我國限制轉售價格制度的體系化解釋及其完善

* 洪瑩瑩，南京大學法學院博士研究生，安徽財經大學講師。感謝劉蔚文博士和《華東政法大學學報》匿名評審專家提出的寶貴意見。本文系江蘇省2014年度普通高校研究生科研創新計劃“強化反壟斷法公共實施機制研究”（項目號KYLX_0009）的階段性研究成果。

目 次

一、問題的提出

二、分歧的緣起：歐美差異化規制模式的雙重影響和異向導引

三、我國限制轉售價格制度的體系化解釋

四、我國限制轉售價格制度的完善

五、結語

摘 要 對于限制轉售價格的反壟斷法規制，國家發改委在眼鏡企業案（2014）中對企業自主定價權的關注再一次凸顯了與強生案（2013）中法院分析思路的不同。司法機關和執法機關兩種不同進路反映了美國和歐盟經驗對我國《反壟斷法》制定和實施的雙重影響和異向導引。美歐模式存在體系化差異，制度背后的價值判斷、事實假定和術語體系都不同。在理解上述差異的基礎上，我國《反壟斷法》第14、15條應解釋為對限制轉售價格推定違法并允許豁免抗辯。同時，我國應盡快出臺相關實施細則、指南等文件對此做進一步的細化和完善。宏觀上，應注意本國制度體系的一致性及特殊性、進一步明確價值目標和事實假定并充分考量實施成本；微觀上，應以更多實證證據為支撐，在繼續保持違法推定的同時，借鑒顯著性標準和安全港制度，適度收窄禁止范圍。

一、問題的提出

2013年8月1日，我國首例限制轉售價格案件——北京銳邦訴上海強生案（以下簡稱強生案）終審宣判。該案因對限制最低轉售價格行為的法律評價原則、舉證責任分配、分析評價因素等問題進行了探索和嘗試而被認為具有里程碑的意義。 〔1〕僅就行為的違法性認定而言，上海市中院和高院均認為限制轉售價格必須具備排除、限制競爭的效果才構成《反壟斷法》第14條禁止的縱向壟斷協議，而排除、限制競爭的效果需要綜合分析涉案行為對競爭的促進和抑制效果后方能確定。 〔2〕這一分析思路與美國的“合理規則”（ruleof reason）非常相似。目前，該案已被《最高人民法院公報》2014年第2期收錄，未來將對全國各級法院處理相同類型案件產生實質影響。

然而，執法機關在茅臺、五糧液、奶粉企業及眼鏡企業案中，態度卻并不相同。茅臺案中，貴州省物價局未做任何分析，直接認定行為違反《反壟斷法》第14條。五糧液案中，四川省發改委通過簡短的分析認為涉案企業達成并實施了白酒銷售價格的縱向壟斷協議，限制了同一品牌內經銷商之間的競爭，損害了經濟效率，同時還限制了行業內品牌之間的競爭，違反《反壟斷法》第14條。 〔3〕奶粉企業案中，國家發改委在簡要分析了反競爭效果后進行了豁免說明：

涉案企業的上述行為均達到了固定轉售商品的價格或限定轉售商品的最低價格的效果，事實上達成并實施了銷售乳粉的價格壟斷協議，違反了《反壟斷法》第十四條的規定……在調查過程中，涉案企業均承認自身的轉售價格維持行為涉嫌違法，并且無法證明其控制價格的行為符合《反壟斷法》第十五條規定的豁免條件。 〔4〕

而在眼鏡企業案中，國家發改委于2014年5月29日通過官方網站發布了對依視路、博士倫等鏡片生產企業共計罰款1900多萬元的新聞公告。該案中，對于各生產企業強制下游經銷商在“建議零售價”或“建議零售價統一折扣價”上進行銷售的行為，國家發改委認為構成直接或變相維持轉售價格，存在固定鏡片轉售價格或限定鏡片最低轉售價格的行為，并指出：

作為眼鏡行業市場規模較大、占據較大市場份額的知名品牌商，涉案企業的上述行為限制了經銷商的自主定價權，違反了《反壟斷法》第十四條的相關規定，達成并實施了銷售鏡片的價格壟斷協議，達到了固定轉售鏡片價格或限定鏡片最低轉售價格的效果，排除和削弱了鏡片市場價格競爭，破壞了公平競爭的市場秩序，使相關鏡片價格長期維持在較高水平，損害了消費者利益。 〔5〕

