關于正當防衛中幾個問題的粗析

史崇兵

摘 要：新刑法中對“正當防衛”規定作了重大的修改補充，主要立法精神是適當地放寬“正當防衛”的構成條件，除原則性地規定“正當防衛”行為不負刑事責任以外，還對某些特定情況下的“正當防衛”不負刑事責任作了特別規定，這就有利于公民大膽地運用“正當防衛”的法律武器同不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。本文從正當防衛上的成立條件、特殊防衛、不法侵害的界定等幾個方面，對正當防衛相關理論及個人見解進行了初步的闡述和探討。

關鍵詞：正當防衛；成立條件；限度；無限度防衛

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0118（2011）-03-0067-01

近代刑法理論認為，正當防衛是將本來應由法律保護的利益在法力所不能及的緊急情況下，賦與公民奮起自衛的一項正當權利，它本身意味著對國家刑罰權的一種補充。正當防衛不負刑事責任，但這是有條件的。我國刑法理論對正當防衛行為的構成條件作了必要的限制。在客觀方面特別強調行為人行使正當防衛行為時的時間與方法，以及對抗程度的適度性，恰當性。以“正在進行”（即緊迫性）限制其正當防衛的時機，區別“正當防衛”與“防衛不適時”（事前防衛與事后防衛）的構成要件。通過其方法與程度“大體相當”的判斷，限制其行為“防衛過當”。

根據刑法第20條的規定，正當防衛，是指為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害的行為。

一、對“正當防衛”成立條件的問題的探討

公民享有正當防衛權,但這并不意味著公民可以任意實施防衛。刑法中規定的正當防衛是一種在緊急狀態下才產生的權利。因此，防衛權是基于保護合法權益的需要所派生出來的一種權力。只有正當防衛權正確地、恰當地行使，才符合刑法設立正當防衛制度的目的。因此，行為是不是正當防衛是有一定的規格和標準的，而這一規格和標準也就是正當防衛的成立條件。

構成正當防衛需要具備兩方面的要件，即侵害方面的要件和防衛方面的要件。

侵害方面的要件是：必須存在不法侵害的行為，并且侵害行為必須是正在進行的。

對于預備的或想象的侵害行為，不能借口正當防衛，先發制人，而只能采取預防措施；對于已經實施的侵害行為，如果沒有實施到底而中止或者已經實施完了，也不能適用正當防衛的規定。但侵害行為雖已完成，卻在仍能排除其危害的情況下，則應認為侵害行為仍在繼續中。例如罪犯搶奪他人財物逃跑，事主立即追蹤并強行將財物奪回的行為應屬正當防衛。如果搶奪者已經逃匿，事后被事主發現，就不能認為侵害的事實正在進行。

防衛方面的要件是：（1）防衛必須針對侵害人本人，而不能針對第三人。如果實施了損害第三人利益的方法，不能適用正當防衛的規定；（2）防衛不能過當。即正當防衛不能超過必要的限度，造成不應有的損害。必要限度不是指防衛者和侵害者的損害是否基本均衡，而是指是否超過了有效地制止不法侵害的限度。如果防衛行為不是當時制止不法侵害行為所必需，因而對侵害人造成不應有的損害，就是防衛過當。

二、對正當防衛限度的問題的探討

正當防衛是法律賦予公民的權利，也是公民道義上的義務。但權利的行使也必須符合一定條件，公民在行使權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的和其他公民的合法權益，否則就會造成新的不法侵害。因此，實施正當防衛必須在一定范圍內。即要有度。

從客觀方面來講：可將受損害的權益分為人身權與財產權兩大部分，對財產權的保護不宜使用重傷、殺死等致命性暴力防衛。正當防衛既是授權性規范又是禁止性規范，不能走向任何一個極端，為保護一般的或較小的合法的財產而損

害不法侵害者的生命權益，也是違反其應遵守的義務的。

從主觀方面來講：應充分考慮防衛人當時的心理。因為不法侵害往往帶有突發性和瞬間性，在這種情境下，防衛人一般是很難判斷正在發生的侵害行為是違法還是犯罪，而且，違法行為與犯罪行為之間是可以互相轉化的，它們之間沒有不可逾越的鴻溝，有些行為只是程度上的差別而已，違法行為在量的積累方面達到一定的程度，就會發生質的變化，成為犯罪行為。

三、對無限度防衛的問題探討

刑法第二十條第三款作出無限度防衛的規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?！边@是關于正當防衛制度的特殊規定，即在特定情況下公民可以進行無限度防衛。如何確定刑法第二十條第三款暴力犯罪的本質特征，確定其范圍，是適用該條法律的前提。該條在揭示特定的暴力犯罪的范圍時，并非以定義的方式加以規定，而是采用了列舉歸納的方式。

新刑法實施以來,仍然存在混淆正當防衛與防衛過當、或者不法侵害的界限。究其原因,除了有的源于司法不公之外,主要是對正當防衛的適用范圍、必要限度和特殊防衛權存在不同的認識。如何統一認識呢?一、明確正當防衛的適用范圍,即界定正當防衛所制止的不法侵害,必須分析不法侵害的特征和正當防衛的性質、功能及其發展趨勢;二、認定正當防衛的必要限度,應按照新刑法放寬正當防衛的必要限度;對防衛者采取寬容態度 ;公正地評判是否明顯超過必要限度造成重大損害;三、特殊防衛權的適用范圍,不是無限的,而是有限的。公民行使特殊防衛權,必須在制止不法侵害所必需的前提下,才不受防衛強度的限制。

參考文獻：

[1]高銘暄.刑法學[M].北京:北京大學出版社,2000.

[2]高銘暄.刑法專論(上編)[M].高等教育出版社,2002.

[3]陳興良.正當防衛論[M].北京:中國人民大學出版社,1987.

[4]高銘暄.刑法學原理[M].北京:中國人民大學出版社,1993.