淺談企業法律風險管理

樊飛利　王理　寧坤

主旨：在市場經濟條件下，企業已成為市場競爭的主體，它所面臨的風險將比其他任何經濟制度中的風險都要復雜，法律風險和企業風險管理問題已成為現在企業能否健康發展的關鍵，加強對風險的管理已成為現代企業經營管理中一項十分重要的內容。

一、法律風險管理的概述。

法律風險管理，是指企業在一定目標的指引下，有組織、有制度，各部門配合實施，對企業所有經營活動和程序中所存在的法律風險進行識別、評估、分析，然后進行控制的全過程，從而保證企業總體目標的實現。

風險管理是企業管理中最重要的環節。通過統一分析企業內外的所有風險，制定管理策略來處理這些風險，從而提高企業的盈利能力。而法律風險管理是全面風險管理的基礎，是最基本的風險防范點。企業法律風險可能發生在企業運營的所有領域和環節，其他風險超過一定限度也必然會引發法律風險。因此，法律風險管理是風險管理中最重要、最基礎的部分，是一種全面管理，具有整體性、綜合性。同時，由于法律風險具有可預見性，因此法律風險管理比其他風險管理更具有可操作性。

二、我國法律風險管理的現狀。

（一）從國家層面看，政府越來越重視企業的法律風險管理。

應該看到，隨著中國市場經濟體系的建立，法制化、規范化的加深，“市場經濟是有序經濟，有序經濟是法治經濟”的理念已經深入人心。國家對于在進行經濟活動的過程中法律風險的防范和控制越來越重視。企業需要法務人員已經成為一個趨勢。法律顧問制度推行之初，進行事后案件處理、打官司，是央企法律顧問的主要工作。那個時候，法律顧問更多的是充當律師的角色。 隨著市場經濟的發展，法律顧問逐漸開始有了發言權，在企業能夠說上話，不再是不能參與決策，不能發揮作用。 支持公司發展、防范風險、確保合規，被公認為是現代企業法務部門的三個主要職能。從沒人、沒地位、沒職責，到現在的職責已經逐漸輪廓清晰，外部大環境的法制化正在向好的方向發展，基礎性的工作也已搭好構架，企業法務已經到了一個關鍵時期。十多年前，國有企業所面臨的“內憂外患”局面，這亦是企業法律顧問制度出臺的歷史背景。所謂內憂，是國有企業沒有及時由計劃經濟向市場經濟過渡，加之政企不分、管理混亂，大批中小型企業倒閉、破產、被拍賣，大批國有企業職工下崗、待業或者轉崗，大型國有企業負債累累；所謂外患，是上世紀80年代開始，世界經濟形勢動蕩不安，尤其1997年亞洲金融風暴以后，國外的大批企業也陷入困境，很多知名品牌包括發達國家知名企業一夜之間也都轟然倒下。在這種背景下，中國要加入世界貿易組織，中國企業面臨著與實力雄厚的跨國公司同臺競爭的局面，中國企業能競爭過它們嗎？拿什么和它們競爭？在這種憂患意識下，國資委（時為“國家經濟貿易委員會”）推出了兩個重要制度，一個是提升總會計師地位；另一個就是建立總法律顧問制度。

自1997年以來，總法律顧問制度經歷了四個階段：1997年至2001年，原國家經貿委頒布《企業法律顧問管理辦法》，引入總法律顧問制度并進行了初步探索和實踐； 2002年至2003年，原國家經貿委等七部委在國家重點企業開展企業總法律顧問制度試點，國有企業總法律顧問制度開始由政府主管部門試點推行 2004年至2007年，國資委頒布《國有企業法律顧問管理辦法》，實施中央企業法制工作第一個三年目標，這項制度由政府層面出資人代表正式推行；2008年至今是第四個階段，國資委連續實施中央企業法制工作第二、第三個三年目標，中央企業及其重要子企業全面建立總法律顧問制度。 2004年6月1日，國資委頒布實施《國有企業法律顧問管理辦法》，由此，大型國有及國有控股企業開始普遍設置企業總法律顧問。

（二）從現在工作開展的企業方面來看，在法律風險管理方面還存在很多問題。

從企業方面來看，規模比較大的企業中，例如央管企業均有專門的法律人員及法律顧問負責處理日常的法律事務，對于法律風險有一定的認識，在處理重大事項時能夠聘請法律專業人員等等。但是國有企業，尤其是省管國企對此重視不夠，目前我國企業在進行法律風險防范和控制方面還存在很多問題，體現在：