上述案件中，雖然除了貴州省物價局外，四川省發改委和國家發改委在處罰公告中也簡要提及了行為排除、限制競爭的效果，但無論如何，也很難將其等同于強生案中的合理分析進路。尤其值得關注的是，奶粉企業案中，國家發改委進行了豁免說明，而眼鏡企業案中，國家發改委除了論及涉案企業的市場規模，還首次提出企業的自主定價權不受干涉，這似乎進一步凸顯了與司法機關的不同思路。

除執法、司法實踐中的不一致外，學術界同樣存在爭議。黃勇教授、劉燕南博士總結道：“由于限制轉售價格協議具有復雜的競爭效果，使得學者們對于如何解釋和適用我國《反壟斷法》第14條逐漸形成了兩種相沖突的對法律進行解釋的主張，并進而在此基礎上形成了‘合理分析’和‘可抗辯的本身違法’兩種進路不同的分析方法?！?〔6〕

于是，本文擬提出的問題是，這種分歧緣何產生？在我國現行法律框架之下，對于限制轉售價格的反壟斷法規制，究竟應如何解釋、適用并怎樣完善？ 〔7〕

二、分歧的緣起：歐美差異化規制模式的雙重影響和異向導引

事實上，前述分歧反映出的正是美國和歐盟經驗對我國反壟斷法制定及實施的雙重影響和異向導引。王曉曄教授即指出：“借鑒美國反托拉斯法、歐共體競爭法和德國反對限制競爭法的經驗,我國反壟斷法中的壟斷協議分為橫向協議和縱向協議?！?〔8〕然而，美國與歐盟差異迥然，對限制轉售價格行為，它們在各自的法律傳統與制度框架內走出了互不相同又自成體系的規制路徑。

（一）美國模式：《謝爾曼法》第1條及其解釋規則

1. 《謝爾曼法》第1條

美國《謝爾曼法》第1條是對包括限制轉售價格在內的壟斷協議進行反壟斷規制最主要的成文法依據。該條規定：“任何契約、以托拉斯形式或其他形式的聯合、共謀，用來限制州際間或外國間的貿易或商業是非法的?！?〔9〕對于這種極其概括、抽象的規定，如何進行解釋和適用成為該法頒布之初美國聯邦司法系統面臨的最大難題。

起初，美國聯邦最高法院采取嚴格的文字主義解釋方法。United States v.Trans-Missouri Freight Association Decision（1897）中，大法官們以5：4的投票結果認為《謝爾曼法》毫無例外地譴責一切限制貿易的行為。 〔10〕但是這種“文字主義”顯然是不現實的，因為任何契約或是協議的訂立都會在一定程度上限制貿易，于是，這一解釋很快就在Hopkins v. United States (1898) 〔11〕和United States v. Joint Traffi c Ass’n (1898)兩案中被軟化到只適用于直接限制州際貿易的協議， 〔12〕并在Standard Oil Co. v. United States (1911)案中被合理原則所推翻，“只有對貿易的不合理限制才屬于《謝爾曼法》的制裁范圍，才被認為是違法的”。 〔13〕在這一解釋框架下，之后的判例法中又發展出了作為案件具體裁判規則的“本身違法規則”和“合理規則”。

2.本身違法規則和合理規則及其變遷

拋開抽象的“《謝爾曼法》只禁止不合理的貿易限制”這一整體原則層面，從具體而言，對于本身違法與合理規則的確切涵義，不僅國內學者理解不同，在美國法上也同樣沒有一個統一的概念。 〔14〕概而言之，本身違法一般是指對某些類型的協議，不用逐案進行效果分析，僅需證明特定類型協議的存在即可認定違法并予以禁止。因為某些類型的壟斷協議幾乎經常具有限制競爭的效果，且因為限制競爭產生的其他價值不足以彌補其所帶來的損害，若對其仍進行合理分析，勢必影響壟斷協議規制的效率性。 〔15〕而Leegin案（2007）中多數意見認為，依據合理規則，“事實調查者應該衡量案件中的所有因素，以決定一個限制行為是否應因為不合理的限制競爭而被禁止”。 〔16〕

