論現行《反壟斷法》對行政壟斷規制的不足

[摘要]《反壟斷法》設立專章規制行政壟斷行為，是我國首創，但從《反壟斷法》的實施情況來看，效果并不如人意，以至民間戲稱《反壟斷法》為“無牙老虎”。本文從現行《反壟斷法》的相關規定入手，分析行政壟斷行為的構成要件，同時研究現實中大量存在的混合型行政壟斷行為的特殊性，以期提出一些完善《反壟斷法》的建議。

[關鍵詞]反壟斷法行政壟斷混合型行政壟斷

一、行政壟斷的構成要件

《反壟斷法》界定了三種具體行政壟斷行為：“限定交易”、“地區封鎖”、“強制經營者實施壟斷行為”以及一種抽象行政壟斷行為：“制定妨礙競爭的法規”。分析可以得出行政壟斷行為的構成要件：

（1）主體要件。行政壟斷的主體是“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織”，特別的，在抽象行政壟斷行為中，主體只能是“行政機關”。

（2）行為要件。其中含有兩個要素：（1）濫用行政權力。合法行政行為必須同時符合三個條件：1.獲得授權；2.過程符合程序法規定；3.結果符合實體法規定，違反三者中的其一，就構成了“濫用行政權力”。（2）實施了某些限制、排除競爭的行為。關于主觀要件的問題，學界通說認為無需考慮，本文亦贊同此觀點：

首先，這一爭議源于條文中“不得濫用行政權力”是否暗含了對主觀過錯的要求？對此本文認為，在行政法理論中，對違法行政行為的認定采用的是“違法原則”，無需考察主體的主觀狀態。而反壟斷法中的“濫用行政權力”等同于行政法語境中的 “違法行政行為”，故也應采用“違法原則”來認定，否則反壟斷法與行政法易產生沖突。

其次，行政壟斷的主體具有公共職能，難以證明其主觀上的過錯。若不考慮主觀因素，一來能避免舉證的困難，二來能促使行為主體自覺約束自己。故不考慮主觀狀態有利于反壟斷法的適用和社會公共利益。但“損害結果”和“主觀過錯”仍可作為情節，影響最終法律責任的輕重。

二、混合型行政壟斷的特殊性

現實中的行政壟斷的構成具有混合性，學術界稱其為“混合型行政壟斷”，即“基于抽象行政性壟斷行為而生成的具體行政性壟斷行為或者狀態”——行政機關先制定一部含有排除、限制競爭內容的規定，然后基于此規定，又實施了一個或數個具體行政壟斷行為，比如當年武漢市的“鼓勵使用東風富康出租車”事件?？梢?，混合型行政壟斷具有一定特殊性，主要表現為：

（1）主體可能有多個混合型行政性壟斷包括兩類實施主體，一類是“必然主體”——“抽象行政性壟斷行為”的實施主體必然是“行政機關”。另一類是“或然主體”——之后的具體行政性壟斷行為的主體可能是同一行政機關,也可能是其他行政機關，亦可能是法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織。

（2）必然觸犯兩條以上的規定混合型行政壟斷行為必然包含了數個子行為：“抽象行政壟斷行為”+“基于前行為的具體行政壟斷行為”（1個或多個）。故必然觸犯兩條以上規定。

由此兩點可以看出，混合型行政壟斷行為的危害性更大：第一、易形成壟斷集團，因為行為的主體既有行政機關，又可能有其他組織配合，如下屬單位、行業協會等。多個主體為了同一目的行動，更易形成利益集團，增加反壟斷調查的難度。第二、壟斷手段具有復合性——既有限制、排除競爭的法規規定，又有具體行政壟斷行為。

三、規制行政壟斷的建議

（1）設置加重情節觸犯兩條以上的條款，類似于刑法學中的“觸犯數法益”，其承擔的法律責任也就更加嚴重，但在《反壟斷法》中卻沒有類似規定。無論主體實施了一個還是數個行政壟斷行為，最終受到的處罰并無二致，只承擔第51條規定的法律責任，這明顯降低了行政壟斷的機會成本，削弱了《反壟斷法》的規制力度。

（2）完善責任形式現有規定中行政壟斷的法律責任僅有兩種：1.上級機關責令改正；2.對直接責任人給予處分。結合“缺乏加重情節”這個問題來看，責任形式的缺乏進一步證明了規制力度太弱，應當予以完善。具體來說，應當明確行政壟斷主體對受損害個人的賠償責任，還應對非法所得應當予以沒收或對相關單位課以罰金；也可以將法律責任與問責制、引咎辭職等政治責任掛鉤；對于情節嚴重的行政壟斷，還應追究刑事責任等。

雖然第53條規定了當事人可以提起行政訴訟，但實踐中卻鮮有法院受理行政壟斷案件，原因就在于第51條中明確了行政壟斷應由行政系統內部干預，而第53條又對行政壟斷是否可訴語焉不詳。

另外，在抽象行政壟斷方面，還存在立法機關的地位問題：按照《行政訴訟法》的規定，抽象行政行為是不可訴的，只能通過立法機關、行政機關來更正；《立法法》也賦予了立法機關的變更權和撤銷權。但在現行《反壟斷法》中，立法機關又被排除在外，抽象行政壟斷行為只能通過“上級機關責令改正”，這顯然與《立法法》和《行政訴訟法》相沖突，因此在《反壟斷法》中應當明確立法機關的相關權力。

參考文獻：

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[4] 王曉曄.我國反壟斷法草案的最大問題[J].學習月刊,2007,(2).

作者簡介：劉锫，西南交通大學法學系，經濟法方向。