淺析日本法曹一元制

劉　薇

摘要：日本法曹一元制是從官治到民治，從集權到分權對官僚制的對抗。在日本社會轉換時期，全新的日本社會要求創造更有利于民眾的法官制度，形成實現法曹一元制組織的基本觀念，從正面應對變化的社會、復雜的紛爭，尋求確實而妥當的解決方式，使社會正義得到充分實現。

關鍵詞：日本；司法官僚制；法曹一元制

人類社會已經迎來嶄新的二十一世紀。世界上很多國家都力圖通過司法改革形成維持人類的理性社會，建立可持續發展的、和平的生態環境，形成了一股世界性的改革潮流［1］。日本的司法改革也融會其中。在本次司法改革中，法曹［2］一元制（oneunifiedlegalprofession）成為司法改革的課題，主要原因有三點。首先，法曹一元制的提出，是由于司法考試合格者年輕化和合格者數量的增加都是以維持、強化司法官僚制為目的的，其結果是助長了管理司法乃至官僚司法；其次，只采用官僚司法制自身的改良方案，只會使司法改革運動每況愈下，因此，必須采用能夠徹底改善司法官僚制弊病的法曹一元制；最后是由于規制緩和論的登場。［3］

“法曹一元”被稱為“原則上任命擁有律師資格、從事法官職務以外相關法律事務的人為法官的制度”，［4］但是明治維新以來融入自由民權思想和民眾自治思想的法曹一元包含了追求統治者與被統治者同一性、一元性的思想?，F今法曹集團分裂成官僚法曹（在朝法曹）和民間法曹（在野法曹）。而法曹一元是指：排除官僚法曹（官僚法官），設置專門行使法官職務的律師，將國家審判權委任給民間法曹（律師）。

一、法曹一元制導入的歷史及現狀

法曹一元制的提出，最早可以追溯到1897年2月，植村俊平，鳩山和夫，岸本達夫作為當時律師的代表創立了全國性的組織“日本律師協會”，以陪審制的創設為契機開始了各種司法民主化運動。1907年日本律師協會正式提出導入美國法曹一元制的決議。

第二次世界大戰前法曹一元制導入的主張始終沒有得到日本國民的支持，1945年9月“日本律師聯合會”［5］鑒于戰后的民主化運動對司法制度的影響，向東久邇宮首相提出“人權?審判威信高揚”的建議，指出“法官應該選用具有10年以上律師工作經驗的人”，在內閣設置的憲法問題小委員會也提出，作為司法制度的改革，應該賦予大審院（最高法院）法令審查權，廢除行政法院，分離檢察院和法院，為法曹一元制施行做準備。

日本律師聯合會于1953年設置了法曹一元對策委員會，并于1954年確定了“法曹一元要綱”，其要點是：

“所有法官、檢察官都應該從具有一定律師經驗的人中選任；依據日本律師聯合會推薦，法官由最高法院提名、檢察官由法務大臣提名，最后由內閣任命；司法研修所改換成律師研修所，由日本律師聯合會管理?！?/p>

1988年臨時司法委員會公布了擬從律師中選任法官被提上了議事日程，要求從具有15年以上實務經驗等資格的律師中每年選出20人任命為法官。終于邁出了從律師中選任法官的關鍵一步。

雖然從律師中選任了一些法官，但距離法曹一元制的要求相差甚遠，還沒有達到實質性的進展。這種狀況的重大改變是在進入上個世紀90年代后，隨著日本泡沫經濟的破滅，規制緩和政策等社會結構的激烈變化，執政黨陷入了法院作為紛爭處理機關審判機能退化的批判之中。引起審判機能衰退的原因之一就是法院司法官僚制下官僚主義的泛濫。日本律師聯合會，執政黨和經濟界也對現實中的司法官僚體制表現了不滿意和不信任，因而，自民黨、經濟界等都對推動法曹一元制的實施表現了積極的態度，使法曹一元制得到了廣泛的支持，為全面導入法曹一元制進行了必要的準備。

