論經營者集中審查制度在國有企業并購中的適用

* 孫晉，武漢大學競爭法與競爭政策研究中心主任、教授，法學博士。本文系國家社科基金項目“競爭性國企改革的法律困境與出路”（項目號12BFX088）和國家2011計劃司法文明協同創新研究的階段性研究成果。

目 次

一、經營者集中審查制度在國企并購中適用的現狀和問題

二、經營者集中審查制度適用于國企并購的理論論爭

三、經營者集中審查制度適用于國企并購的法律困境

摘 要 在深化國有企業改革大背景下，一般觀點認為，并購重組乃優化國有經濟布局和升級產業結構、避免同業惡性競爭、提高國有資產監管效率、提升規模經濟水平的有效途徑，于是這成為政府產業政策的偏好。但國有企業尤其是中央企業并購這種大規模經營者集中會對市場競爭帶來負面影響，從而背離黨的十八屆三中全會《決定》提出的“市場在資源配置中起決定性作用”的原則?！斗磯艛喾ā纷鳛橐幏妒袌龈偁幹刃虻摹敖洕鷳椃ā?，理應適用于包括國有企業尤其是競爭性國企在內的所有市場主體。涉國有企業尤其是競爭性國企的經營者審查集中適用《反壟斷法》的“社會公共利益”豁免制度時，必須嚴格限定其適用條件；當產業政策與反壟斷規制沖突時，應該堅持競爭執法優先。國企并購適用經營者集中審查制度當前的法律障礙主要在于缺乏靈活的經營者集中申報標準、清晰的經營者集中實體分析框架和類型化的經營者集中豁免條件。

近日，有媒體援引權威人士的評論指出，國資委確定了下一步的國企改革重點，中央國有企業（以下簡稱“央企”）將在公益類和商業類分類基礎上進行大規模兼并重組，央企數量有望進一步縮減至40家。 〔1〕報道還披露中電投和國家核電兩家央企已經實質性啟動合并，將組建國家電力投資集團公司；此外，國家已開始研究中鐵和中鐵建合并計劃；報道還指出，中國政府正在研究將中石油與中石化、中海油與中國化工分別整合成更大的石化巨頭，并成為國際巨頭?？松梨?、bp、殼牌等真正的競爭者，等等。雖然其后國資委官員辟謠“央企大規模兼并重組”傳言，但仍然給了市場足夠的想象空間。聯想到此前中國聯通和網通的合并以及中國五礦、中海油、中糧集團、中國建材等央企的并購重組也沒有履行經營者集中申報與審查程序，此番辟謠似有“此地無銀三百兩”的感覺。事實確實如此，過去的國有企業并購一般沒有經過經營者集中審查，而反壟斷執法機關對新一輪國有企業并購的態度尚不明朗，中國南車北車合并案撲朔迷離的反壟斷審查則足以說明問題。與此同時，商務部對國外企業并購的反壟斷審查較為嚴厲，如可口可樂并購匯源、美國對沖基金JANA基金收購沈機集團、凱雷收購徐工集團等，均被商務部否決。由此引發的一系列問題是國際國內對我國《反壟斷法》選擇性執法的質疑聲不斷，國有企業并購是否真的不存在嚴重妨礙市場競爭的情形？國有企業并購如何適用社會公共利益豁免？是否可以以豁免為借口無限制規避反壟斷法的規制？如何協調驅動國企并購的產業政策與規制經營者集中的競爭政策的沖突？反壟斷執法機構如何才能克服國有企業的特殊地位做到公正執法？黨的十八屆三中全會提出：“以規范經營決策、資產保值增值、公平參與競爭、提高企業效率、增強企業活力、承擔社會責任為重點，進一步深化國有企業改革?！绷咙c在“公平參與競爭”。十八屆三中全會《決定》還提出了“市場決定資源配置”的新論斷作為深化經濟體制改革 〔2〕的指導思想。所以，對上述問題的正確回答，關系到國有企業改革的路徑是否正確，歸根結底關系到國有企業改革能否順利推進。

一、經營者集中審查制度在國企并購中適用的現狀和問題

（一）國有企業并購反競爭效果分析

我國政府在推動國有企業并購重組時，考慮到了其改善和調整產業結構、優化國有企業所有制結構、推進國有經濟布局調整、增強大型國有企業國際競爭力和落實產業政策的現實需要，但是長期并普遍忽略了其對市場競爭尤其是國內市場競爭的影響。產業政策的考量與市場競爭的評估之于我國國企改革，猶如硬幣的兩面，需要兼顧，不可偏頗，否則，國有企業改革極易迷失方向。