美國對限制轉售價格的法律規制大體上經歷了從本身違法向合理規則的變遷。本身違法規則的確立始于Dr. Miles案（1911）。該案中印第安納州的 Dr. Miles醫藥公司以違約為由起訴一家批發商，因為后者誘使其他批發商違反與Dr. Miles的固定價格協議，以此獲得削價藥品。法院駁回了原告的訴訟請求，指出“商品所有權已經發生轉移的情況下，經銷商有權利自行確定商品價格，生產商固定批發商和零售商的價格的行為是本身違法的，因為它違反了公共利益?！?〔17〕由此，本案確立了固定轉售價格的本身違法規則，但不難發現，其中并不蘊含經濟分析的方法。而且，法院的主要判決依據也并非《謝爾曼法》，而是當時的一項普通法規則——“對轉售的一般限制無效”（a general restraint upon alienation is ordinarily invalid）。

但是之后，這一規則并未得到嚴格遵守。Colgate案（1919）和General Electric案（1926）分別確立了Colgate 規則（Colgate Doctrine）和GE代理規則，在一定程度上限縮了本身違法規則的適用。 〔18〕此外，由于20世紀30年代的經濟大蕭條，在中小型零售商的推動下，36個州通過了《公平貿易法》（Fair Trading Act），允許在州內貿易中實行限制轉售價格。同時在聯邦層面，1937年和1952年國會分別通過了《米勒—泰丁斯法案》（Miller-Tydings Fair Trade Act）和《麥奎爾法案》（McGuire Act），規定如果依據某一州的《公平貿易法》，限制最低轉售價格的合同是合法的，那么《謝爾曼法》將不認為其非法。 〔19〕之后，這些法案為36個州的生產商在近40年內提供了豁免適用《謝爾曼法》的成文法依據。 〔20〕這意味著，限制轉售價格非但不是本身違法，反而成為本身合法。

直到Albrecht案（1968）中， 〔21〕本身違法規則才又重啟征途，被聯邦最高法院擴張適用于固定最高轉售價格行為。該案中，拜倫?懷特大法官撰寫的多數意見認為：“許多情況下最高轉售價格維持與最低轉售價格維持會有不同的影響，但是固定最高轉售價格的協議代替了市場自由競爭定價的規則，可能極大地侵犯了買方進行競爭和生存的能力……而且，當產品真實價格接近甚至等同于最高定價時，該定價方案則符合固定最低零售價的所有特征。所以本案中，由被告發起的迫使原告維持特定價格的聯合構成了謝爾曼法禁止的非法貿易限制?！?〔22〕此外至1975年，國會通過《消費品價格法》（Consumer Goods Pricing Act）廢止了《米勒—泰丁斯法案》和《麥奎爾法案》，限制轉售價格在許多州的本身合法狀態被終止，相關違法性認定再次回到《謝爾曼法》第1條的范圍。

但是，20世紀70年代以來，隨著芝加哥學派的興起，經濟分析被引入反壟斷案例的分析過程，效率觀念也漸居主導地位，本身違法因為對限制轉售價格行為的嚴厲禁止而逐漸被瓦解。首先，在Sylvania案（1977）中，聯邦最高法院對縱向非價格限制案件開始適用合理規則進行分析。該案中，代表多數意見的鮑威爾大法官認為“與市場考量相分離的反壟斷政策將缺乏任何客觀基準”。 〔23〕由此，效率分析正式進入美國的反壟斷案件之中。以此為契機，之后的Khan案（1997）和Leegin案（2007）則在限制最高轉售價格和限制最低轉售價格時相繼完成了合理規則對本身違法規則的取代。尤其是Leegin案，該案雖然是限制最低轉售價格案件，但聯邦最高法院統一指出：“大量表明制造商限制轉售價格有促進競爭效果的經濟學文獻為合理規則提供了正當性依據；限制轉售價格在某些情況下也會產生反競爭的效果；盡管如此，限制轉售價格也不能再被盲目地描述為“總是或幾乎總是限制競爭和減少產出……縱向價格限制應適用合理規則”。 〔24〕