二、法曹一元制導入的可行性

日本社會導入法曹一元制的焦點問題是官治到民治、集權到分權等對官僚制的對抗。崇尚民治和分權，實是對司法官僚制的挑戰，這必然引起民眾的關注和司法界人士的探討與爭論。

1999年4月，日本律師聯合會司法改革推進中心成立了由70人組成的“法曹一元推進本部”，標志法曹一元制運動正式開始。主要觀點是：

法曹一元制的導入必須具備的條件主要有以下12方面。一是法曹人口的快速增加；二是律師地域分布的平衡；三是國民對待律師信任度的提升；四是律師職務范圍的擴大；五是法曹和國民生活的緊密聯系；六是國民法意識的提高；七是律師公共性格的強化；八是律師業務的共同化；九是對檢察官職務內容的改革；十是對法官職務內容的改革；十一是法官待遇的改善；十二是法曹一體感的強化。

這里面第三、四、五、六、七、十二方面既是前提也是律師自身完善的理想狀態。第九、十、十一方面是法曹一元制改革的內容，因此，真正可以作為前提并有探討價值的就是第一、第二和第八點。

1、法曹人口的快速增加是主要的前提條件。法曹一元制就是從法官以外的法律職務者中選拔適任者的制度。顯而易見，可選擇的范圍當然是越大越好。法曹人口乃至律師人口的快速增加是法曹一元制必要前提。

從律師中選任法官人數少的原因是優秀的律師不愿意成為法官，也就無法保證任法官的數量，這些也是法院方面擔心的問題?，F在的律師任法官，只是個體脫離官僚法官社會，而在整體上必須與官僚法官為伍，所以很多律師即使被任法官，他們仍然會表現退縮。在法曹一元制下情況就完全不同了。任法官者都是站在同一個立場，只要有識之士都可以成為法官。而且，一元制的法官都是從以律師為主的多種法律職務中選拔而來，名譽、社會地位都會得到提高。另外，每個法官的獨立性增強，能夠基于國民需要審判案件，使法官的官職具有真正的意義及獨有的魅力。 2、律師地域分布的均衡性是必要前提條件。律師人口數的增加并沒有使律師分布不平衡的問題得到解決。這主要是法曹一元制的分權思想沒有在法官調動上形成制度，而問題的實質在于法官的調動將會影響案件的審理，諸如對地域情況的了解，人口的分布狀況，文化背景及素質等，都將會對案件的公正審理帶來負面影響。

基于保護國民司法權，改變法官地域分布的不均衡的現狀刻不容緩。所以，在法曹一元制度下，與法官個人愿望相比，應該更加注重國民需要，保證一定的調動制度，以保障法官配備地域的均衡。

3、律師業務的共同化是重要前提條件。要實現這種共同化，面臨的問題很多。如，律師自身的素質，地方文化的差異，城鄉的差別等。但是如果導入法曹一元制，為了更便捷的為一元制法官提供來源，律師業務也將趨向于共同化的必備體制，與此同時，社會各方面都應有相應的配合。

雖然對于導入法曹一元制的意義和目的是仁者見仁智者見智。但是，毫無疑問，就法曹一元制的本質而言，至少必須重視一元法官的選任程序。法曹一元制作為代替官僚程序的法官選任方法，其導入應該可以消除官僚體制的弊病，使法官能夠獨立行使審判權。［6］

三、法曹一元制導入的必要性

日本社會轉換時期，法曹一元制的機能也將得到充分發揮。全新的日本社會發展要求支持自覺的、主體的民眾參與，這是在構建全新社會的過程中逐步形成的。只有實現法曹一元制，包括現今律師在內的法曹徹底對自身進行變革，未來的律師才能夠為了民眾利益在不斷發展與前進中真正改善自己，創造全新的日本法曹制度。導入法曹一元制必要性體現在：

1.自由的原因

“讓從未考慮被告立場的法官掌握權力和自由是十分危險的事情。他們甚至連意識到這種危險的機會都沒有。這正是要求作為法官來源的人具有站在被告立場的豐富審判實務經驗的最為樸素的理由。與此同時，也可以增大法官獲得能夠確實把握事實真相，做出合理判斷的機會?！保?］

中坊公平律師的這番話道出了法曹一元制的核心思想。法曹一元的發祥地是英國。14世紀中期從法庭律師中選拔法官成為制度被確立起來，此后，法官與律師攜手對抗行政等公權力保護國民的權利與自由。英美法系法庭律師代替官僚法官坐上法官的席位。它的基礎在于反映普通的民眾的心聲而不是掌權者，是作為民眾為主體的訴訟活動的成果誕生?！熬凸I域而言，英美法系是具有法優位思想及對其保障的制度”。［8］“法優位”即“法治”。無須贅言“法治”的核心內容為人權保護。判例法國家法庭律師對自然權利及自然法思想具有親和力，從他們中選任的法官自然也有此親和力。［9］由此，英美法系法曹（法庭律師和由法庭律師中選任的法官）在保護國民權利和自由方面充分發揮了作用。

