審判階段非法證據排除問題實證考察

孫長永+王彪

摘要：從新《刑事訴訟法》實施半年多的情況來看，非法證據排除規則的運行有成功之處，如排除了一定數量的非法證據、庭前會議中檢察機關主動撤回爭議證據等。非法證據排除規則的運行也存在一定的不足，如一定數量的法官對規則認知不足、部分法官對排除非法證據的申請有畏難和抵觸情緒以及部分案件的審理存在不規范的情況等。通過調研，還發現了兩大深層次問題，即法院公正司法能力有待進一步提高和非法證據排除規則有待進一步完善。非法證據排除規則在中國的落實有諸多障礙，因而將是一個漫長的過程。

關鍵詞：非法證據排除；公正司法；中立性；完善

中圖分類號：DF73文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.08

一、引言2010年“兩高三部”聯合出臺的“兩個證據規定”和2012年《刑事訴訟法》分別以司法解釋和立法的形式正式確立了中國特色的非法證據排除規則。法律的生命在于實踐，在規則確立之后，我們的關注點有必要從“書本上的法”向“實踐中的法”轉變。非法證據排除規則這一被高度關注的規定在司法實踐中的運作狀況到底如何？在“兩個證據規定”生效后，有學者對該問題進行了一定的研究，具體的調研情況，參見：陳衛東，程雷，孫皓，陳巖.“兩個證據規定”實施情況調研報告—側重于三項規定的研究[J].證據科學，2012，（1）：77-85；萬毅，李勤，楊春洪，張艷秋.“兩個證據規定”運行情況實證調研—以S省G市地區法院為考察對象[J].證據科學，2012，（4）：422-427. 在2012年《刑事訴訟法》實施后，有學者在對新《刑事訴訟法》實施狀況進行考察時對非法證據排除規則的運行情況也進行了一定的分析[1]。為進一步推進對該問題的研究，筆者對西部某省法院系統五個中級人民法院及其轄區基層法院（以下簡稱“調研法院”）2013年1-8月份的非法證據排除情況進行了實證調研，主要方法是對該期間非法證據排除申請、啟動以及調查后是否排除等情況進行分析，并輔以座談和訪談方法的運用。

二、非法證據排除規則的實施概況為掌握調研法院2013年1-8月份非法證據排除規則運行的具體情況，筆者統計了調研法院該段時間審理刑事案件數、申請排除非法證據數、啟動證據合法性調查程序數以及排除非法證據數等數據。為從微觀上了解非法證據是如何排除的，筆者對調研法院排除非法證據的14例案件進行了逐案分析。

（一）非法證據排除規則運行的宏觀情況

受時間、成本等諸多限制，筆者只對西部某省五個中級人民法院及其轄區基層法院進行了調研。為遵守學術研究規范，筆者對調研法院進行了編號。下面用表格的形式將法院審理刑事案件數、提起非法證據排除申請數、法院決定啟動證據合法性調查程序數和決定排除非法證據數等方面的數據直觀地呈現出來。

根據上述數據，調研法院共計審理刑事案件17213件，其中提起申請排除非法證據的案件為124件，占全部案件的0.72%，法院決定啟動證據合法性調查程序的案件為54件，占全部案件的0.31%，最終決定排除非法證據的案件為14件，占全部案件的0.08%；在申請排除非法證據的124件案件中，啟動證據合法性調查程序的案件為54件，占43.55%；啟動證據合法性調查程序的54件案件最終排除非法證據的有14件，占25.93%。

從上面的數據來看，申請排除非法證據的比例較小，這一數據可能與很多人的感覺不相符合。對此，筆者分析后，認為主要是兩大原因造成的。一是統計數據有問題，主要原因是對于被告方沒有提出相關線索或者材料的申請，法庭并不做記錄，因而在進行統計時沒有把這些申請數計入；二是在庭前會議中檢察機關主動撤回爭議證據或者法院在庭審中通過“做工作”的方法使得大量的被告人撤回排除申請。調研中筆者發現，很多法院居然沒有一件申請排除非法證據的案例，對此筆者感到不解。為探究原因，筆者對E1法院刑庭副庭長Z進行了訪談。據Z副庭長介紹，今年以來E1法院曾有1起案件被告方在庭前提出排除非法證據的申請，承辦法官決定召開庭前會議。在庭前會議中，經過協商，檢察機關決定在庭審中不再舉示該爭議證據，即被告人的審前供述，包括重復供述。另外還有一些案件，被告人在法庭上有刑訊抗辯，但當法官向其解釋什么是非法證據排除規則，并明確指出申請啟動證據合法性調查程序需要提供相關線索或者材料后，這些被告人均明確表示不申請啟動證據合法性調查程序，表示認罪，并請求法院依法對其從輕處罰。此后，筆者就該問題對其他法院的刑事法官進行了訪談，結果大致相同。 在啟動證據合法性調查程序的案件中，最終決定排除非法證據的比例較高。

（二）非法證據排除規則運行的微觀情況

為掌握非法證據排除規則運行的具體情況，下面對調研法院排除非法證據的14個案例進行逐案分析。主要從案件類型、申請啟動理由及提供的線索或材料、控方舉證情況、排除證據情況以及排除證據后對定罪的影響等方面進行考察。