國有企業并購帶來限制市場競爭、損害消費者利益的消極影響，具體體現在以下幾個方面。

第一，國企并購使得某些領域高度集中，容易導致該領域少數的幾家大企業之間達成壟斷協議，嚴重損害市場的有效競爭。2002年3月，中國民用航空總局促進旗下的九大航空公司進行并購重組，由中國航空集團公司、東方航空集團公司、南方航空集團公司收購其他六家航空公司，最終形成三大骨干航空公司并立的格局，民用航空市場上80%的市場份額由這三大公司控制。2009年4月20日，全國所有通過中國民航信息網絡股份有限公司票務系統售票的航空公司統一啟用相同的票價折扣計算方法，使得機票價格普遍上漲，也變相抬高了機票最低折扣價的底線。2009年11月，各大航空公司的燃油附加費收費標準也驚人的一致。雖然沒有證據顯示這幾家公司達成了書面的壟斷協議，但是，并購重組使民用航空領域高度集中，基本形成了寡頭市場的格局，使得價格協同行為極易發生，市場也失去了對價格進行自主調節的作用，嚴重限制了市場上的有效競爭。

第二，國企并購導致某些企業在相關市場上具有支配地位，它們可憑此操縱市場，侵害其他市場主體尤其是消費者的利益。2008 年 5 月 24 日，國家發改委、工信部等聯合發布《關于深化電信體制改革的通告》，通告確立了“六合三”方案對電信產業進行并購重組，即中國電信并購中國聯通 CDMA 網絡業務與中國衛通的基礎電信業務，中國聯通GSM業務與中國網通合并形成新聯通，中國鐵通并入中國移動。自此，三大電信運營企業完全壟斷了中國電信市場。并購重組后，由于受累于固定電話業務，中國電信和聯通在移動通訊市場上完全不能與中國移動相抗衡，中國移動在移動通訊市場上具有無可匹敵的支配力。受利益的驅動，中國移動濫用市場支配力的行為屢屢發生，如壟斷價格，強行向全球通用戶每月收取月租費；價格歧視，根據消費者的消費情況、個人信用等對不同的消費者采取不同的資費標準；強制交易，要求消費者必須選用一定的套餐業務，剝奪消費者的自主選擇權等等。這些行為嚴重損害了消費者的利益。

第三，國企并購導致產業集中度高，其他企業無法參與到市場進行經營，嚴重損害了市場競爭機制。國企并購所導致的進入壁壘主要有兩種。一是技術壁壘，國企并購重組的領域很多都是公共服務領域，如電信、民航、煤炭、電力電網等，這些領域產品和服務的供給往往需要通過固定的管道或網絡，而管道和網絡的經營具有天然壟斷性。這些管道和網絡，反壟斷法通常將其定義為基礎設施或關鍵設施，其特別之處在于，由于物質條件上、地理條件上、法律或經濟上的原因，對該設施的復制為不可能或非常困難，該設施因此即為“必要”。為了防止這些提供公共服務和產品的企業憑借自身的基礎設施實行壟斷，國際上通行的做法是對這些領域進行壟斷性環節和非壟斷性環節的劃分，并確立“基礎設施原則”，即一般市場主體可以依據基礎設施理論主張和要求基礎設施擁有者無歧視地開放設施，從而對設施進行公平合理的使用，否則后者即構成對其市場支配地位的濫用。然而，國企并購重組后，這些基礎設施往往牢牢地被并購后的大型國企掌握，其他中小企業不具有要求這些大企業開放基礎設施的話語權，因而無法進入公共服務領域的非壟斷環節進行有效經營。二是政策壁壘，國企的并購重組與政府的產業調整密不可分，政府在國企并購重組的領域實施行業管制，甚至在準入上實行審批制，給潛在的競爭者造成了不小的進入壁壘。

（二）經營者集中審查制度在國企并購中適用的問題

1.未平等適用經營者集中強制申報制度

經營者集中申報是對企業并購進行反壟斷規制的事前控制程序，也是開啟經營者集中審查程序的基礎。我國《反壟斷法》第21條規定：“經營者集中達到國務院規定申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中?！庇纱丝梢?，我國反壟斷法采取的是事前強制申報制度。該項制度適用的主體是所有的參與集中的經營者，然而遺憾的是，在我國反壟斷法正式實施后，國企并購并未嚴格適用該項重要制度，最典型的案例就是中國聯通與中國網通合并案。2008年10月15日，中國聯通與中國網通兩大國內通訊運營商正式合并，根據2008年9月24日發布的《關于中國聯通股份有限公司與中國網通集團（香港）有限公司合并之重大資產重組報告書（修訂稿）》顯示，2007年，聯通的營業收入約為1004.7億元，網通的營業收入約為869.2億元。國務院《關于經營者集中申報標準的規定》對申報標準做出了規定：參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，或者在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。中國聯通與中國網通合并的主要事項是在《反壟斷法》實施后進行的，其營業額也達到了法律規定的法定申報標準，而且也不符合《反壟斷法》第22條關于豁免申報義務的規定，因此應主動向商務部申報，但其卻未進行申報。對此，北京律師董正偉向國家發改委、商務部、工商總局等有關部門提出建議，要求對網通、聯通的合并進行經營者集中審查，被負責執法的商務部以“電信重組是依據國務院做出的決定進行的”和“反壟斷執法機構自己擁有裁量權”為由駁回。此后，董正偉律師又試圖以“行政不作為”起訴商務部反壟斷局，但法院沒有受理，商務部反壟斷局也沒有做出有力的回應。除中國聯通與中國網通的合并未進行申報外，涉及其他國有企業的多起并購重組如中國五礦、中海油、中糧集團等一批國有企業并購案均未履行經營者集中申報與審查程序。在這波持續至今的并購浪潮中，反壟斷執法機關大多數時候保持了沉默。