2.民主的原因

律師在民眾中被培養，是從事法律事務的專業人才，產生于民眾中，又為民眾服務的群體。法曹一元制下，即使律師登上了法官的位置，他仍然是個普通的老百姓。即使從事法官職務的人、無論從事一般代理人活動、還是從事律師活動的人，都同樣為具有與律師等質的法曹集團中的一員。以這種關系為基礎，形成了委托人民眾的心聲，在委托人到律師、律師協會；從律師協會到從事法官職務的律師都能被充分反映意志的途徑。進而形成法曹一元制與民主——相對權力機關民主統制的思想——的深刻的聯系。

在此基礎上，兩個必備條件：其一，關于裁判權權力行使者選任中政治責任的明確化；其二，選任過程的透明化、客觀化。

首先是政治責任化的要求。孟德斯鳩（1689-1755年）以來，對于法官機能誕生了一個神話。就立足于三權分立的民主制而言，由議會采取民主形式形成的法規，可以說因為機械的適用對徹底的實行民主有益，所以在法官的裁判中禁止裁量要素（在此指由法官進行的法的創造）。被議會制定的法律束縛的法官，只是機械地操作既做出判決，猶如“自動販賣機”［10］。根據孟德斯鳩的觀點，“國民的裁判……無論是強制力還是嚴厲性都不具備生命力”。［11］

如果法官的裁判行為就像“自動販賣機”一樣的話，歐洲大陸型法官制度也可以說民主制下司法的一種理想狀態。但是，法官能夠真正只是“法律語言的依托”嗎？這恐怕只是“神話”或者說是幻想。美國“法官民選”制度的基礎，就是清楚的認識到在裁判過程中無法排除法官裁量的判斷。

“裁判只是期待法規被機械適用的話，官僚制是最為有效的手段。但是如果考慮到已經確立的判例，那么對裁判的機械適用就足以的觀點恐怕是不切實際的。實際上許多案件正是由于無法解決對法規機械適用，才會發生法庭的爭論”。［12］或多或少法官在裁判中都會使用一定自由裁量權。適用證明的具體事實的法律構成要件和確定法律構成要件其本身內容（法解釋），在“裁判權”中即表現為法官裁量的權限。如此，法官——以法解釋的名義——在法律適用中增加其內容，有時會變更其內容（實質性的立法），形成了以“審判”為名的具體的、個別的法律規范。這些個別的規范集中起來就產生新的法律規范。就此層面而言，阻止法官對法的創造幾乎是不可能的。這不僅是因為法就其技術性而言是有限的，而且也因為作為法律調整對象的人類社會時刻發生著變化，其應體現的正義也在不斷生成發展。那么，官僚法官制度在裁判過程中作為對法官裁量判斷的牽制就顯得不夠充分。

確保包含“法官民選”的以民意為基礎的制度，立足于官僚法官制度的界限和危害，作為一種組織結構，“權力則變成了與有權者意志調和而行使的產物”。［13］另外，選任過程透明化、客觀化是為了避免根據隨意的判斷——對民眾而言——選任出不適任的法官。官僚自己選擇后繼者，為了官僚，基于官僚而創造出“司法帝國”的最惡劣的做法。但是，即使在法曹一元制度下，如果程序不透明，仍有隨意選任出不適合者的危險。

回顧日本現行制度，不難看出具有官僚自己選任后繼者裁量的機制。自己指定后繼者姓名、培養、再任——整個過程都是由官僚法官操作。其結果法官及審判的實質都依存于官僚法官的意向。求其根本，“法院在國民的批評和控制中得到自由，這就民主主義制度而言是很不可思議的”。［14］

另外，為了創造高品質的地區性社會，高品質的政治和裁判制度也是十分必要的。選考法官過程中民眾的參加是民眾的創造地區性社會的一環。通過選考法官，民眾可以在地區社會中自己培養、選任、監督、支持法官。法官不能像候鳥一樣，而是要實實在在地扎根于地區社會，做出適合地區特點的高質量判決。民眾也很容易接受自己法官做出的判決。而且通過以民眾為基礎選任的程序，賦予法官地位以民主且實質的正統性。其結果法官獨立也得到強化。