從上述案例來看，司法實踐中非法證據排除規則基本上能夠有序運行。被告方在申請啟動非法證據排除程序時提供了線索或材料，檢察機關進行了一定的舉證，法院在檢察機關舉證失敗后排除了一些有罪供述，由此導致一些案件的部分犯罪事實或部分罪名無法認定。

三、實證調研情況的具體分析在對上述數據和案例進行整理分析的基礎上，筆者在一些法院進行了座談并對部分刑事法官進行了訪談。訪談結果表明，調研法院在非法證據排除規則的運用方面有成功經驗，但也存在一定不足。

（一）適用非法證據排除規則的成功經驗

通過實證調研，發現調研法院在非法證據排除規則的運用方面有以下成功經驗：

一是將證據合法性爭議解決在庭前。一些案件檢察機關的舉證積極性很高，如被告人提出排除非法證據的申請后，法官還未決定是否啟動證據合法性調查程序，公訴機關就已提供辦案情況說明、入所體檢表、訊問錄音錄像以及被告人同監在押人員的證言等證據，于是法院在審前就解決了排除非法證據的申請。這種情況較為普遍。如C中院轄區有12起案件的被告人申請啟動證據合法性調查程序，但主要是因為上述原因，實際上只啟動了1件。還有一些案件，檢察機關在庭前會議中主動排除非法證據，如E1法院庭前會議中檢察機關撤回爭議證據的案例。應當說，在庭前會議中，控辯雙方當著法官的面充分進行協商，如果檢察官能夠理性地表示不再使用某一非法證據，從而在庭前化解證據合法性的爭議，這是最好的非法證據爭議處理程序[2]。事實上，這種情況在調研的若干法院均已出現。

二是通過做被告人工作的方式解決了部分證據合法性爭議。被告人在法庭上提出排除非法證據申請的原因很多，少數案件的被告人確實受到了刑訊逼供；大部分案件的被告人可能只是受到了一定程度的不規范審訊，但未達到立法所規定的“刑訊逼供等非法方法”所要求的程度，對“刑訊逼供等非法方法”的解釋，參見：全國人大常委會法制工作委員會刑法室.關于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定—條文說明、立法理由及相關規定[M].北京：北京大學出版社，2012：56. 甚至不排除一些被告人申請排除非法證據是出于逃避罪責的僥幸心理。因此，在被告方提出排除非法證據的申請后，法官進行一定的釋法工作是有必要的，包括解釋申請排除非法證據的條件和坦白從寬的刑事政策。一些案件的被告人雖然提出了非法證據排除的申請，但提不出相關線索或者材料。這些被告人往往會在法官或明或暗的“提醒”下當庭撤回申請，明確表示認罪，希望法庭從輕處罰。有的被告人雖然自稱受到刑訊逼供，但又明確表示不予追究，如A7法院審理的楊某某盜竊案。當然，法官做工作的方法有些符合法律規定，有些則未必完全符合法律規定。關于法官給被告人“做工作”的情況，參見：孫長永，王彪.刑事訴訟中的“審辯交易”現象研究[J].現代法學，2013，（1）：125-138. 對此問題，有必要進一步調查研究后予以規范。

三是通過靈活運用相關法律規定排除部分非法證據。在一些案件中，法院善于運用舉證責任規范排除非法證據，如B2法院審理的高某某非法制造爆炸物案，在啟動證據合法性調查程序后，檢察機關竟然沒有舉示任何證據，法院直接以檢方未履行舉證責任為依據排除爭議證據。又如在E中院審理的劉某某受賄案中，看守所所長和醫生的證言存在前后矛盾，法院以無法排除合理懷疑為由排除爭議證據。該案的排除理由與“四川‘非法證據排除第一案”的情況類似，參見：楊傲多，李嘉.內江中院宣判四川“非法證據排除”第一案[N].法制日報，2013-02-19（08）. 在一些案件中，檢方僅舉示公安機關出具的情況說明（如D3法院審理的唐某某猥褻婦女、搶劫案），對于這種情況，法院往往直接依據2012年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱“《法院解釋》”第101條第2款關于“說明材料不能單獨作為證明取證過程合法的根據”的規定排除爭議證據。還有一些法院以偵查機關違反了程序保障性規定為由排除爭議證據，如C3法院審理的肖某某盜竊案，法院依照《刑事訴訟法》第116條第2款的規定，該條規定僅要求在看守所訊問，但并未規定所外審訊獲取的供述是否排除。因此，上述B2法院高某某非法制造爆炸物案中，法院以公安機關的行為違反該條規定為由直接排除爭議證據的表述不是很妥當。正確的表述應當是C3法院的做法，即所外審訊，從而導致對所外審訊期間所獲取的證據的合法性產生了合理懷疑，最終由于控方對所外供述合法性的證明未達到排除合理懷疑而排除該爭議證據。 以“所外審訊，無法排除非法取證的合理懷疑”為由排除爭議證據。

