情達理的人能夠做到的。［9］P146在雙方之間存在著對立的利害關系的情況下，要求對方同意錄制在今后針對自己的訴訟中對自己不利的證據，無論是事前同意還是事后追認，都無異于“與虎謀皮”。如果取得了對方同意，得到的內容的真實性也會大打折扣。因此，堅持以征得對方同意作為獲得證據能力的前置條件，無異于在很大程度上否定了視聽資料作為一種證據形式的合法性。

（二）《證據規定》第六十八條的規定

最高院的《批復》實踐中難以操作，不利于保護合法的民事權益，容易放縱違法行為人，有違與公眾的正義感。針對以上批評，在2001年12月最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《規定》)中明確“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的根據?！保ā兑幎ā返诹藯l）

與《批復》相比，《規定》放寬了合法性的條件，對視聽資料不再以取得被拍攝、錄制者的同意作為具有證據能力的先決條件?！兑幎ā愤M一步縮小了非法證據的范圍，將非法證據限定在“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據”的范圍內。

依照《規定》第68條，凡是取證手段涉及到侵犯他人合法權益的問題，所得的證據都應該排除。但是我們發現，在某些案件中取證手段雖然違反了法律規定或者侵害了他人的合法權益，但是證據的內容具有客觀性、關聯性，這些證據被排除之后，原告勝訴的可能性幾乎沒有了。這顯然與普通公眾的樸素的正義感不符。并且仔細分析可知，最高院《規定》第六十八條中“合法權益”一詞的含義不夠清晰?！昂戏嘁妗本烤怪改切嘁?？是法律上明確規定的權益還是依據法的原理應當予以保護的權益？“違反法律的禁止性規定”這一表述方法同樣存在問題。首先，“法律”一詞有廣義與狹義之分。狹義的法律僅指全國人民代表大會及其常務委員會制定的規范性文件，而廣義的法律包括狹義的法律、行政法規、地方性法規及其行政規章。此處的法律是指哪個層次意義上的法律并不明確。

三、排除非法證據應當遵循的規則——利益衡量規則

（一）遵循利益衡量規則的理由

從以上分析可知，無論是最高院的《批復》還是《證據規定》第六十八條的規定，都要求把取證不合法的證據排除在定案證據的范圍之外。但是，如果僅僅因為取證手段不合法就必然導致敗訴，表面上似乎是對程序正義的維護，但是顯然對保護取證一方當事人的合法權益不利，判決結果很可能有違實體公正，而沒有實體公正做基礎的程序正義是不可信的，這樣的程序正義在很大程度上也失去了存在的意義。筆者主張，在民事非法證據排除規則的適用過程中，應當引入利益衡量規則。理由如下：

1、遵循利益衡量規則是保障當事人合法權益、維護個案公正的要求。最高院的《規定》看似清晰明了，但是在司法實務中可操作性不強，這與非法證據相關案件的多樣性和復雜性是不開的。一方面，從立法角度講，法律語言的局限性總是難于避免，過于具體的規定可能利于司法實務的操作，但是往往又會造成“掛一漏萬”的情況，不足以應對情況各異的案件，在司法中引入利益衡量規則可以有效緩解立法的困境，有利于保障當事人合法權益。另一方面涉及非法證據排除的案件在民事訴訟實務中畢竟是少數，在具體案件中允許法官在遵循法律規定的前提下，結合個案的特殊情況權衡各方利益后作出裁決，有利于個案公正的實現。由于法官是在遵循法律規定的前提下做出裁量，因此這種裁量屬于法官應當享有的自由裁量權的范疇。