2.未嚴格遵守經營者集中豁免制度

反壟斷執法機構對于經營者集中進行審查時，會根據《反壟斷法》的規定，綜合分析申報企業在相關市場的市場份額及其對市場的控制力、市場集中度，對市場進入、技術進步、消費者和其他有關經營者、國民經濟發展的影響，以及反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素等各項指標，只有分析得出該項經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，才做出禁止集中的決定。但是，如果申報企業能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，反壟斷執法機構則可以做出對經營者集中不予禁止的決定。此即我國《反壟斷法》第28條所規定的經營者集中豁免制度。 〔3〕然而，在國企并購反壟斷規制的過程中，這條規定并未得到嚴格遵守，具體體現在以下兩個方面。

第一，對經營者集中豁免制度產生了誤解，將其錯誤地等同于《反壟斷法》第7條的規定，認為國有企業并購重組理所當然地依據該條得到保護，豁免于經營者集中的審查。正是這種錯誤理解，導致反壟斷執法機構在涉及國有企業并購重組的問題上，幾乎無一例外地采取了避讓和默許的態度。筆者認為，這種錯誤首先是源于這樣的認識，即《反壟斷法》第7條是對國有企業的保護。這一認識是對“關系國民經濟命脈和國家安全的行業”做了擴大化解釋，即錯誤地將所有的國有企業均劃入了關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業。 〔4〕雖然政府推動并購重組的國有企業很多都屬于公益性公共性領域，但仍然有部分并購重組的國有企業在該領域之外，主要是競爭性國企。其次，這一錯誤還源于另一種看法，即認為《反壟斷法》第7條強調的對上述經營者的合法經營活動予以保護，就是將它們的行為排除在反壟斷法規制的范圍之外，因此，并購重組行為當然地得到豁免。實際上，第7條的規定只是對前述經營者的壟斷地位的肯定，對于其行為仍然要實施監管和調控，以維護消費者利益和促進技術進步。因此，其實施的并購重組行為仍然需要進行審查。最后，錯誤地認為經營者集中豁免制度排除了反壟斷法的適用，反壟斷執法機構當然應該繞行。實際上，根據《反壟斷法》第28條的規定，經營者集中行為是否得到豁免仍然需要反壟斷執法機構的審查，由反壟斷執法機構決定，這正是適用《反壟斷法》的體現。

第二，濫用經營者集中豁免制度。即使符合《反壟斷法》第28條中的豁免條件，參與并購重組的企業仍然要根據該條規定為其符合豁免條件向反壟斷執法機構承擔舉證責任，但現實中，國有企業對其并購重組獲得豁免并未進行舉證，沒有嚴格遵守法律規定。此外，商務部反壟斷局2012年關于經營者集中反壟斷審查信息統計情況顯示，自2008年8月1日反壟斷法實施至2012年9月30日，反壟斷局共審結經營者集中案件474件，其中無條件批準458件，即不包括附條件批準的案件，經營者集中豁免率高達96.6%，與反壟斷執法經驗豐富的國家相比，這一數據明顯過高，表明了經營者集中豁免制度在我國企業合并控制中有遭到濫用的嫌疑。

3.未有效追究違法者的法律責任

國有企業并購的規制過程中，反壟斷執法機構對違法者的法律責任沒有進行有效的追究，具體表現為兩點。

第一，立法上對法律責任的構建存在缺失。首先，在行政責任上，《反壟斷法》第48條與商務部制定的《未依法申報經營者集中調查處理暫行辦法》第13條規定，對違法實施集中的企業，采取50萬元以下的罰款以及責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及其他必要的處罰措施。這與進行違法并購的國有企業數億、數十億、數百億的營業額相比，簡直不值一提，這種過輕的處罰措施對違法企業來講完全起不到震懾與制約的作用。其次，對于表現為私力救濟機制的民事責任上，《反壟斷法》第50條含糊地規定“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”。該項規定一方面使得受害者向違法企業進行索賠時缺乏明確的訴權規定，難以得到有效救濟；另一方面將責任主體限定為經營者，而將違法的行政主體排除在外，縮小了責任追究主體的范圍，使得受害者起訴相關行政主體時缺乏法律依據。 〔5〕最后，在刑事責任上，與有些國家在反壟斷法典中規定具體的壟斷犯罪及刑罰不同，我國并未將違法者實施的違法行為入罪，導致我國《反壟斷法》的懲罰功能和威懾力大打折扣。

第二，執法上對法律責任的追究存在缺位。對于政府推動的國有企業的并購重組，即使在反壟斷法實施后“有法可依”的背景下，在公民提出反壟斷審查的請求時，反壟斷執法機構仍然采取高度默契的“不作為”策略，除了并購重組之外，反壟斷執法機構對國有企業的其他壟斷行為的追究也顯得軟弱無力，如國家發改委2011年針對中國電信和中國聯通的反穿透流量行為進行了反壟斷調查，最后卻在中國電信和中國聯通承諾整改后不了了之。反壟斷執法機構這種針對國有企業反壟斷執法的缺位明顯損害了我國《反壟斷法》作為經濟憲法的權威性。

