關于刑法情節顯著輕微規定的思考

趙晟

中圖分類號：D9243 文獻標識碼：A

多年來，刑法犯罪概念中關于“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的規定，由于存在不同的理解，在執法中一直存在問題，近年來關于這一問題的研究也似乎被冷落。筆者認為這是一個應當引起刑法理論界和司法界重視的需要研究的重要問題.

刑法中“情節顯著輕微”的規定是直接借鑒于蘇俄刑法典，當然，這種借鑒也是建在我國實際情況基礎上的。但該規定也存在一些值得研究的問題，尤其是在1997年我國較為全面修訂刑法后，問題就顯得更加突出。主要有以下方面：

第一，“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的規定與犯罪概念中體現的犯罪特征相矛盾。除條文文字和邏輯上的矛盾外，“但書”的規定，在一定的程度上以社會危害性的特征否定了犯罪概念中刑事違法性這一同樣重要的特征；

第二，這一規定與我國刑法罪刑法定的原則不完全一致。罪刑法定原則要求刑法對個罪構成的規定要具體、確定，而情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪的規定則使刑法各罪的罪與非罪的標準永遠處于一個不確定的狀態，從而與罪刑法定之確定性要求相悖；

第三，“情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪”的規定在執行中有可能對立法權造成侵犯。認定某一行為是否社會危害不大，在具體的執法者那里往往具有較大的主觀色彩，沒有法律上的或者客觀上的參照系。將這種“不認為是犯罪”的認定權交予司法機關行使，是不是會使司法機關的權力過大；

第四，情節顯著輕微適用范圍的不明確，影響嚴格執法。根據刑法總則與刑法分則的關系，刑法總則的規定當然應當適用于刑法分則的各罪規定。但“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”這一刑法總則的規定，執法中并不能完全適用于全部分則條文，甚至有相當一部分分則條文不能適用，或者說不能在執法中機械地適用于全部分則條文；

第五，“情節顯著輕微”是一個模糊的概念。雖然從該規定中已可以看出立法者對文字的反復推敲，力圖將這種情節描述成特別輕微的情節。但是面對復雜的司法實踐，仍然不能劃出一個清楚的界限。這里的情節是指犯罪行為的情節，還是指行為人情節？法定情節是否屬于“顯著輕微”的情節？酌定情節是否屬于“顯著輕微”的情節？哪些情節為輕微？哪些情節為顯著以微？某地認為是顯著輕微，另一地是否也會認為是顯著輕微？下級司法機關認為是顯著輕微，上級司法機關不認為顯著輕微怎么辦？這種關于“情節顯著輕微”認識的不統一、不確定，將造成執法中認識的混亂，千百萬執法的不統一。即可能出現有罪不罰，讓徇私舞弊的人鉆空子，不利于打擊犯罪的情況，也可能會對不應當構成犯罪的人定罪處刑，擴大打擊面。

基于上考慮，筆者認為，應當在慎重研究的基礎上，在適當的時候對刑法中的犯罪概念進行修改。這種修改不是簡單化的。要將刑法總則犯罪的概念和分則的具體規定結合起來綜合考慮，具體修改可分為兩個方面進行：