2、遵循利益衡量規則是發現真實、維護實體公正的要求。保護當事人合法權益是民事訴訟的首要目的，發現真實是保護當事人合法權益的前提。大陸法系很重視訴訟對案件事實的發現功能，而英美的對抗制就是為了更好地發現正義而設的。因此，不應當否定訴訟程序應當具有發現真實的價值目標。非法證據排除規則的內在矛盾在于實體公正與程序正義的價值沖突需要權衡。在涉及非法證據排除的案件中，這些非法證據往往是證明力極高的證據，甚至是唯一的關鍵證據，對此類證據的排除，往往不利于實體真實的發現，不利于當事人實體權利的維護。因此，在現有法律規定抽象模糊的情況下，賦予法官自由裁量權，充分權衡實體公正與程序公正的利害沖突是可取的和必要的。

（二）利益衡量的具體考量因素

所謂利益衡量，系在多個權利或利益沖突、法律出現漏洞的場合，或當法官遇到疑難案件時，法學理論所提供的一種解決途徑：通過衡量各種利益的位階或重要程度，并通過選擇取舍后作出決定。簡單地說，就是“在具體個案中權衡各方利益并作出裁決”。［10］具體來說，應當在個案中考慮以下因素：

1、權衡“保護利益”與“侵害利益”的性質與嚴重程度

首先，與其他權利相比，人格權是民事權利中最基本最重要的一種，因為人格權是直接與權利主體的存在和發展相聯系的。對人格權的侵害就是對權利者自身的侵害，所以它在民事權利體系中應該居于首位。如果取證行為嚴重地損害了法律所保護的隱私權、公民通信自由權等維護人性尊嚴、保障幸福所必不可少的人格權，就不應當采納該證據。其次，考慮侵害的嚴重程度。最高院《規定》將“侵害他人合法權益”作為非法證據排除的依據之一，但是如果只是輕微地損害了他人的合法權益便將對發現案件真實具有重要影響的證據排除掉，不具有合理性。

例如，在某案件中，原告為了保護自身的名譽權，毀壞了被告家雜物間的房門，從中取出被告準備散發的侮辱其人格的大量字條。由于雜物間無人居住，且與被告的居住房屋在空間上相分離，原告沒有侵犯被告的隱私權，僅涉嫌侵犯被告的財產權。權衡原告待保護的名譽權和與被告被侵犯的財產權可知，原告的名譽權顯得更加重要，采用以上手段取得的證據材料應當認定為據有證據資格。在另一案件中，某女士在自家臥室安裝攝像探頭拍攝到丈夫與第三者的不軌行為，第三者認為侵害了自己的隱私權。但是細細分析可知，探頭是安裝在自家臥室里的，對第三者的隱私權侵害很小，或者說是第三者主動到別人家里自爆隱私。該女士為了保護自身的配偶權，不得已采取這種取證手段，與“侵害利益”——第三者的隱私權相比，應當采用原告的證據。

2、考慮當事人主觀動機

從實證角度看，當事人采取非法手段收集證據不排除故意侵害他人合法權利的可能，但往往是基于這樣的考慮，即通過一般的收集手段，或者說利用法律賦予的收集手段不能夠收集到對證明己方主張的關鍵性證據，采用非法手段是不得已而為之。我國法律規定當事人有義務提供證據證明自己的訴訟主張，否則就必須承擔舉證不能帶來的敗訴后果，但是并沒有賦予其充分的舉證能力。英美國家的證據開示制度在我國是沒有的。如果法律沒有提供合法的取證方式，或者當事人采取的取證方法雖然違法但在當時的條件下是唯一可行的方法，是當事人迫不得已而采取的方法，應當認定為一種“自助行為”，不具有主觀過錯，由此取得的證據一般不應排除。如果當事人棄法律規定的合法方式不用，故意采用違法手段侵犯他人合法權益或者故意違反法律禁止性規定的，應當考慮排除。

3、區分取證手段的類型

刑事訴訟中存在“誘惑偵查”這種偵查手段，分為兩種類型：一種稱為“機會提供型”，即犯罪嫌疑人本來就有犯罪意圖，偵查機關的誘導只是為其實施犯罪提供一種機會；另一種稱為“犯意誘發型”，即由于偵查機關的誘導，行為人才產生犯罪的意圖，并進而實施犯罪。［11］P39一般說來，“機會提供型”誘惑偵查具有合法性與正當性，因而通過這種偵查手段所獲得的證據應當采納，而對于“犯意誘發型”誘惑偵查不具有合法性與正當性，通過此種偵查手段所獲得的證據不能采納。