3.正義的原因

律師職業活動基本內容就是將眼前廣泛的未整理的事實恢復成法律事務。要基于事實，基于現場。在事實中發現有利于法律事務目的的價值，即正義，探索實現的途徑。

“現今日本法學者對各個事件事實的討論很不夠，他們更加傾向于將興趣放在抽象法原理的研究上。日本法學者從法國式明晰論理的思維方式中學習，同時也學習德國式的體系化技術和哲學思辨的方法。這種資質在法學教育方面是很重要的。但是，對于法律問題抽象的圖示不可能事先就給出解決方案，案件發生后觀察具體的情況，才能夠解決法律問題。這些方面可以從英美法中借鑒?！保?5］

這些不過是學者的論述，與律師、官僚法曹、行政官員對于事件處理的探討有不同也無可厚非。有學者認為，對于顯現于日本法學教育的“概念法學”傾向，實際上是“考慮法律上概念的精致化，通過精致化意圖達到法律適用嚴正化的手法”，“通過概念分析的操作，對常常在背景中貫徹動態社會現實關懷”［16］，這種“概念法學”的傾向在官僚法曹、行政官員處理事件的探討中非常常見。

實際上，官僚法官常常受官僚意識使然，從抽象的法規范的分析中構想出事實。有些法官對于養成“法的思考能力”的目標，“在用法律解決社會紛爭的時候，不論與紛爭有關的政治的、經濟的、道德的或者感情的因素多么重要，如果其在解決紛爭必要的權利義務關系中沒有構成法律上的要件，毫無疑問，就必須舍棄這些因素，必須確保法的獨立性，維持法的安定性和法律下的平等?！保?7］從中不難看出就抽象法規范而構想事實的傾向。因為對事實缺乏互動性，官僚法官傾向于不追究案件真相而維持既存的法秩序，無法恰當地應對社會的變化。官僚法官在國家官僚、統治者的構想中有以下缺點：基于定型的思維方式，對案件的處理表面化，缺乏對具體案件事實關系的思考，并同時賦予法以生命力的能力；對行政官廳采取一種親和的態度。

與此相對，律師處理案件則是徹底的重視事實型。在這方面，對于民眾來說，有能力的律師就是英美法系的法律專家?！坝⒚婪ㄏ档姆蓪＜沂紫仍儐柕氖恰讣氖聦嶊P系（fact）是什么。這個問題的重要性不管是19世紀后半葉還是現在都未曾改變。法律專家從案件具體事實出發，論述相關判例的意義，主張可以適用該案件的規則、原理。判例對法的主張都是在理解具體案件事實基礎上，依據判例做出正確判斷?！跃唧w事實為中心的英美法系構想方法，在一定范圍內為以事實為基礎的法律專家正確處理案件提供了可

能”。［18］

法曹一元制就是使審判論理型向事實重視型轉換。官僚審判制度和法曹一元制度下審判的實質究竟有什么差異？對于官僚法官的實質，我們可以做以下論述。

曾是法官的三宅正太郎有過如下論述，“審判在法律上不能偏離方向，就像賽馬場上馬不能離開賽道一樣，否則就無法得到正確的判斷，……現在的審判……很遺憾是無味枯燥的”，“無味枯燥審判橫行的現象是現在司法部的毒瘤?！?，批判了審判的實質，“與死板的審判相比，我更期望不完全平均的有生命力的審判?！保?9］戰前，曾提案“應從律師中選任法官”的高柳賢三對于官僚法官的通病作了如下論述，“拘泥于法條文字和形式論理，與社會正義和案件具體情況脫節的審判，是法官在法適用上的錯誤”。［20］

官僚法官即使在形式上是恰當適用法律，而實質上有“錯誤適用法律”和“死板審判”的傾向，其結果是民眾對審判制度失去信心，審判制度變成了社會發展的桎梏。更重要的是，官僚司法制度為了貫徹“法治原理”而設置的機構，其理念是由法官確保法律適用的安定性。官僚法官應該盡量使法律制度體系按照可預測的形式安定下來，這是官僚法官的任務，所以，必須同時對論理性和法安定性給與足夠關注，在應對新時代的發展，對新的法解釋的自信和勇氣方面，官僚法官與法曹一元制的法官相比，有匱乏的嫌疑。這種官僚法官的傾向是無法避免的制度伴隨的“必要的惡”。因此，無法期待官僚法官應對新時代發展注重案件真相而追求有生命力的正義。