3.規則變遷隱含的價值判斷、事實假定及司法的核心推動

美國限制轉售價格的反壟斷法規制在司法力量的核心推動下，完成了規則的變遷，而這種變遷背后蘊含著美國反托拉斯法價值判斷及事實推定的變化。

首先，在價值判斷上，美國的反壟斷法規制經歷了從公平自由向效率的轉化。價值判斷決定制度理念，制度理念依賴法技術轉化為最終規則，反壟斷法如何規制限制轉售價格根本上取決于其價值目標。有學者認為，“本身違法”與“合理規則”是體現美國特定時期反壟斷法主流價值的晴雨表。 〔25〕19世紀中后期，美國的運輸和通信革命導致了托拉斯的出現，農民、勞工、小企業主受害甚深。國會收到許多請求，請求將托拉斯和鐵路置于聯邦政府的規制之下， 〔26〕因此在反托拉斯法的立法之初，維護自由市場體制的存續、確保市場競爭的平等參與無疑是其價值考量的核心，自由價值和公平價值因而也是最先體現在反托拉斯法價值體系中的。 〔27〕本身違法規則順應了這種價值要求，一概禁止限制轉售價格，從而維護自由、公平的競爭秩序。雖然，Dr. Miles案中本身違法規則是出于對私人財產所有權的保護而得以確立，與競爭關聯并不充分，但在之后的Albrecht案（1968）中，多數意見充分表明了聯邦最高法院對市場主體競爭和生存能力的關切，對市場定價機制的維護。然而，20世紀70年代開始，隨著經濟分析被引入到反壟斷法中，效率價值逐漸居于核心地位。對此，最極致的主張莫過于波斯納所言:“反托拉斯法的唯一目標應當是促進經濟學意義上的效率?！?〔28〕伴隨著由公平、自由到效率的轉向，對限制轉售價格行為的關注也從競爭秩序轉移到行為對競爭造成的實際效果之上。

其次，基于經濟學的知識更迭，人們對限制轉售價格對競爭可能產生的效果的認識發生了轉變。一般情況下，在個案中，事實應該被證明而不是被假定。然而，由于競爭的復雜性和早期的經驗證據，將限制轉售價格假定為總是或幾乎總是限制競爭或減少產出并進而適用本身違法規則成為當然的選擇。而隨著經濟學理論和實證分析的不斷深化，限制轉售價格促進競爭的效果日益得到認可。在眾多的經濟學理論中，泰爾瑟（1960）、馬修森和溫特（1998）提出的限制轉售價格可以促進零售商提供售前服務和質量證明理論成為影響最大并最為實證分析所支持的理論， 〔29〕它為限制轉售價格提供了與本身違法規則不相容的事實假定，即該行為對競爭可能同時存在促進及限制效果，但幾率不清，由此奠定了適用合理規則的基礎。

最后，美國的限制轉售價格制度最主要的發展和推動力量是聯邦最高法院的司法活動。這不僅表現在本身違法和合理規則系由聯邦最高法院解釋而來，也表現在司法部反托拉斯局和聯邦貿易委員會在各自的執法中也需要遵循美國聯邦最高法院所確立的各種評估框架和標準。在Leegin案中，對于用合理規則取代本身違法規則，雖然兩部門與聯邦最高法院觀點相同，但僅僅是作為法庭之友遞交了意見，不具決定性影響。對此，有學者認為：“該案中聯邦最高法院再次重申了其在解釋《謝爾曼法》上的霸權?！?〔30〕在這種司法推動中，除了法學、經濟學的因素影響，政治因素似乎也不可忽視。盡管美國憲法規定的三權分立以及一系列制度能夠有效保證司法獨立，但在不同時期的許多案件中，法官的意識形態與案件結果仿佛總有著千絲萬縷的聯系。這一點在限制轉售價格司法實踐中也可以得到印證。19世紀的最后10年和20世紀的前30年是美國歷史上的轉折年代，在內政上，保守與進步共存，但最終的結果可以說是保守消解了進步，而美國聯邦最高法院正是保守理念的集大成者和堅實捍衛者。 〔31〕Stand Oil案（1911）中的合理原則正是由保守派掌控的懷特法院（1910-1921）確立的。Dr. Miles案（1911）雖然確立了本身違法規則，但該案是以“財產權進路優先于競爭進路的角度來處斷的”， 〔32〕這與保守主義保護個人財產權的理念也是相吻合的，而Colgate案(1918)與GE案（1926）則恰好體現了保守理念支配下對本身違法規則的限縮。至開明的沃倫法院（1953-1969）時期，Albrecht案(1967)將本身違法規則擴張至限制最高轉售價格。之后漸進保守的伯格法院（1969-1986）、倫奎斯特法院（1986-2005）、羅伯茨法院（2005至今）則相繼在Sylvania案（1977）、Khan案（1997）、Leegin案（2007）逐步并最終全面確立了合理規則。在Leegin案中，正是相對保守的肯尼迪、斯卡利亞、托馬斯、阿利托、羅伯茨五位大法官的多數意見壓倒了自由派大法官金斯伯格、布雷耶和索托馬約爾、卡根的異議意見。