（二）適用非法證據排除規則存在的若干不足

在存在成功經驗的同時，調研法院在處理非法證據排除問題時也存在一定的不足：

1.部分法官對非法證據排除規則的認知存在不足。

首先，對“非法證據”的概念和范圍、啟動證據合法性調查程序和排除非法證據的條件等問題不清楚。 其他學者在實證調研后也發現，很多司法實務人員，包括法官、檢察官、警察和律師都在不同程度上對非法證據的概念存在模糊認識，在認定某一證據是否屬于非法證據上比較混亂。（參見：劉曉彤.我國非法證據排除規則的確立任重道遠—基于基層司法現狀的實證分析[J].研究生法學，2012，（1）：120.）在調研過程中我們發現，一些法官誤將誘供獲取的供述作為應予排除的非法證據看待，如在A3法院提供的兩份有關非法證據的判決書中，其中一個案件的被告人提出偵查人員對其誘供。對非法證據的理解，不僅法官群體存在認知不足，被告方亦是如此，且經常以誘供等理由提起排除“非法證據”的申請，如A7法院審理的朱某某盜竊案，朱某某要求法庭排除其“非法”供述，理由是因煙癮發作需要騙取香煙而做虛假供述。在訴訟參與各方對非法證據的理解均不準確的情況下，一些案件會出現將不是非法證據當作非法證據予以排除的情形，甚至有檢察機關主動將不是非法證據當作非法證據進而撤回該“非法證據”的情形。 這種對“非法證據”持廣義理解的情形，在其他學者的實證調研中也有反映[3]。在調研中還發現，很多法官對何謂“變相肉刑”認識不清，如有多名法官詢問疲勞審訊算不算刑訊逼供。一些法官對于被告人提供線索和材料的爭點形成責任和公訴機關承擔證據合法性的舉證責任區分不清，部分法官讓被告人證明刑訊逼供的存在。

其次，對偵查人員出庭作證的意義認識不清。認為偵查人員出庭是“自證清白”，故偵查人員出庭流于形式，無實際意義。事實上，偵查人員出庭的意義絕不是讓其承認自己曾經對被告人有過刑訊行為，這不符合基本人性。偵查人員出庭的意義體現在交叉詢問的過程中，即通過交叉詢問發現其證言是否存在破綻，如果其證言存在破綻，則可能導致法官對其證言存疑進而對是否存在非法取證的情形存疑；如果其證言沒有破綻，則一方面滿足了被告人的對質需求，體現了程序正義的要求，另一方面則可能否定辯方主張。

最后，部分法官對排除非法證據申請有畏難和抵觸情緒。申請排除非法證據給法院工作帶來了壓力，特別是在被告人較多的案件中。少數案件的被告人斷斷續續提供相關線索或材料，如在提供的某一線索被否定后，又提供新的線索，導致庭審拖延。少數辦案法官因缺乏相關經驗，對非法證據排除申請往往“聞之色變”，常常是不愿啟動證據合法性調查程序，存在“不知道怎樣排除證據”、“不敢排除證據”等現象。在對非法證據排除規則的理解不足的情況下，一些法官對于被告人的申請往往不知所措，進而內心上畏難并抵觸，有的法官甚至主張對被告人“濫用”權利申請排除非法證據的行為要進行制裁。

2.部分判決關于是否排除非法證據的理由表述不規范。

從我們的調研來看，大部分法院能夠正確處理非法證據排除問題，所做的決定符合法律規定，但也有少數法院裁判文書相關表述不恰當，容易引起誤解。如B6法院審理的江某受賄案，被告方以受到刑訊逼供為由要求排除非法證據，在公訴機關提供了同步錄音錄像和入所體檢表以后，法院認定沒有刑訊逼供行為，但判決書又稱：“被告人及辯護人沒有提供江某受到刑訊逼供的充分證據，故該辯護意見本院不予支持”。從這里的表述來看，似乎被告方應當承擔刑訊逼供事實成立的舉證責任，且要達到“充分”的程度，這與《刑事訴訟法》第57條的立法精神明顯不符。在B6法院審理的荀某某強奸、猥褻兒童案中也存在類似問題，在公訴機關提供了辦案人員的情況說明、傷情說明、看守所的醫生對被告人身體檢查時的詢問材料等證明被告人到案后其眼部、嘴角的傷系其自傷行為所致后，法院沒有認定刑訊逼供的存在，但又認為“被告人后來翻供，辯稱其所做的奸淫被害人的有罪供述系刑訊逼供所形成，但沒有充分的證據證實，故本院對其翻供的理由不予支持”。在另外一些案件中，法院的表述也存在類似問題，但程度稍輕。如在B7法院審理的易某某搶劫案中，易某某提出其在公安機關受到刑訊，并明確指出訊問光盤中顯示其座位下有紙，該紙就是用來擦血的；而偵查人員出庭作證則說，該紙是訊問嫌疑人時捺手印后擦手留下的。法院審理后認為被告人的辯解不能成立，理由是“被告人無其他證據予以證實”。又如A中院審理的吳某某非法持有毒品案，法院認為，公安人員抓捕吳某某時，因吳某某反抗，致其頭皮擦傷；次日零時40分許，吳某某被送往看守所羈押，經體檢符合收押條件。故“沒有證據證明公安人員對吳某某實施刑訊逼供行為”。一些案件排除非法取證的可能性時運用了眾多證據，但裁判文書中個別用語不當，如E中院審理的晏某某販賣毒品案，法院認為“庭審中晏某某雖然舉示了帶血的衣服，但不能證實衣服上的血跡系被刑訊逼供形成”，但從該句的用語來看，似乎是被告人應“證實”其受到刑訊逼供。