二、經營者集中審查制度適用于國企并購的理論論爭

（一）一般語境下的國企并購與反壟斷法中的經營者集中：同一還是相異

企業并購重組在歐盟相關法律以 “經營者集中”一詞概括，歐盟理事會2004年頒布的《控制企業間集中的第139/2004號條例》也被簡稱為《合并條例》，由此可以看出，在歐盟競爭法中，集中與合并有著相同的含義。歐盟經營者集中的形式包括：組織合并，通過購買股票、資產、簽訂合同等安排取得支配權，建立合營企業等。而美國、加拿大等國反壟斷法律中則將“經營者集中”稱為企業合并(merger)，具體形式包括：合并、取得股權與資產、企業合營、人事聯合等。綜合各國立法，可以將經營者集中界定為經營者通過組織合并、資產或者股份購買、合同約定、建立合營企業等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響的情形。從反壟斷法的視角來講，凡是可以形成或者強化與原本相互獨立的不同企業對市場共同控制的結合行為都可以歸納到經營者集中的范疇中來。

我國《反壟斷法》第20條關于經營者集中的定義 〔6〕借鑒了歐盟的做法。對于該條規定，我國反壟斷法學者王曉曄認為，出于建立和維護市場有效競爭之目的，“經營者集中”還應當涵蓋能夠直接或者間接對其他企業產生支配性影響以致能夠改變市場結構的其他經濟活動，如兩個企業共同建立一個長期的且具有獨立經濟實體功能的合營企業，即它們共同的子公司，因為該子公司的建立可以改變市場結構。

對于國企并購中使用的“并購”一詞，主要是源自對英美法“Merger &Acquisition”(M&A)的直接翻譯，是合并和收購的合稱，是指一切涉及公司控制權轉移與合并的行為，包括企業合并、資產收購和股權收購等方式。 根據我國2009年修訂的《關于外國投資者并購境內企業的規定》第2條的規定：“本規定所稱外國投資者并購境內企業，系指外國投資者購買境內非外商投資企業（以下稱‘境內公司’）股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業（以下稱‘股權并購’）；或者，外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產，或，外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產（以下稱‘資產并購’）?！蓖ㄟ^對比我們發現，反壟斷法中使用的“經營者集中”與“企業合并”與一般語境下國企并購中使用的“并購”一詞相比具有更豐富的內涵，這是因為一般語境下資本市場上的并購活動側重于關注企業間控制權的變化，而反壟斷法對經營者集中的規制更注重企業間集中對市場競爭的影響，所以一般語境下的國企并購與反壟斷法中的經營者集中本質是同一的，只不過前者為后者所包含。

（二）國企并購反壟斷規制與產業政策：沖突抑或協調

在市場經濟中，當市場這只無形之手自主調節經濟失靈時，政府就會利用有形之手來干預經濟，而產業政策與競爭政策正是政府干預經濟的兩種互有關聯的重要手段，通過對這兩種政策的使用，政府可以實現優化資源配置，促進社會經濟穩定且持續發展的目標。競爭政策目的在于建立和維護自由公平的市場競爭秩序，促進市場機制更充分地發揮作用，它通過克服非法壟斷、糾正不正當競爭等市場自發性缺陷來保障市場競爭機制有效運作，進而實現市場競爭機制在優化資源配置中起決定性作用，體現了政府對市場的信任。而產業政策為了公益性和公共性目的，彌補市場不足，調整某一時期國家的產業結構，直接扶持、促進某一或某幾個產業的發展，主要通過借助行政力量配置社會資源。傳統觀點認為產業政策的實質是用政府干預代替市場競爭，正因為傳統觀點的錯誤，導致兩者干預經濟的理念不同，所以導致其實現路徑和具體措施等方面存在諸多差異，甚至矛盾和沖突。在國企并購中，這種矛盾體現得尤為明顯：一方面，現有的產業政策鼓勵并支持國有企業進行并購重組，希望借此既能實現國有經濟布局和結構的戰略性調整，又能促進我國國有企業發展大型化、國際化，增強它們在國際市場上的競爭力；另一方面，國有企業并購減少了市場上有獨立地位的企業的數目，使得相關市場上的集中度增強，使原本存在于不同企業之間的競爭不復存在或受到重大限制，并且國有企業并購后形成的少數幾家大企業共同持有市場上絕大多數的市場份額，容易導致濫用市場支配地位、達成壟斷協議等其他壟斷行為的發生，這與旨在維護自由公平的市場競爭秩序的競爭政策相沖突。由于競爭政策的效果是長期的、隱性的，且在我國發展時間較短，而產業政策卻能夠借助政府權力的主導作用迅速達到短期經濟發展目標，所以，我國政府更偏好于產業政策。而競爭政策主要表現為反壟斷法，因此也造成了關于國企并購反壟斷規制與國家產業政策之間存在矛盾和我國反壟斷法不應該規制國有企業的爭論。