1、企業往往重生產輕管理；重安全輕效益；重財務輕經營；重流程輕實際。而對企業在經營管理中存在的其他潛在而巨大的風險認識不足或根本沒有認識。這樣造成的結果是企業在做出決策判斷時因缺乏法律支持而出現決策風險、企業合同簽訂及履行過程中出現風險給企業造成不必要的損失等。例如在法律人員提出合同管理嚴格按照招標管理規范時，常常會遭到部分人員不理解，或者遇到 心疼工程隊發包人的阻力出現。企業管理人員學歷層次較低，專業局限性大。

2、對企業法律風險認識不足，法律專業人員選拔基本空白，沒有給予足夠的發展實習空間與機會，造成人才培養極其艱難。大部分國有企業，法律專業人才匱乏十分嚴重。法律崗位是一個必須解決實際問題的崗位，必須有專業人員和專業技能。僅憑經驗主義、局面平衡思路，尤其是官場經歷豐富的領導使用官場的左右逢源、公關能手的圓滑玲瓏觀念，不能合理合法解決問題，反而是問題越弄越糟糕。處理問題貫穿法制思維和法律意識說起來容易，做起來難，短期內更是無法一蹴而就的。這需要在案件中摔打，在實操中感受，在老師指導下成長，在復雜困難的環境中歷練。

一般來講，在法學院或者經自學考試、成人高等教育拿到法律專業本科學歷后，在1-3年內再參加2-3次司法考試，通過司法考試后拿到法律職業資格；或者參加2-3次企業法律顧問執業資格考試，拿到企業法律顧問職業資格證書。然后在去公安、檢察院、法院、律師事務所系統實習2-3年，在一件一件的實際案例中感受歷練。在有這全面的經歷之后，才知道一件事交辦后該走哪一條路徑，怎么辦？何時辦？誰去辦？辦什么？這四個難題一一解決了，才能叫做勝任。在某國企中，職工身份一般是招工、分配而來，引進高級別法律專業人才沒有形成常態。本單位的非法律崗位的法律愛好者們，即使在工作之余歷盡千辛萬苦考取了法律職業資格證和企業法律顧問證，由于體制上從上到下有關部門也很少安排去實習。同時無論是否在法律專業崗位的人員，在領導不予以重視和培養時，又無體制上的安排學習計劃情況下，自己如果去聯系實習單位的話又常常擔心被單位開除，因而出現了有證不能干活，或者在崗不能勝任等情況。極度缺乏公司法律事務運作和公司法律決策案例的鍛煉，同時沒有在有關司法機關實習完善知識結構和建立人脈關系的經歷，阻礙了專業技能的練就和個人的成長，是國企法律從業人員致命的硬傷，達不到素質過硬、能力過硬、作風過硬， 就沒有資格在對外交往和商業戰爭中，與對手形成法律專業力量的有效對抗，無法及時、有效、全面維護企業合法權益。戰勝對手之后，稍不留神就會在在對手的伺機反撲時敗下陣來。習近平講：“打鐵還需自身硬”，正人先正己，凡是要求別人做到的，自己要先做到。這好比打掃樓梯，一定從頂層開始往下掃?！币晃环深檰柦洺８嬲]這個團隊人員，甚至以紀委書記的口吻說：“他們（對手）是公開講、直接講，這次死在你手上。你們有什么問題，我派人跟著你，24小時盯著你們，看你們每天是不是就一點毛病都沒有？每天從來不不上網不玩游戲，是不是沒遲到早退曠工?！泵看伍_會，這位人士都要把這些話跟同事們講一遍，并提醒，“記住，千萬雙眼睛盯著你?！?/p>

3、合法性或公正性不足的問題，使得企業企業解決法律風險的途徑、手段較為缺乏，同時法律事務沒有形成有效的參謀 機構與機制?，F有的法律風險防范制度，重大發展機會與風險規避基本靠領導者的經驗，與傳來信息沒有現實與法律依據。如果一個企業的法律事務管理僅僅停留在被動聽取匯報，事后予以補救的狀態下，實際上沒有建立一系列的統一指揮機制。這樣無論在內容、人員配置等方面，都存在重大缺陷，無法為企業的生存和發展提供有力保障，不能適應企業發展的現實需要，無法化解真正的發生在決策階段的法律風險。同時面對同一個問題，非專業人員和專業人員給出的解決方案是不同的。實際上著涉及到一個法律方案的自我復制以及限制問題。關于法律系統的主流觀念，涉及到它的組織化的和或職業性的活動。在法律系統內并不進行作業的人是作為“委托人”出現的，因而主要的問題就變成了法律系統如何為其委托人服務。對得到更優質服務的要求激起了對法律系統的批評。顯然，這種要求從未得到充分的實現，因為法律系統看來似乎抵制和抗拒一切改進其服務的努力。處理問題的官僚主義的和職業性的方法，不得不作為事實來看待，而由于這些事實是既定的，對法律系統的批評改變了其所針對的目標，并且提出了非法律化、非形式化和非職業化的建議。