3.少數案件的審理存在不規范的情況。

如A中院審理的王某等5人涉嫌故意傷害等4種罪名的上訴案，王某在一審期間提出受到刑訊逼供的辯解，一審法官（A8法院）僅就該問題向偵查人員電話詢問，在得到“沒有刑訊逼供”的答復后對辯解置之不理；二審期間，王某明確提出刑訊時間、地點、方式及刑訊人員，法官在庭外查證時發現提押票記載時間、訊問時間存在問題，遂向看守王某的民警章某某了解情況。章稱2012年1月接管王某舍房，王某說在外面受了傷，被專案組吊了之后更嚴重了，但是對被吊的具體情況沒有說。法官本打算向看守所獄醫及所領導了解相關情況，但被告知上述人員均因工作安排外出，未能如愿。至此，對刑訊問題的調查無法進一步深入。法官遂聯系公訴人員，公訴人員稱“對于上訴人提出被刑訊逼供的上訴理由，經查全案卷宗，無證據予以證實”。法官于是又聯系看守所，發現王某2012年2月15日的病歷記載，左肘關節外傷性骨折畸形愈合8個月，左肘關節伸屈功能受限，X光片顯示左尺骨鷹嘴骨折。進一步咨詢專業人士，得到的答復是X光片看不出是新傷還是舊傷。最終，該案二審沒有啟動證據合法性調查程序。從該案的審理情況來看，一審法官僅僅通過電話詢問偵查人員，在得到沒有刑訊逼供的答復后就沒有啟動證據合法性調查程序的做法欠妥。試想：有哪一個偵查人員會主動承認其實施了刑訊逼供行為？二審法官似乎對非法證據排除規則的理解有問題，因為根據現有證據應該能夠產生刑訊逼供的“合理懷疑”，公訴人所謂“刑訊逼供的上訴理由無證據予以證實”的說法顯然是站不住腳的。在這種情況下，理應讓公訴人證明取證程序合法、不存在刑訊，而不是費力地在庭外查證并在查證無果后拒絕啟動證據合法性調查程序。

4.在一定范圍內存在“曲意釋法”現象。

所謂“曲意釋法”，是指公、檢、法機關利用其解釋和適用刑事訴訟法的“話語權”，故意違背刑事訴訟法的立法原意曲解條文內涵，對刑事訴訟法做出有利于自己卻不利于辯方的解釋[4]。如一些機關對錄音錄像問題的理解就存在這個問題。根據2012年《刑事訴訟法》第121條的規定，偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，“可以”對訊問過程進行錄音或者錄像。有的偵查機關認為，這里的“可以”是指“有時可以錄，有時可以不錄”，因而往往只在犯罪嫌疑人作有罪供述時進行錄音或者錄像，而對犯罪嫌疑人的無罪辯解卻不予錄音或者錄像；到了審判階段，如果受到刑訊逼供的質疑，即以這種片斷的錄音或者錄像作為證據證明審訊過程“合法”。對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，法律要求應當進行全程“錄音或者錄像”。對此，有的偵查機關不是從預防刑訊逼供等非法審訊行為的立法精神出發進行解釋，而是簡單地將其理解為錄音“或者”錄像“二選一”即可，結果導致一些重大刑事案件本來有條件同步錄音“和”錄像卻只有錄音而沒有錄像。當然，這一問題值得進一步思考。從立法的文字表述看，是允許錄音、錄像“二選一”的，英國最先的做法也只是錄音，沒有要求同時錄像。但是從檢察機關推進偵查訊問同步錄音、錄像制度的經驗以及立法精神上看，為了防止出現逼供、誘供等可能導致虛假口供的審訊行為，及時固定和保全真實可靠的有罪供述和無罪辯解，最好對偵查訊問過程進行同步“錄音和錄像”，實踐中多數地方也是這樣做的。但考慮到全國各地經濟社會發展不平衡的現實，全面推行同步錄音和錄像制度可能存在一定的困難。因此，在條件難以達到的地方，對重大犯罪案件進行錄音或者錄像的做法，在現行法下應當是允許的。問題是，在具備同步錄音錄像條件的地方，有的偵查機關“惡意”利用該條規定進行一些不規范審訊，這是應當避免的。

四、實證調研發現的深層問題通過實證調研，并結合其他學者對非法證據排除規則的實證研究，在上述諸多問題的背后還能發現一些更深層次的問題。從大的方面來說，主要涉及兩個方面的問題：一個是法院的公正司法能力問題，另一個是非法證據排除規則本身的問題。

（一）法院公正司法能力有待進一步提高

近年來，從中央到地方，法院的公正司法能力屢屢被提及。然而，從現實情況來看，法院的公正司法能力還有待進一步提高。突出表現在兩個方面，一方面是法官的法解釋能力不足，另一方面是法院的中立性不夠。