平息這種爭論首先要解決的是產業政策的準確定位以及由此而產生的競爭政策與產業政策哪一個優先的問題。在市場經濟條件下，市場決定資源配置應該是常態，這就決定了產業政策作為政府有形之手的主要表現，應該定位于市場的彌補者和市場幫手的角色。一般市場主體由于投資風險或技術門檻等原因總會對一些領域望而卻步。只有國家（政府）才能夠也必須由它對該領域投資經營或引導鼓勵一般市場主體投資經營，以提供社會經濟發展和人民生活必需的公共產品公共服務。這才是產業政策的著力點和用武之地。當風險可控利潤可觀而技術門檻不在時，這些自然壟斷、國家壟斷的領域（行業、環節）的產業政策即政府有形之手就要讓位于競爭政策了，而產業政策又要在新的領域發揮扶持幼稚產業培育市場或者彌補市場失靈以提供公共產品、公共服務的功能。所以本人主張，競爭政策是市場經濟國家的基本經濟政策，相較于產業政策具有無可爭辯的優先性。 〔7〕只有遵循這樣的正確思想，才能實現十八屆三中全會《決定》提出的“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用”，才能從根本上處理好競爭政策和產業政策的辯證關系。

作為一國競爭政策集中體現的反壟斷法，理應以維護競爭政策的優先地位為己任，然而，這并不意味著反壟斷法必須排除產業政策的適用。首先，從立法目的來看，雖然反壟斷法的重要任務是維護市場競爭秩序，但是維護競爭秩序的目的絕不僅止于維持均衡的市場結構，還包括提升經濟運行效率、增加消費者福利和維護社會公共利益。我國《反壟斷法》第1條也體現了這種多元化的立法目的。這與產業政策“優化資源配置、提高經濟運行效率和實現社會穩健發展”等方面的價值取向是完全一致的。其次，從規制對象來看，反壟斷法規制的并不是企業并購重組本身，而是反對因為并購重組造成對市場競爭的限制和排除。也就是說，反壟斷法并不是反對所有的企業并購，對于那些有利于市場競爭、有利于社會福利提高的企業并購，反壟斷法是不予禁止的。最后，從條文內容來講，反壟斷立法也吸收了產業政策的許多內容，如我國《反壟斷法》第7條、第15條、第28條與第56條均有體現。因此，可以認為，反壟斷法是更為高級的、法律化了的產業政策。

事實上，各國的反壟斷法發展的歷史表明，反壟斷法在體現和維護競爭政策的同時，也適當兼容產業政策的合理要求，為產業政策留下合理的生存和發展空間。一部科學的反壟斷法能夠為產業政策和競爭政策提供有效的沖突協調機制，如經營者集中豁免制度、適用除外制度等，這樣就能實現產業政策與競爭政策相互補充、互相促進的協同發展。 〔8〕因此，國企并購的反壟斷規制與我國產業政策之間并不是非此即彼的對立關系，而是相互協調、互動發展的。

（三）國企并購中經營者集中豁免制度：重疊抑或并行

反壟斷法的豁免制度，是指基于社會經濟發展和公共利益的考量，反壟斷法實施主體經權衡對特定市場主體或領域決定不適用反壟斷法的一項特殊制度安排。這與在立法之初就已經規定某特殊主體（如公益性國企）或特定行為（如知識產權人合法行權）不適用反壟斷法即適用除外制度有所不同。兩者的實質區別在于，對于適用除外情形，不適用反壟斷法；而豁免則正是適用反壟斷法的結果。 〔9〕前文已經提到，為了協調競爭政策與產業政策的矛盾，反壟斷法必然要提供一種協調機制來平衡兩者的關系，而適用除外制度與豁免制度正是這種協調機制的重要支撐，是連接競爭政策與產業政策的橋梁。

對于國企并購中涉及的壟斷問題，到底是適用反壟斷法的經營者集中豁免制度還是遵循適用除外制度另行立法監管，這在學術界也引起了極大的爭議。一部分學者認為，國企并購中的壟斷作為國企壟斷的一種，應當遵循適用除外制度另行立法監管。理由是，一方面國有企業壟斷地位的產生是國家投資經營行為的結果，反壟斷法無法承擔對壟斷國企合理壟斷的審查；另一方面，獲得合法壟斷地位的國企在總體上缺乏通過市場壟斷行為來鞏固或者擴大其壟斷地位的動力，即便存在“再次壟斷行為”基本上也是政府產業政策的產物，反壟斷法仍然無力對此進行規制，因此，反壟斷法的制度規范對于國有企業壟斷基本無用武之地。 〔10〕也有相當多的學者提出國有企業作為市場經濟的主體之一，應該與其他市場主體一樣平等地接受反壟斷法的規制，因此對于國企并購中符合產業政策的并購可以進行經營者集中豁免。有人更進一步指出，對國企壟斷雖然應當適用反壟斷法，但是也應當分情況對待，對于自然壟斷等特殊領域的國有企業遵循適用除外制度，其他符合條件的國有企業則應按照反壟斷法進行豁免。 〔11〕對此，筆者的觀點是，我國《反壟斷法》雖然頒布不久，但是也不能否認其作為市場經濟基礎性法律的權威。作為經濟憲法，它理應對市場經濟中所有主體的行為進行調整，而在我國國有經濟占主導地位的情形下，國有企業如果不適用《反壟斷法》，那么《反壟斷法》頒布的意義就會非常有限。如此也不符合我國國企改革中去國企地位特殊化的初衷和市場化發展方向。因此，國企壟斷毫無疑問應當適用《反壟斷法》，國企并購也當然適用經營者集中審查制度，而對符合《反壟斷法》規定的國企并購應當進行經營者集中豁免。此外，筆者認為，在不斷縮小除外制度適用范圍的國際趨勢下，特殊領域特殊行業的國有企業也應當納入反壟斷法的調整范圍，只有符合《反壟斷法》規定的國有企業才能予以豁免，而不應一體按照適用除外制度免于《反壟斷法》的追究。