在專業人士和外行或者官員和公眾給法律系統所下的定義之間，挑選出差別，是一個相當不可靠的決定——從日常生活的角度看是可以弄明白的，但是根據理論上的精心構建來看則變得無法理解。法律系統以及法律從業人員還必須應對法律的臨界點和令人沮喪的效果負責。

企業法律風險管理投入的意識嚴重不足，即法務工作內生的需求性不足。企業法務的價值和作用與企業的市場化、國際化緊密掛鉤。凡是公司重視法務的，它一定是一個市場化程度和國際化程度很高的企業；如果這個公司的國際化程度不高、市場化程度不高，那么這個企業的法務人員不可能有什么地位。以總法律顧問為核心的企業法律顧問制度，在國家立法、國家層面上缺乏頂層的設計，企業法律顧問制度還沒有得到立法支持?？偡深檰栔贫仁嗄陙?，基本還是在國資委層面，企業法律顧問制度怎么得到國家的認可、怎么以立法的形式加以確立，這條路還很漫長。企業法務人員面臨的處境，在很大程度上和安全帶有相似之處——不是每個開車的人都會系安全帶，有的人會給安全帶卡扣塞上靜音扣。 至于為什么會這樣，舉個例子說：不系安全帶可能比較舒服不受約束。系安全帶雖然有安全保證，但是有約束感，不舒服。如果我們一個企業在法律風險防范問題上也存在靜音扣 ，那么對企業來說是非?？膳碌?，但在現實中這個情況很普遍。目前企業法務人員境況尷尬的原因在于，一些企業的法律工作帶有外部的強制性，法務工作內生的需求性不足。還停留在直接直觀經驗積累形成的階段。待遇留人這句話永遠不會過時。由于相當一部分單位并沒有真正落實國務院國資委2004年發布的《國有企業法律顧問管理辦法》，法律事務人員不能進入決策層或者在公司章程中予以明確地位的情況依然普遍，現行國企的體制下，法務人員在企業中的作用僅是起輔助作用；或者提出的意見、方案無法獲得企業經營者的重視，對公司的重大決策無法發揮應有的作用和影響。部分國企法律崗位設置，在考慮招用人才時不列入計劃，靠關系硬塞進來。在使用時基本上套用政府行政事業單位的體制，嚴重阻礙了法律從業人員的進取心。對于專業法律人員的選拔機制基本混同于一般人員的途徑。比如說，某市管國企對于法律人員的待遇，基本上套用了政府單位的行政級別，又考慮了企業的特殊情況，他是這樣的：從基礎的5年以下科員（崗位工資770元）、10年以上科員（崗位工資950元）、中級職稱副科級待遇（崗位工資1130元）、副主任科員（非領導職務崗位工資1350元）、副科長（領導職務）、正科級副科長（副科長領導職務享受正科級）、主任科員（非領導職務、崗位工資1550元加績效工資）、正科長（領導職務、在主任科員基礎上加績效工資）這樣的流程慢慢熬資歷，從入職到正科級一般經歷8個臺階1-15年的時間。而同樣的在私企、外企或在法律事務重視的單位，可能法律從業人員一開始入職就是相當于國企正科的待遇（每月3000-4000元）。由于法律從業人員待遇偏低，有困難不能主動出擊，等、靠思想嚴重，不能產生很好的效益與社會回報。在很想開展法律風險管理時，由于無相應的老師、體制、環境，開展工作不夠積極，這種情況尤其是發生在該企業僅有1-2名以下法律人員時，更為嚴重。在沒有法律崗位晉升激勵機制的單位，工作時間不長，沒有很好的心理素質時，處在外無支援、內無動力，自己又能力不足的情況下，看不到希望，極其容易喪失工作積極性，焦躁、盲動或者引發利益外借，或者認為沒有必要為單位貢獻力量而謀求轉行、調離念頭一旦產生，對于該企業法律從業人員的培養工作將是一個嚴重的打擊。