1.法官的法解釋能力不足。

雖然曾有學者呼吁“應當注重對刑事訴訟法條文規范意義的探求，通過對刑事訴訟法進行文本解釋的方式以求得法律在最恰當意義上的適用”[5]，但不可否認的是，刑事訴訟解釋理論在我國仍欠發達，突出表現之一就是法官的法解釋能力不足。這主要體現在以下三個方面：

首先，法官對“非法證據”等基本概念缺乏正確的理解。在座談過程中，屢屢有法官提問什么是“非法證據”，一些法官甚至提問：被告人的供述是真實的，但被告人有可能遭受了刑訊逼供，對此供述該如何處理？一些法官在審理案件過程中無論遇到何種問題首先想到的是向上級法院請示，就連案件的事實認定問題也不例外；在遇到“重復供述該如何處理”這樣稍微復雜的問題時則更是不知所措。在這種情況下，法官對于被告人的非法證據排除申請當然存在畏難和抵觸情緒。由于對規則的理解不足，一些法院往往做了大量的工作，仍未能取得良好效果，如上文提及的A中院審理的王某等5人涉嫌故意傷害等4罪名案，法官雖然做了大量的庭外調查工作，但效果卻仍不理想。

其次，法官對一些稍微復雜的實際問題缺乏必要的分析能力。比較典型的例子是重復供述的排除問題。由于立法對重復供述的排除問題沒有明確規定，導致司法實踐中不同的法院對該問題有不同的處理方式，但總的傾向是不排除重復供述。與司法實踐中的做法不同的是，理論界的大多數觀點主張排除重復供述，主要分歧在于排除的方法和范圍。（參見：龍宗智.兩個證據規定的規范與執行若干問題研究[J].中國法學，2010，（6）；萬毅.論“反復自白”的效力[J].四川大學學報：哲學社會科學版，2011，（5）；謝小劍.重復供述的排除規則研究[J].法學論壇，2012，（1）；閆召華.重復供述排除問題研究[J].現代法學，2013，（2）；林國強.論審前重復供述的可采性[J].國家檢察官學院學報，2013，（4）；王彪.審前重復供述的排除問題研究[J].證據科學，2013，（5）.） 司法實踐中，一些法院根本就沒有意識到重復供述問題。如A2法院審理的張某販賣毒品案，被告人到案24小時后在看守所之外作了供述，審查起訴階段再次供述，但因看守所外的供述可能系刑訊逼供所致，控辯雙方經協商后決定在庭審中不使用偵查階段的供述，而使用被告人在審查起訴階段所做的供述，法院最終采納了被告人在審查起訴階段的供述，而沒有深入調查被告人在偵查階段是否有供述、審查起訴階段的供述與偵查階段的審訊是否存在因果關系。又如D2法院審理的鐘某、黃某販賣毒品案，同步錄音錄像及提訊記錄顯示其中一份訊問筆錄的合法性存在合理懷疑，公訴人在開庭時撤回“該份”有爭議的訊問筆錄。當然，大量的被告人本身也沒有意識到重復供述的排除問題，有的被告人只申請排除某一次有罪供述，有的則申請排除偵查階段的所有有罪供述。如A中院審理的何某運輸毒品案，法院以被告人在D4公安局辦案中心作的三次有罪供述不能排除刑訊逼供的合理懷疑為由排除了這三份供述，卻以被告人及其辯護人對被告人在檢察機關所做的供述沒有異議為由，采納了被告人在檢察機關所做的供述。

最后，一些法官繼續按照舊的司法觀念對新法做出解釋。再以重復供述的排除問題為例，有的法官對此雖然有所認識，但由于“重實體，輕程序”、“重犯罪懲罰，輕人權保障”的司法觀念根深蒂固，在具體案件中他們往往不愿按照新法的精神排除重復供述。如A4法院審理的廖某某行賄案，上級檢察機關非法取證后將案件交給下級檢察機關辦理，下級檢察機關又“依法”取得了被告人的供述。對于下級檢察機關獲取的供述能否使用，法院在審理后采取了肯定立場，理由是如果按照“毒樹之果”的理論排除后續供述，在中國階段顯得過于超前，不利于打擊犯罪；對于非法取得有罪供述的排除應當有一個漸進的過程，在目前條件下，對于依照合法程序取得的供述應予認定。還有一些法院在決定是否排除重復供述時主要考慮重復供述是否真實可靠。這種思維具有一定的普遍性，如在所謂的“北京‘非法證據排除第一案”中，審判長在解釋五份有罪供述為何只排除一份時認為，“雖然被告人和辯護人當庭還提出第一次受到威脅后就有了心理陰影，但是沒有拿出證據來證明陰影真實存在。此外，檢方出示的證據中，后面四份有罪供述都有同步的錄音錄像，證據扎實，所以只排除了第一份有罪供述”。（參見：佚名.直擊北京“非法證據排除”第一案[N].人民代表報，2012-09-20（07）.） 如A中院審理的張某某運輸毒品案，被告人張某某第一、二次供述均為無罪供述，但在公安機關將其提出看守所外訊問的兩天時間里作了兩次有罪供述，回看守所后又作了有罪供述。法院在審查其所提出的刑訊逼供辯解后，決定排除“外提”期間所做的兩次供述，但對于回所后的供述則不予排除，理由是“張某某在審查起訴階段對其犯罪事實進行了全面供述，并承認在偵查階段后面的筆錄及自書材料都是事實，且供述內容與在案其他證據相互印證”。