三、經營者集中審查制度適用于國企并購的法律困境

（一）缺乏靈活的經營者集中申報標準

申報標準是經營者集中審查制度的起點，是評價一項并購活動是否會帶來限制競爭后果的起點。申報標準設置過低會增加企業并購活動的法律風險，降低企業并購的積極性，同時也會加重反壟斷執法機構的負擔和行政成本，造成不必要的社會資源浪費；設置太高則不能發揮反壟斷法的規制作用，影響市場的公平競爭。因此，申報標準的合理設置顯得非常重要，各國對這個問題都顯得極為重視。歐盟《139/2004號條例》中規定：“(a)所有申報義務經營者在全球的營業額度達到或超過50億歐元；并且(b)其每一相關經營者在區域范圍內的全部營業額度都達到或者超過2.5億歐元，而且每一相關經營者在同一成員國內的全部營業額度所占比重不足區域范圍內的三分之一。即使達不到前述標準，只要符合(a)相關經營者在全球的營業額度總共達到或者超過2.5億歐元；(b)相關經營者在每個成員國內的營業額度達到或者超過1億歐元并且是在三個成員國以上；(c)在上一規定中必須至少在三個成員國內，每個成員國，至少有兩個相關經營者中每個營業額度總和均達到或者超過2500萬歐元；并且(d)至少兩個相關經營者中每一個在區域范圍內的營業額度總和達到或者超過1億歐元?！?〔12〕由此可見，歐盟采取的是營業額標準。美國對企業合并的申報標準則包括：（1）合并交易本身必須屬于一項商業行為；（2）以營業額和資產額為基礎的主體規模標準；（3）交易規模標準。從2005年起，美國的主體規模和交易規模標準逐年根據國民生產總值的變化作相應的調整。英國的申報標準則比較特殊，其不僅包括操作性強的、可量化的營業額標準，還包括市場份額標準，且同歐盟的申報標準相互配合、相互補充，以規制對英國市場內的有效競爭造成不良影響的合并交易。我國采取的則是營業額標準：參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，或者在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。雖然，我國與歐盟一樣，都采取營業額標準，但我國的標準更為單一，只關注經營者在全球和中國國內整個市場的經營情況，卻忽略了經營者對中國某個地區內市場的影響等，歐盟的申報標準實際比中國的申報標準更加完善。此外，營業額標準雖然比較量化且易于操作，但是它是一個非常剛性的標準，無法衡量不同行業市場集中度，同時，我國也沒有采取美國那樣根據國民生產總值適時調整申報標準的做法，無法及時適應經濟發展的水平和市場競爭狀況。一方面我國經濟高速發展，國內企業規模也不斷擴大，申報標準如果不適時調整會對我國企業的成長帶來巨大的阻礙；另一方面，在某些發展比較落后的行業，也許沒有達到法律規定的營業額標準，但是市場集中度卻非常高，仍然會對競爭造成不利影響，單一的銷售額標準會將對市場有重大影響但未達到銷售額標準的企業合并排除在反壟斷法的審查之外。因此，建立適時調整且以營業額標準為主多元的申報標準是我國反壟斷法構建科學合理的經營者集中審查制度所應該考慮的一個重要問題。