法務工作的必然性和必要性與或然性和不確定性關系，是每個法律工作人員天天面對的問題。目前企業法務人員只是從形式上進行審核，如果不把法律審核放在內部控制的各個環節之中，企業法務發揮的作用就會大打折扣，這也就形成了法務和業務、法務和財務、法務和管理的矛盾。在制定法律服務方案后，該方案實施中遇到阻力比較大，可控制程度不高?；蛘咭粚σ坏姆桨钢?，關于該方案無法復制。因此，法律事務的開展僅僅在法律土壤比較好的單位有成效，在大部分單位開展是極其艱難的。同時，面對企業這個大系統，法律只是保障企業穩健運行的子系統。專業人士與其委托人之間的差別，如果視作在其所承擔的角色、動機、所進行的活動或者預期方面的差別，這類差別就是法律系統的一種內在結構。法律系統包括所有考慮到其運作方式而選擇出來的作為或者不作為。各種“非法律化”策略【官場處事意識】充其量是一些關于重構法律系統的建議。這些策略無論好壞，都會改變人們考慮法律問題的方式。

三、法律風險管理的重要意義

在今天的企業經營活動中，法律風險是企業最大的風險。企業經營運行的目的在于追求自身利益最大化，而在這個活動中必將伴隨著風險，風險與利潤是成正比的。對于成功的經營者來說，即要獲得利潤，又要規避風險是其最終目的。因此，建立完善的法律風險防范體系具有十分重要的現實意義，是構建和諧社會的重要組成部分。

1、企業法律工作要實現能夠變被動為主動，由事后到事前，從后臺到前臺的轉變。企業作為社會的一個重要組成部分，企業生產經營狀況對社會穩定起著重要作用。企業經營狀況不佳，下崗失業人員增多，勢必影響社會穩定，對構建和諧社會起著一定的阻礙作用。反之，則可以有力地推進構建和諧社會的進程。國有企業總法律顧問制度近年來亦取得了很大的成績。一是企業法律意識不斷增強；二是企業法律風險防范體系基本完成；三是企業重大法律糾紛尤其是災難性的法律糾紛大幅減少；四是企業的應收賬款明顯減少；五是企業遺留下的歷史問題基本解決。 接下來所要做的是法務工作要成為企業的常規化工作，要從企業制定戰略決策開始全面融入，為企業經營戰略提供法律支撐。同時，全面參與企業重大經營、重大投資決策、資本運作和上市公司規范化管理等各方面、各環節，使企業法務納入到企業的常規化運作中，并且逐步從被動接受法律審核轉變為主動尋求法律支持，最終實現全面融入企業的生產經營。

2、實施有效的法律事務管理，建立法律事務管理體系，全面、系統、科學地識別、分析、控制法律風險，成為當前企業經營發展中一項十分重要、緊迫的工作。近年來，法律事務風險防范體系建設受到越來越多企業的重視，尤其是經營發展面臨日趨復雜法律環境的集團型企業。實際上，從一點一點的腳踏實地的比如說合同管理入手，嚴格管理上了臺階，就是對破窗效應的有效抵制。在犯罪學中，有一個破窗效應理論，一扇窗戶被打破，如果沒有修復，將會導致更多的窗戶被打破，甚至整棟樓被廢棄、被損毀。破解破窗效應難題，往往是先從修復破損窗戶開始的。比如上世紀70年代，紐約的地鐵站治安混亂，打砸搶、開槍殺人等各種刑事犯罪十分猖獗。紐約市解決這種局面的方法，是從整頓地鐵秩序、打擊逃票行為開始，最后獲得了成功?！狈墒聞盏墓芾砼c腐敗的治理異曲同工。腐敗的治理，從小處更容易突破。對于頑重病癥，有時未必能有擒賊先擒王般的痛快淋漓，而只能像古代醫書《素問》里記載的醫理那樣，先治皮毛，其次治肌膚，然后治筋脈，治六腑，最后治五臟。治五臟者，半死半生也?！耙馑际莻L導致的疾病，要先從皮毛治起，再由表入里，步步深入?！币幌盗姓叻ㄒ幘o鑼密鼓的出臺，也讓企業對既能滿足自身法務管理需求，又能響應監管機構持續強化管控要求的法律事務管理工具的需求越來越強烈。實現法律事務管理的精細化，