2.法院的中立性有待加強。

中立原則是刑事審判程序的基本原則，是指“裁判者應在發生爭端的各方參與者之間保持一種超然和無偏袒的態度和地位，而不得對任何一方存有偏見和歧視”[6]。法院中立是刑事審判程序內在價值的體現，是法治國家和國際人權公約的普遍要求，如《公民權利和政治權利國際公約》第14條第1款規定：在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案中的權利和義務時，人人有資格由一個依法設立的合格的、獨立的及中立的法庭進行公正和公開的審判。根據人權事務委員會的一般性評論，中立性的要求有兩個：一是法官在主觀上不應受歧視和偏見的影響；二是在理性旁觀者看來法官沒有偏見[7]。參照該條規定，我國法官在非法證據排除問題上并沒有體現出足夠的中立性。司法實踐中非法證據排除調查程序難以激活的一個重要原因是法官濫用自由裁量權，在辯護方申請排除非法證據時隨意拒絕啟動證據合法性調查程序，而法律要求申請人提供相關線索或者材料的模糊性規定則為法官隨意拒絕啟動證據合法性調查程序提供了足夠空間[8]。

法官在非法證據排除問題上不夠中立，部分是因為訴訟理念的影響，即潛意識里有一種追訴意識，認為排除非法證據是對犯罪的放縱，在法官認為非法證據本身是真實可靠的情況下尤其如此；但更為重要的原因是基于利益方面的考慮。傳統觀點認為，刑事訴訟應該且能夠發現案件的客觀真實，對于每一個刑事案件來說，其判決都有一個標準答案。關于刑事訴訟真實觀，參見：王彪.刑事訴訟真實觀導論[G]//陳興良.刑事法評論：第28卷.北京：北京大學出版社，2011：406-436. 在這種觀念指引下，立法者要求法官承擔“忠于案件事實真相”的責任，在特定條件下法官甚至負有在法庭以外“調查核實”證據以發現案件真實情況的義務。參見《刑事訴訟法》第51條、第191條。 與此同時，法院內部還設定了一系列的考核指標，通過這些指標來控制刑事裁判的結果[9]。在這種背景下，法官面對排除非法證據的申請，一方面要進行一定的調查，甚至要花費大量的精力進行庭外調查；另一方面又擔心案件審理中的某一不當之處被上級法院發現，并因此而導致其判決被改判或者案件被發回重審。因此，從法官的現實辦案需要來看，最好所有的被告人都能在法庭審理過程中表示認罪，他們不希望因為被告人不認罪而導致法庭查證負擔過重，更不希望被告人或者辯護人提出排除非法證據的申請。尤其是在案多人少的法院，辯護方提出排除非法證據的申請，無形中會加大法官的工作量，因而法官對此幾乎本能地帶有排斥的傾向，有時甚至會粗暴地駁回申請。

影響法官中立不僅有司法理念和法院裁判利益方面的因素，還有體制上的原因。根據憲法和法律的規定，公、檢、法三機關在辦理刑事案件過程中，應當“分工負責、互相配合、互相制約”。根據這一原則，三機關在長期的司法實踐中形成了“緊密配合、協同作戰”的一體化司法體制。在這種司法體制下，法院與檢察院和公安機關的關系常態只能是互相配合，而不可能是互相制約。涉及非法證據的案件中，法院擔心排除非法證據后得罪檢察機關和公安機關，并由此導致以上兩機關在日常工作中的“不配合”。加之法院本身辦理各類案件過程中也難免會有不規范甚至不合法之處，檢察機關的法律監督權、職務犯罪偵查權以及抗訴權對于法院和法官來說也是不小的威懾。因此，部分法官即使有中立之“心”也無中立之“力”。在調研中筆者發現，很多法官在認識上主張應當排除刑訊逼供以后的供述以及此后的重復供述，但事實上，在具體案件審理過程中他們往往并不排除重復供述，尤其是排除重復供述會影響定罪時，這其中的重要原因就是迫于體制性的壓力。筆者曾就重復供述的排除問題訪談了很多法官，其中很大一部分法官認為應當排除重復供述，甚至是所有的重復供述；最高人民法院戴長林庭長認為對該問題不能一概而論，關鍵要看第一次刑訊逼供對被告人的影響是否已經消除，（參見：戴長林.非法證據排除規則司法適用疑難問題研究[J].人民司法，2013，（9）：23.）無論是全部排除說，還是部分排除說，區別在于排除的范圍，然而，調研中排除非法證據的14例案件，全部是非法供述的排除，但沒有1件案例排除了重復供述，大部分案件是在排除非法供述后依據重復供述定罪，其中少數案件的部分罪名沒有認定，是因為被告人在審前僅有的一份或兩份有罪供述被排除所致，換句話說，在這些案件中沒有重復供述，當然也就談不上排除。