（二）歐盟模式：《歐盟運行條約》第101條及“核心限制”

與美國的判例法主導不同，對影響成員國間競爭的限制轉售價格行為，歐盟通過基礎條約及相關條例、指南明確規定了禁止及豁免條款。

1.歐盟限制轉售價格規制的主要法律依據

《歐盟運行條約》（以下簡稱TEFU）第101條和《縱向限制協議集體豁免條例》（330/2010）(以下簡稱《條例》（2010）)及《縱向限制指南》(2010)（以下簡稱《指南》（2010））構成規制限制轉售價格的主要法律規定和規范性文件。 〔33〕其中TEFU是基礎性法律淵源，《條例》（2010）是派生性法律淵源，而《指南》（2010）雖然不具強制約束力，但卻對歐盟委員會、歐盟法院及成員國有非常重要的指導作用。

首先，TEFU101條第1款和第3款規定了對限制性協議的原則禁止和例外豁免。第1款規定：“禁止一切損害成員國間貿易，以阻礙、限制或扭曲共同體市場競爭為目的或后果的企業間協議、企業聯合組織決議和協同行為。尤其是（a）直接或間接地固定購買或者銷售價格、或者任何其他交易條件”。 〔34〕然而，雖然使用禁止“一切”的表述，但事實上，僅僅產生顯著限制競爭影響的協議才落入該條禁止范圍。 〔35〕第3款則規定：“如果聯合限制競爭的行為同時具備以下四個條件，可以獲得豁免，不受第1款禁止：（1）有利于改善商品的生產或者銷售，或者有利于促進技術或者經濟的發展；（2）使消費者能夠公平分享由此項行為獲得的利益；（3）限制競爭是為達到上述目標所必需的；（4）沒有從根本上消除所涉產品重要部分競爭的可能性?！?〔36〕

其次，《條例》（2010）及《指南》（2010）是專門針對縱向壟斷協議的主要文件。依據這兩個文件，縱向協議區分為核心限制（hardcore restriction）和非核心限制協議。對于非核心限制協議，文件規定了安全港制度，即當供貨方和經銷商在各自市場上的份額都不超過30%時，可以適用《條例》（2010）而推定合法，從而豁免。對于核心限制協議則不可以適用《條例》（2010）獲得集體豁免，只有在個案中才可以主張效率抗辯。

2.限制轉售價格的核心限制界定

依據《指南》（2010），限制轉售價格（resale price maintenance），屬于核心限制協議，指以向購買商設立固定或最低轉售價，或以固定或最低價格水平為直接或間接目的的協議或協同行為。 〔37〕《條例》（2010）也持相同立場，對于核心限制協議，即使其符合安全港的市場份額要求，亦不能獲得集體豁免。 〔38〕相反，要面臨強烈的非法假定：（1）假定違反《條約》第101條第1款；（2）假定不太可能滿足《條約》第101條第3款的豁免要求。 〔39〕當然，這種假定也并非絕對不可推翻，如果涉案企業能夠證明達成的協議可以促進效率，并可以同時滿足4個豁免條件，則仍有可能獲得個案豁免。 〔40〕

3.核心限制下的目的分析與效果分析

依據TEFU101條第1款，認定一項協議、決議或協同行為是損害成員國間貿易，阻礙、限制或扭曲共同體市場競爭的違法行為既可以目的為要件，也可以效果為要件。通常情況下，歐盟委員會或歐洲法院會優先考慮該行為是否存在“排除、限制競爭目的”，如果有，則不需要再論證是否具有“排除、限制競爭效果”，如果不能證明該行為具有“排除、限制競爭目的”，那么就需要進一步分析是否具有“排除、限制競爭效果”。 〔41〕