從流程控制上引進并強力推行國內領先的管理軟件是一個從根本解決問題的可行方案。 法律事務管理軟件，是一種運用信息化手段，打通企業內部相對分立的合同立項、相對分析、預算信息、標準文本、合同審核、授權管理、用印管理、合同執行、糾紛管理等相關管理工作，并將法務相關的招投標管理、證照管理、商標管理、法律知識庫等進行整合，從而建立集團企業統一的法律事務管理平臺，有助于滿足企業經營管理要求，提升企業法務管控效力。在當今豐富的管理信息化實施經驗和深厚的高端客戶資源基礎上，一些管理軟件聚焦了集團型企業法律事務管理模式與專項管理職能的核心工作，創新性地引入風險管理與內部控制理念，這些理念均可在軟件中予以固化和強行嵌套。

3、進行法律風險管理能夠有效地預防和減少經濟損失，給企業帶來總體效益的增長，提高企業的綜合價值。一些企業管理層和企業法務部并沒有完全融為一體，企業法務部和企業管理層是在兩個不同“世界”里。在企業管理層看來，他們更多的是關心產品的市場、銷售、效率，關心企業能不能賺錢；而企業的法務部、公司的法律顧問，則更多的關心法律，也就是公司法、合同法、招投標法等這些法律上的規定。以美國加州政府作為原告，起訴寧波博洋家紡公司的案例來說明，在今天的商業領域，商事活動跟公司法律行為已經緊密聯合在一起。企業的商事活動開始出現兩個大的變化：商事活動已經不是單純的商事活動，任何一個商事行為本身都是法律行為；另外一個變化是，在跨國經營中，無論是將外國公司引進來，還是中國公司走出去，法律的合規不是單純的一個國家的法律問題，而是跨國法律的問題。在這種情況下，得出一個結論是，企業法務和企業的業務是相輔相成融為一體的，一個企業如果不發揮法務作用，不讓法務融入整個公司生產、經營中，沒有辦法做到真正合規。

4、進行法律風險管理，對企業的生存和發展具有戰略性的意義。

鑒于法律風險發生的可能性及可控性，企業在系統地評估其法律風險環境基礎上，建立相應的法律風險管理制度和規則，并予以執行，將能在最大限度上降低法律風險的發生，為企業的生存和發展創造條件。如何實現企業法律事務部門的定位，除了建章立制賦予法務部權力和強化企業內控流程外，目前一個新的趨勢是，讓法務部創造價值。業務部門受到重視是因他們創造價值，實際上企業法務管理也能創造價值，合同管理幫助企業高效安全完成交易，這是創造價值；知識產權管理讓企業保持優勢，這也是創造價值。

5、進行法律風險管理，是中國經濟的發展及中國企業實施“走出去”戰略的現實需要，市場與客戶，是促進企業法律風險意識最有效的途徑。目前，我國雖然已經建立起市場經濟體制，但是仍然處于市場經濟的初級階段，中國企業也多數處于成長期，其認識市場、駕馭市場的能力與國外大企業相比，有很多不足。中國企業在實施“走出去”的戰略過程中，其風險也在加大。在這種情況下，中國企業要想處于不敗境地并獲得發展，就必須建立科學完善的法律風險防范體系。這將對中國經濟的發展和中國企業的國際化進程，具有不可置疑的積極作用。企業法務的尷尬地位以及企業領導人對法務的重視程度并非天生，有其歷史必然性。由于中國長期處于計劃經濟中，這就導致中國企業的“一把手”體制與現代企業制度格格不入。在“一把手”體制下，企業法務最多只能發揮參謀作用。其作用大小，取決于“領導重視”。企業的這種狀態，與整個社會的政治、經濟、文化發展是相適應的，不可能在短期內改變。因此，即便把歐美大公司的全套內控和風險管理移植過來，也必然會變質。市場化程度越高的行業，直接面對客戶的企業，法律風險意識會高一些，這是市場引導、客戶鞭策的作用?？梢?，市場與客戶的丟失或者獲得，是促進企業法律風險意識最有效的途徑。

法律風險管理是企業全面標準化管理體制的核心內容，與公司治理、內部控制體系、企業道德規范和相關合規體制共同構成一個完整細密的企業管理體系。

綜上，進行法律風險管理，可以提升企業價值。提高企業對法律風險的認識，建立企業法律風險防范和控制體系，是企業健康發展的需要，是企業適應不斷完善的社會主義市場經濟體制的需要，是企業參與市場競爭和國際化的需要。通過建立符合中國特色的企業法律風險防范和控制體系，構建企業和諧的發展環境，進一步推進中國企業的發展與壯大，乃是中國現代企業的當務之急。