（二）非法證據排除規則有待進一步完善

調研發現，在司法實踐中，非法證據排除規則的運行存在一定問題，而這些問題往往是綜合因素所致，其中典型的如刑訊逼供存在查證難和認定難的問題。對此，有學者認為原因有以下幾個：第一，刑訊逼供的空間一般都是與外界隔絕的羈押場所，目擊者都是偵查人員，而偵查人員在日常工作中養成的“團隊精神”很容易轉化成面對刑訊逼供調查的“攻守同盟”；第二，刑訊逼供的發生與調查往往在時間上具有較大間隔性，這就使得調查人員很難提取到相關的證據；第三，能夠而且愿意證明存在刑訊逼供的人往往只有聲稱遭受刑訊逼供的嫌疑人，而這樣的“孤證”很難被法官采信；第四，刑訊逼供者的職業素養使他們具有較強的反調查能力；第五，刑訊逼供的調查取證往往受到多方的阻力和干擾[10]。換句話說，這里的問題有兩個：一是非法證據排除規則本身存在的問題；二是保障性措施的缺乏。

1.非法證據排除規則的完善問題。

非法證據排除規則的第一個問題是排除范圍有限。以被告人供述為例，僅限于“刑訊逼供等非法方法”獲取的供述。根據2012年《法院解釋》第95條的規定，“刑訊逼供等非法方法”是指使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的。該條解釋實際上將“刑訊逼供等方法”解釋為“難以忍受的痛苦”而不得不違背真實意愿做出供述[11]，而不僅僅是一般意義上的非法訊問，這就大大限制了排除非法證據的范圍。因為在司法實踐中，對犯罪嫌疑人的訊問主要在羈押狀態下進行的。由于訊問全程同步錄音錄像制度尚未全面實行，律師會見權受到一定的限制，加之辯方的閱卷權行使不充分等原因，辯方很難提出非法取證的線索和證據。相關的實證分析，參見：山東省濟寧市任城區人民檢察院課題組.證據合法性的證明問題研究[G]//潘金貴.證據法學論叢：第1卷.北京：中國檢察出版社，2012：149. 從目前排除的案例來看，一些案件的非法證據之所以能夠被排除，是因為采取傳統的刑訊逼供留下了傷痕。隨著偵查機關對非法證據排除規則的理解加深，傳統的刑訊逼供方式可能逐漸淡出，但所謂的“軟刑訊”可能會逐漸增多。如有學者調研發現，在司法實踐中，“高強度刑訊逼供有所減少，非典型刑訊逼供和多種非法取證行為的疊加情況顯著增多”[12]。在“軟刑訊”的情況下，被告人往往提不出其被刑訊逼供的相關線索或材料，從而使法院無法啟動證據合法性調查程序，如一些案件中被告人提供了刑訊逼供的線索，如某派出所民警對其刑訊，但不知道辦案民警的姓名，也不知道訊問時間、地點等，在這種情況下，法院很難啟動證據合法性調查程序。

非法證據排除規則的第二個問題是諸多具體規定需要進一步明確。如重復供述的排除問題，很多法官已經意識到該問題，但由于法律沒有明確規定，因而感到排除無據。又如法律和司法解釋都沒有限制辯方申請排除非法證據的時間和次數，沒有規定檢察機關二審證據失權問題。在司法實踐中，一些被告人反復提出排除非法證據的申請，在提出的線索遭到否定后，往往又提出新的線索，對此情況，法官往往一概否定，而不區分新線索是之前就存在的，還是剛剛發現的。有的檢察機關在一審中未能認真履行關于證據合法性的舉證責任，導致一些重要證據被排除，甚至指控的主要犯罪事實被一審法院不予認定，但在抗訴后的二審中卻積極舉證，并且提供在一審中曾經拒絕舉示的證據證明取證程序的合法性，結果導致一審中本來已經被排除的非法證據在二審中又得到采信，而二審法院卻并未深究為何當初一審時檢察機關沒有積極舉證，如所謂的“非法證據排除第一案”——章國錫案就是一個典型[13]。這種情況會產生兩個弊端，一是不利于司法公信力的提升；二是對法官傳遞錯誤信號，即排除非法證據后可能面臨抗訴并導致案件被二審改判，在法院績效考核的制度背景下，一審法官往往在決定排除非法證據時會更加謹慎。

2.保障性措施的完善問題。

非法證據排除規則的有效運行，需要一系列保障性措施。一是在職務犯罪案件中應當將紀檢監察部門的取證程序納入訴訟審查的軌道。對于紀檢監察部門的取證是否受到非法證據排除規則的制約，法律沒有規定；對于紀檢監察部門非法取證后，偵查機關依法獲取的供述是否應當排除，也缺少法律依據。在司法實踐中，法院往往認為被告人提出系受到紀檢監察部門刑訊逼供所取得的供述不屬于該案的證據而未啟動證據合法性調查程序。如馬某某貪污、受賄案中，馬某某提出其被紀檢監察部門刑訊逼供。法院審查后認為，馬某某在紀檢監察部門的供述不屬于本案的證據，因而決定不啟動證據合法性的調查程序。有鑒于此，檢察機關在重新調查取證時應當注意通過權利告知、律師介入等措施防止紀檢監察部門非法取證對檢察機關偵查取證的消極影響，法院在收到職務犯罪案件被告人或其辯護人提出的非法證據排除申請后，除了應審查檢察機關的偵查審訊本身是否合法以外，還應當注意審查在檢察機關偵查訊問以前紀檢監察部門是否進行過非法審訊；如果審查后認為被告人在偵查階段的供述可能受到紀檢監察部門非法訊問不當影響的，法院應當啟動證據合法性調查程序。