（二）缺乏清晰的經營者集中實體分析框架

經營者集中實體分析框架是經營者集中審查制度的重要支撐，其內容包括：經營者集中審查的實體標準和該實體標準下的具體審查因素。對于經營者集中的實體分析框架，歐美市場經過長期的發展，孕育出了各式各樣的分析思路和理論模型，并經過實踐的檢驗，形成了比較完善的理論體系。美國企業合并規制的實體分析框架中采用的是《克萊頓法》第7條規定的實質減少競爭的實體標準。依此標準，一項并購是否應予禁止，取決于其是否會實質性地減少市場競爭。該標準在1992年《橫向并購指南》中得到了細化，并購監管當局在判斷一項并購是否實質減少競爭時必須通過對市場集中度、潛在的反競爭效果（單邊效應和協同效應）、市場進入、效率和破產等因素進行五大步驟的詳細分析。2010年美國司法部和聯邦貿易委員會發布了新的《橫向并購指南》，在原有分析框架的基礎上，又對強勢買方、競爭性買方的合并以及部分收購等問題進行了分析，彌補了原來框架中對合并所導致的非價格性限制競爭效果評估的不足。美國關于企業合并規制的分析框架極具有代表性和借鑒性，很多國家和地區都在向該分析框架靠攏。歐盟企業合并控制的實體標準早先采取的是《第4064/89號并購條例》第2條確立的“市場支配地位標準”，即對產生或增強企業市場支配地位的并購行為加以禁止。然而，隨著實踐的發展，市場支配地位標準的內在缺陷逐漸顯現，如對寡頭壟斷市場的監管存在缺失、過于強調市場份額導致適用比較僵化，等等。因此，歐盟在《第139/2004號條例》以及2007年的《非橫向合并指南》中對“市場支配地位標準”進行了修正，引進了“嚴重妨礙市場競爭標準”，該標準與美國的“實質減少競爭標準”相似。該標準綜合考慮市場集中度、合并當事方企業的市場地位、財務能力、用戶和消費者的其他選擇、市場準入條件、科學技術的發展和經濟進步等多種因素。 〔13〕除美國、歐盟之外，加拿大對企業合并的立法也日趨完善值得借鑒。加拿大在2012年頒布的《合并實施指南》中確立實質性損害競爭標準，然后圍繞這一標準進行市場界定，運用經濟學分析工具測算市場集中度、市場份額，再綜合考量企業合并的反競爭效果。對比之下，我國的經營者集中實體分析框架完全沒有得到清晰的構建。首先，我國《反壟斷法》中缺乏對經營者集中審查的實體標準的規定，在第28條中僅有“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定”的模糊表述。因此，有人認為，我國經營者集中審查制度的實體標準是“排除、限制競爭標準”，這一標準無疑過于嚴苛，在實踐中無法落實。其次，《反壟斷法》第27條規定：“審查經營者集中，應當考慮下列因素：（一）參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）相關市場的市場集中度；（三）經營者集中對市場進入、技術進步的影響；（四）經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；（五）經營者集中對國民經濟發展的影響；（六）國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素?！?這些原則性的規定在實踐中根本就不利于反壟斷執法機構操作。雖然反壟斷法作為基礎性的法律不應該規定過細，應賦予反壟斷執法機構更多的裁量權，但是，目前我國的反壟斷執法機構還不具備美歐國家反壟斷執法機構的專業分析能力，因此，必須由相關領域的專家制定實施細則對相關因素的分析方法進行細化，以便于執法機構操作。且結合美國、歐盟的做法，我們可以發現，無論哪種分析框架都無法脫離對相關市場的界定，而對相關市場的界定必須對相關市場上商品或服務的可替代性進行實證研究，然后借助經濟學分析工具分析實證研究所獲得的數據，以得出準確的結論。雖然我國《關于相關市場界定的指南》合理借鑒了國際上的通行做法，但是由于我國反壟斷法領域缺乏對經濟工具的運用，因此，對我國反壟斷執法機構來講，如何結合我國實際情況在具體案件中準確適用，仍然是一個重大而嚴峻的挑戰。此外，由于缺乏實體標準，我國《反壟斷法》又將“經營者集中對國民經濟發展的影響”作為審查因素，顯然與第28條關于經營者集中豁免條件中“社會公共利益”有一定程度的重合，使立法顯得十分混亂和缺乏邏輯性。實體分析框架的缺乏必然會造成經營者集中審查制度在國企并購活動中適用的困境，因此，構建清晰的實體分析框架也是反壟斷立法目前亟待解決的問題。

（三）缺乏類型化的經營者集中豁免條件

經營者集中豁免制度是反壟斷執法機構對經營者集中的利弊進行權衡后，對經營者集中不予禁止的一項豁免制度。我國的經營者集中豁免制度不同于國外的反壟斷豁免（exemption）制度，后者實際上與我國反壟斷法適用除外制度含義一致，而前者在美國、歐盟的相關法律中是以抗辯事由的表述出現的。根據美國、歐盟的規定，關于企業合并的主要抗辯事由包括：市場進入抗辯、效率抗辯、破產企業抗辯等等。市場進入抗辯主要是從市場進入的可能性、市場進入的充分性、市場進入的及時性的角度進行評估。效率抗辯則必須在效率的增加與競爭的減少之間進行權衡，而效率的界定本身就比較復雜。

美國1992年的《合并指南》中將并購所帶來的生產整合、研究開發的溢出效應和較低的產品價格作為其承認的效率類型，1997年《合并指南》將企業合并所產生的新產品、改進的產品以及在沒有導致直接和短期的價格變化條件下的其他福利形式也視為效率，但要求效率必須向消費者轉移。2010年的《合并指南》基本保留了舊《指南》的關于效率的相關規定，但著重強調效率的證明，要求合并企業必須將效率主張具體化，從而使效率能夠通過合理的方式證實，如果有關效率的主張是模糊的、推測的或者不能被合理手段證實的，則對效率的主張不會被考慮。 在具體的判例中，雖然美國最高法院對效率抗辯一直不予承認，但其他法院系統卻接受效率抗辯作為企業合并的抗辯事由，如在FTC v. Butterworth Health Corp.一案中，法院支持了被告關于“盡管競爭會減少，但是消費者利益會因為合并使得更為有效的、更高質量的、更低價格的醫療保健得到加強”的抗辯。