一是對刑法第13條進行修改。筆者提出三種方案：1在刑法中不再規定犯罪概念。刑法一般意義上的犯罪概念只是對立法和刑法理論研究、教學具有意義，對于執法來說，刑法分則已具體明確地規定了犯罪的構成，沒有必在再規定一個表示立法初衷的犯罪概念。從外國刑法的規定看，一些國家，如英國、德國、日本等也沒有在刑法中直接規定犯罪的一般概念其犯罪概念完全是由分則體現的。這樣作的一個重要原因是一些外國刑法專家認為犯罪是一個非常復雜的概念，是難以定義的方式來表達的。美國哈佛大學著名刑法教授德爾肖維茨認為：犯罪概念是一個爭議很大的問題，刑法不能加以規定。不少美國學者認為，給犯罪下一個合乎邏輯、科學的定義，以便劃清罪與非罪的界限，幾乎是不可能的2.在犯罪概念中不規定社會危害性和應受刑罰懲罰性的特征只以刑事違法性作為犯罪的特征。這并不是說社會危害性和應刑罰懲罰性驪于犯罪的構成無足輕重碉是立法在規定刑事違法規范時已將社會危害性和應受刑罰懲罰性的因素進行了充分考慮。外國也有這樣的立法例。如瑞士刑法典就對犯罪概念規定為：“凡是用刑罰威脅所確定禁止的行為”是犯罪。3.刪去關于“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的規定，將犯罪概念修改為：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政和政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序，侵犯國家財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照刑法分雖或者其他規定應當受刑罰處罰的，都是犯罪?！睂η楣濓@著輕微，社會危害性不大，不應當作為犯罪處理的情況改為由立法掌握。這三種修改方案，筆者更傾向于第三種。主要是因為這一方案修改較小，易被采納，而且也解決了原規定存在的問題。這樣修改可能會引起一引起同志的擔心，認為我們國家這么大，情況這么復雜，刑法如果缺乏具有伸縮性的規定，會不會擴大打擊面，會不會將一些危害不大的行為也當作犯罪打擊，因為這一規定畢竟已執行多年。筆者認為這種擔心是可以理解的。但我們是否可以換一個角度來看這個問題，為犯罪概念的修改找到可行的根據。

從我國刑法發展的角度看，1979年制定刑法時，我國刑事立法的經驗還不足，我國的刑法條文，特別是分則條文趨向于概括、簡單、包容量大，以求能夠適應多種情況的需要。1979年刑法僅192條，其中分則僅103條，而且分則的規定中有許多容量很大的口袋罪，如投機倒把罪、流氓罪等，一些罪的罪狀規定也較為原則。在這種情況下，規定“情節顯著輕微危害不大”的不認為是犯罪，具有一定意義，也不具備刪除這一規定的條件。就這一點而言，1979年刑法規定犯罪概念中的“但書”，對刑法規定的犯罪行為的非犯罪化處理與規定類推，對刑法未規定為犯罪的行為的犯罪化處理都是基于1979年刑法分則條文過于原則和數量過少的情況。1997年修訂的刑法將條文增加到452條，其中增加的主要是分則條文，增加到350條。新刑法典對分則各罪盡量作出了具體明確的規定。這就使刪去“情節顯著輕微”的規定具有了實際的可能性。

從刑罰的目的來看，其目的不是單純的懲罰或者報復，而是為了預防，為了教育，只要定罪準確，罪刑相適應，刑罰就會具有相應的教育作用。當然，我也認為，在當前的處罰體制下，立法者應當將具有一定社會危害性，應當受刑罰處罰的行為規定為犯罪；在制定刑法規范時應當晝嚴格、嚴謹。但一種危害社會的行為，無論其危害程度如何，只要刑法將其規定為犯罪，就應當處以刑罰。這種嚴格的刑罰制度正是各國法制建設發展的經驗之一。我國刑罰種類中有罰較輕的刑種，如管制、拘役、罰金等，完全可以適用于較輕的危害社會的犯罪行為。犯罪學的研究證明，嚴重犯罪的行為人大都不是第一次作案，很多罪犯第一次犯罪多是輕微犯罪，如果嚴格刑罰，使犯罪人受到應有的懲戒，更能起到亡羊補牢的作用。

二是對刑法分則應當作進一步的研究修改，使分則條文更加明確、具體。在這種修改中，也包括將我們認識到的因為情節顯著輕微，不應當處以刑罰的行為或情節，從個罪犯罪構成的規定中劃分出去。這顯然是一件復雜的工作，也不是一朝一夕即可完成的，而且隨著情況的變化，需要不斷地對刑法進行修改，但是，這種對法律的修改是世界各國議會都在經常進行的一項日工作，也是我國全國人大常委會經常進行的工作。我國1979年刑法施行到1997年修訂刑法，全國人大常委會曾通過22項專門的決定對刑法進行修改補充，并在130個民事法律、行政法律中對刑法作出了修正性的規定。根據對犯罪和刑罰的研究，根據打擊犯罪的需要，不斷以修正案的方式來修訂刑法，才能使刑法典逐步得以完善。如果只寄希望于全面修改刑法，到那時，面對龐大的修改任務，也只能是能不改的就不改了。這種對刑法分則犯罪界定準確性的修改和完善，并不只是從犯罪概念修改角度的考慮，而是刑法罪刑法定原則的要求。