二是非法取證防范機制的加強。被告人很難提供非法取證的人員、時間、地點，只能講述自己遭受非法取證的具體方式，但部分法官過分強調人員、時間、地點、方式、內容這幾類線索，結果導致證據合法性調查程序難以啟動[14]。之所以會出現這種情況，主要原因是全程同步錄音錄像制度未全面推行、看守所中立性不強、審前程序律師參與度不夠以及審前程序的司法審查缺乏等非法取證防范機制的不足。非法取證防范機制的不足直接導致證明非法取證的客觀證據難以被發現和收集，在這種情況下，不僅辯方往往無法提出有效的線索或材料以促進法院啟動證據合法性調查程序，而且負有法律監督職責的檢察機關也經常陷入“事前無法預防非法取證，事后無法證明取證合法”的尷尬境地。

司法實踐中，檢察機關在證明取證程序合法時最經常使用的證據是辦案單位提供的情況說明和犯罪嫌疑人入所體檢表，但這些證據的證明力經常受到質疑。應該說同步錄音錄像是目前最有效的證明取證合法的材料，但由于很多案件沒有做到全程同步，一些案件的錄音錄像甚至與訊問筆錄還有較大出入，少數檢察機關不得不選擇撤回受到質疑的供述。在檢察機關堅持認為證據系合法取得的情況下，法官往往會面臨形式證明與內心確信的矛盾問題。即某些案件在啟動證據合法性調查程序后，公訴機關提供了若干證據材料，如情況說明、入所體檢表、部分錄音錄像等，這些證據從形式上看能夠相互印證，控方似乎完成了舉證責任。然而在不能保證情況說明、入所體檢表等證據材料真實性的情況下，這里的印證可能僅僅是形式上的，法官內心對于取證是否合法的合理懷疑并沒有被排除。要化解檢察機關形式證明與法官內心確信之間的矛盾，就必須進一步強化非法取證的防范機制和檢察機關對證據合法性的舉證責任，如嚴格落實全程錄音錄像、偵查訊問人員出庭說明情況等制度，強化庭審的查證、質證功能等。

三是非法證據的影響消除問題。如果法官在排除非法證據后，內心里認為被排除的證據是真實可靠的，此時，非法證據往往會影響法官對被告人的定罪量刑。即非法證據表面上被排除了，但非法證據對法官的影響仍在。如在B9法院審理的阮某某等19人涉嫌開設賭場等9種罪名的案件中，法官在審理報告中將一些被告人的數次供述明確列出，但又標注：非法證據，予以排除，僅供參考。既然證據已經被排除，又如何參考？通過調研發現，在這種情況下，如果全案證據比較薄弱，但仍能定罪的，法官往往傾向于定罪，且法官往往在量刑時對被告人從重處罰。因此，需要考慮如何從制度上真正消除非法證據對法官心證的影響。對此，還需進一步調查研究。

五、結語總體來說，非法證據排除規則的運行有成功經驗，但也有不足之處，這些不足往往是綜合因素造成的，有司法體制的原因，有非法證據排除規則本身的問題，也有保障性制度的因素。因此，非法證據排除規則的有效運行需要多方努力。目前，影響非法證據排除規則有效運行的主要因素有兩個，即立法的模糊和法院中立性不夠。從理論上來說，排除規則本身的模糊性不應當成為一種障礙，沒有哪一個國家的排除規則不模糊。對此，可以通過司法解釋和指導性案例逐步解決。而法官中立審理案件問題，則是問題的關鍵。但法官依法獨立公正審理案件問題，不是簡單的法官獨立問題，還是法院系統“公正”審理案件的問題。排除非法證據本質上是審判權對追訴權的審查和制約，是司法權力對政府權力的程序性制衡，其結果必然是追訴權力、政府權力乃至政治權力至少在某些情況下敗在公眾的眼前，因此產生以下困難：第一，法官不獨立，沒有能力排除非法證據；第二，法院不干凈，排除非法證據會損害自身的利益，無論是基于考核考慮還是擔心對檢察院反貪方面的“報復”；第三，司法系統因長期充當政治權力的工具，習慣了追訴優先的思維，骨子里缺乏尊重和保障人權、遵守正當程序的意識，加之一些司法人員職業素質不高，根本不把被追訴人及其辯護人排除非法證據的申請當一回事；第四，社會不接受。在排除非法證據導致證據不足而判決無罪時，社會公眾尤其是被害人及其親戚、近鄰等可能不接受，甚至鬧訪，引發政治干預。因此，非法證據排除規則在中國的落實將是一個漫長的過程。ML

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