既然如此就應該放棄官僚法官制度，來尋求新的符合民眾及憲法要求的制度。這個制度就是法曹一元制。

從具體案件事實出發，從正面應對變化的社會，復雜的紛爭，尋求確實而妥當的解決方式，使正義得到充分實現——這是法曹一元制法官的職業印象。

保護民眾的自由，支撐民主主義，構筑為社會發展貢獻有活力的正義，這些都是追求建立一個全新的日本社會，是法曹一元制實現的理念。

參考文獻：

［1］［日］正宅三太郎：《裁判の書》，創元文庫，1942年。

［2］［日］高柳賢三：《新法學の基調》，巖波書店，1923年。

［3］［日］松浦好治：《アメリカ型積極國家とリーガル?リアリズム》，載《20世紀の法哲學―法哲學會年報1997》。

［4］日本經濟團體聯合會：《司法制度改革についての意見》，1998年5月。

注釋：

［1］例如：美國、哥倫比亞、秘魯、烏克蘭、阿根廷等國家通過法院試點進行的司法改革。詳見孫謙、鄭成良：《司法改革報告有關國家司法改革的理念與經驗》，法律出版社2002年6月，第1-22頁。

［2］法曹：狹義上是指法官、檢察官和律師這三種與審判或訴訟有直接關系的人。

［3］規制緩和是指：為了使自由的經濟活動更具活力，緩和乃至廢除政府、自治體等對民間經濟活動的許可、確認、檢查、申報等規制。

［4］臨時司法制度調查會設置法第２條第１項第１號。

［5］日本律師聯合會是隨著日本國憲法的制定，依據第二次世界大戰后司法制度改革中制定的《律師法》1949年9月1日成立的。是由全國52個律師會和律師、外國法事務律師等的聯合組織。

［6］庭山正一郎在《法の支配と法曹一元》中有論述，若想實現“法治”法官的獨立不可或缺，而法曹一元制的目的正是打破司法官僚制。載《変革の中の弁護士（下巻）》，有斐閣1993年。

［7］1999年11月9日中坊公平《審議事項に関する試案》。中坊公平在司法制度改革審議會中提出的文章。

［8］高柳賢三：《英米法の基礎》，有斐閣，1954年，第147頁。

［9］《イギリスの判事はほぼ共通して自然法思想をいだいて（いた）》。J.B.ワインスタイン/小島武司?椎橋邦雄譯《裁判所規則制定過程の改革》，1981年，第24頁。

［10］團藤重光：《裁判における主體性と客観性》，載《ジュリスト830號》，1985年，第86頁。

［11］孟德斯鳩：《法の精神》第1部第11編第6章。野田良之?稻本洋之助?上原行雄?田中治男?三邊博之?橫田地弘譯《モンテスキュー法の精神＜上巻＞》，1987年，第219-220頁。

［12］所一彥：《裁判の民主的統制と獨立―複數モデルによるアプローチの試み》載日本法社會學會編《裁判官論》，1973年，第16頁。

［13］庭山正一郎《法の支配と法曹一元》，載《変革の中の弁護士（下）》（1993年）99-100頁。

［14］丸田?。骸睹讎摔堡氩门泄伽稳蚊贫权D裁判官選任における民主的コントロール》，《法社會學》44號，1992年，第176頁。

［15］高柳賢三：《変革の一世紀》，載A.T.ウ”ォン?メーレン編《日本の法―変動する社會における法秩序（上）》，1965年，第54頁。

［16］三ヶ月章：《法學入門》，1982年，第82-83頁。

［17］牧野利秋：《司法修習制度の問題點―裁判官（民事）から》，《法律のひろば》33巻6號（1980年），第39頁。

［18］松浦好治：《アメリカ型積極國家とリーガル?リアリズム》載《20世紀の法哲學―法哲學會年報1997》，1998年，第247頁。

［19］正宅三太郎《裁判の書》，創元文庫，1942年，第102-103頁。

［20］高柳賢三《新法學の基調》，巖波書店，1923年，第10頁。