由于在2001年GE/Honeywell一案中，歐盟委員會與美國聯邦貿易委員會對效率的認定存在嚴重分歧，致使歐盟加快修訂其合并控制條例，在2004年的《139/2004號條例》對效率認定做了細化的規定，即效率只有在對消費者有利、為合并所持有并且能夠證實的條件下才能被認可，且強調消費者獲利必須通過低價格、高質量、多選擇等福利體現。 〔14〕2007年歐盟《非橫向合并指南》中特別指出，評估競爭效果時需要考慮到合并參與各方能夠證明的效率的改進。只要有足夠證據可以判斷合并所帶來的效率改進可以使得合并后的企業更有效、也更有動力地支持競爭、使消費者受益，而且效率的提升足以抵消合并對競爭造成的負面影響，歐盟委員會就可以做出合并與共同體市場相容的判斷。 〔15〕破產企業抗辯則是在一系列的判例中建立起來的，是指當被并購的企業有破產的現實危險時，該項并購案不會被禁止。這種抗辯主要是基于公共利益的考量，認為破產會導致股東權益損失、大量失業、社會動蕩等后果，在這種情形下，這種救濟性的并購是可以進行的。但為了防止該項抗辯事由被濫用，各國都結合破產法對破產企業抗辯的條件作了嚴格的限定。

相形之下，我國《反壟斷法》對經營者集中豁免制度的規定顯得尤為粗糙?！斗磯艛喾ā返?8條僅規定了“集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響”和“符合社會公共利益”兩個條件，而對如何分析集中對競爭產生的影響、怎么進行利弊權衡、社會公共利益如何界定等問題缺乏進一步的說明，導致經營著集中豁免制度不具有實際操作性，難以切實發揮豁免企業合法并購重組的作用。而《關于經營者集中申報文件資料的指導意見》第6條提到了市場進入分析，第9條規定了“集中可能產生的效率及相應的支持文件，應分析效率如何實現、實現時間、量化方式、消費者受益程度、不通過集中是否無法實現該效率等情況”，卻都沒有明確將之列為豁免條件。關于破產企業抗辯，2006年《關于外國投資者并購境內企業的規定》第54條第2項中規定重組虧損企業并保障就業的，并購一方當事人可以向商務部和國家工商行政管理總局申請審查豁免，但沒有規定破產企業作為豁免條件的構成要件，而在2009年該規定修訂時，該條款卻被刪除了。因此，我國《反壟斷法》及相關規范性文件缺乏經營者集中類型化的豁免條件，使得實踐中經營者集中豁免制度的運用十分困難。

（責任編輯：肖崇?。?/p>

楊燁：《重組潮涌 央企或縮至40家》，載《經濟參考報》2015年4月27日第A01版。

我國經濟體制改革的核心和關鍵是國有企業改革，所以“市場決定資源配置”新論斷同樣是深化國有企業改革的指導思想。

我國《反壟斷法》第28條確立了經營者集中豁免制度。該條規定：“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。但是，經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執法機構可以作出 ?對經營者集中不予禁止的決定?！睆臈l文看，經營者集中的豁免包括“競爭增進豁免”和“社會公共利益豁免”兩種類型。

孫晉、張田：《關于〈反壟斷法〉對壟斷國企適用問題的思考》，載《法治研究》2014年第8期。

孫晉：《我國〈反壟斷法〉法律責任制度的缺失及其完善》，載《法律適用》2009年第11期。

我國“經營者集中”是指下列情形：（1）經營者合并；（2）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（3）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。

孫晉：《國際金融危機之應對與歐盟競爭政策——兼論后危機時代我國競爭政策和產業政策的沖突與協調》，載《法學評論》2011年第1期。

徐士英：《競爭法新論》，北京大學出版社2006年版，第102頁。

孫晉：《反壟斷法適用除外制度研究》，載《經濟法論叢》（總第6卷），中國方正出版社2001年版。

徐曉松：《論壟斷國有企業監管法律制度框架的重構》，載《政治與法律》2012年第1期。

王先林：《我國反壟斷法實施的基本機制及其效果——兼論以壟斷行業作為我國反壟斷法實施的突破口》，載《法學評論》2012年第5期。

[西班牙]安德雷斯?馮特?葛拉雷茲等：《歐盟企業合并控制制度：法律、經濟與實踐分析》（第2版），法律出版社2009年版，第101、102頁。

孫晉：《歐盟〈非橫向合并評估指南〉評析——兼論對我國非橫向合并反壟斷法規制的啟示》，載張守文主編：《經濟法研究》（第9卷），北京大學出版社2010年版。

參見[美]J. E. 克伍卡、L. J. 懷特編著：《反托拉斯革命——經濟學、競爭與政策》（第4版），經濟科學出版社2007年版，第388-392頁。

孫晉：《歐盟〈非橫向合并評估指南〉評析——兼論對我國非橫向合并反壟斷法規制的啟示》，載張守文主編：《經濟法研究》（第9卷），北京大學出版社2010年版。