比照刑事訴訟“誘惑偵查”理論，民事訴訟中“侵害他人合法權益”或“違反法律禁止規定”的取證手段也可以分為以上兩種類型：“機會提供型”取證與“違法意圖誘發型”取證。著名的“北大方正陷阱取證案”中被告在原告購買其盜版軟件之前一直在出售盜版軟件，原告的購買行為只是為其提供了一個機會，這屬于典型的“機會提供型”取證。對此可以參照刑事訴訟的理論，對與“機會提供型”的取證手段予以認可，所取得的證據不予排除。

4、考慮案件類型

“北大方正陷阱取證”案中，原告并沒有損害他人合法權益，只是該取證行為有違誠實信用原則，法律不應當鼓勵以欺詐方法獲取證據。但是，考慮到知識產權侵權的高度隱蔽性特征，知識產權保護的特殊性和高難度，以及知識產權保護的現實必要性，法庭可以權衡利弊作出裁量，得出自己的判斷。

最高法院對該案的再審判決認為原告提供的證據不應排除，這種認定一方面可以使權利人獲得較為便利、有效的途徑去取得盜版嫌疑人實施侵權行為的證據，另一方面也使盜版者的風險驟然增加，由于很難區分誰是貪圖便宜而真心購買盜版軟件的，誰是權利人派出的暗探，盜版者不得不有所收斂。這對于遏制和打擊在一些地方至今仍然十分猖獗的盜版行為無疑會起到積極的作用。［12］

四、結語：對“民事非法證據”含義的再闡述

在前文中筆者指出，民事非法證據在廣義上是指不具備合法性的證據，狹義上指取證手段不合法的證據。事實上，現有的《證據規定》沒有給“合法性”一個明確的含義，所以非法證據的界限也是模糊的。這就要求在司法實務中對證據合法性的審查結合案件的具體情形，綜合權衡“保護利益”與“侵害利益”的性質與嚴重程度，考慮當事人主觀動機，考慮案件類型等相關因素。從這個意義上說，在適用非法證據排除規則時，對“合法性”的審查應該是一種相對寬泛的把握，“侵害他人合法權益”一般應當達到嚴重的程度，“違反法律禁止性規定”對“法律”一詞的解釋應當從窄從嚴。唯有如此，才能充分權衡實體公正與程序公正的價值，從而實現民事訴訟保護雙方當事人合法權益的目的。

注釋：

［1］李浩．民事證據立法前沿問題研究［M］．北京：法律出版社2007．

［2］陳嫻靈．民事非法證據排除規則之商榷［J］．河北法學．2005.6．

［3］同上．

［4］參見江偉．民事訴訟法［M］．北京：高等教育出版社2007.

［5］湯維建．關于證據屬性的若千思考和討論［A］．證據學論壇(第1卷)［C］．北京：中國檢察出版社2000．

［6］柴發邦主編．訴訟法大辭典［M］．成都：四川人民出版社1989．

［7］張永泉．論我國訴訟中的證據排除與證據禁止［J］．政法學刊2001.3．

［8］參見張曉敏．懸賞舉報費，誰輸官司誰掏［N］．人民法院報,2005-1-6．

［9］江偉主編．民事訴訟法［M］．北京：高等教育出版社2007．

［10］肖建華．民事訴訟非法證據排除規則的適用，http://www.fatianxia.cn/paper/21875/。訪問時間：2008年12月7日。

［11］參見孫長永．偵查程序與人權——比較法考察［M］．北京：中國方正出版社2000．

［12］李浩．利益衡量的杰作裁判方法的典范——評“北大方正案”的再審判決［EB/OL］．http://www.chinaiprlaw.cn/file/2007032810614.html，訪問時間2008年12月11日。