而對于被界定為核心限制的限制轉售價格，在具體案件中，當歐盟委員會面對達成限制轉售價格的企業時，僅需要證明行為的存在和設立協議的目的即可以認定其違法，而無需證明具有排除、限制競爭的效果。質言之，對限制轉售價格的違法性認定原則上在目的分析框架（object box）下進行，或者說適用目的要件。但是在個案中，當事人仍有機會主張效率抗辯，在效果分析框架下（effect box）要求豁免。但由于豁免條件極為嚴苛，舉證責任過重，所以這種可能性非常微小。據統計，在2010年《條例》和《指南》修訂之前的50年中，還沒有達成限制轉售價格協議的企業成功在歐盟競爭法內進行過效率抗辯。 〔42〕

4.核心限制下的價值判斷、事實假定及行政的主導力量

歐盟競爭法的產生受到德國《反限制競爭法》（1957）的極大影響。德國和歐共體競爭法之間的密切關系在歐共體委員會和歐洲法院對競爭法的發展中表現得非常明顯。 〔43〕而當時的德國競爭法對限制轉售價格的禁止又主要受到兩方面的影響：美國反托拉斯法和佛萊堡學派的秩序自由主義（Ordoliberal）。從19世紀末到二戰結束之前，不僅縱向壟斷協議，連橫向卡特爾在德國都是被允許的，甚至被當作推動經濟發展的合法組織。雖然1940年的《價格維持條例》對限制轉售價格作出了較多規定，但沒有一項政策是出于競爭考慮。真正的禁止限制轉售價格的規則是體現在二戰后美占區和英占區盟軍的《解散卡特爾法》（1947）中，禁止的目的是保護競爭，而溯其根源，則是基于對美國本身違法規則的直接移植。 〔44〕但是，這并不意味著之后德國的《反限制競爭法》和歐盟競爭法對限制轉售價格的價值判斷及事實推定就停留在最初美國本身違法規則的層面，之后德國本土弗萊堡學派的秩序自由主義對于塑造德國法和歐盟法的自主性產生了根本的影響。秩序自由主義的基本觀點是：市場是必要的，然而市場是不完善的，所以市場經濟下必須建立保護競爭的法律制度；競爭原則是這個社會的經濟憲法，要求用法律來保護和落實不受扭曲的競爭自由，這個法律不僅具有保護競爭的作用，而且具有融合整個社會的功能。 〔45〕由此，在美國經驗與德國本土思想的雙重作用下，歐盟競爭法對限制轉售價格規定了原則禁止及例外豁免，并形成了核心限制的傳統。于是，這種模式下隱含的價值判斷表現為對競爭秩序的維護，當然，還包括歐盟特有的共同體統一市場目標。需要注意的是，近年來，美國芝加哥學派的效率觀也對歐盟競爭法逐漸有所影響和滲透，導致相關法律文件中對限制轉售價格的態度呈現出一定的轉變。盡管如此，總體上，歐盟競爭法對限制轉售價格的事實推定仍然是比較嚴苛的，這不僅是其背后法理念尚未出現徹底更迭的體現，也是歐盟在缺乏更多經濟學理論支撐和實證證據的情況下作出的審慎選擇。

此外，歐盟競爭法對限制轉售價格的規制模式更多地體現了歐盟理事會、歐盟委員會等機構的主導地位。這種主導地位既表現在對條例、決定等二級競爭法律和指南等文件的制定權，也表現為廣泛的自由裁量權。依據歐盟法中的裁量權邊際原則(margin of appreciation)，歐盟委員會有非常廣泛的裁量權邊際。雖然歐洲法院等司法機關享有司法審查權，但在適用條例等文件時，法院一般僅就企業是否滿足條例的要求進行審查，而不就案件具體情況進行審查?？梢哉f，法院通過發展有限的僅以圍繞“明顯的評價錯誤”為基石的司法審查已經確認了歐洲委員會作為政策制定者的地位，其相當遵從歐盟委員會的執法活動和決策。 〔46〕但是，通過對條約和二級立法的解釋以及對歐盟機構行為效力的判斷，歐盟司法系統在競爭法實施和發展中的作用同樣是不可忽視的。

（三）歐美模式的體系性差異

美國、歐盟在各自的法律文化、市場環境、制度傳統之下發展出了自成體系的限制轉售價格制度，這兩種制度所隱含的價值判斷、事實假定以及采用的術語體系都是不同的。

就價值判斷而言，歐盟仍然更重視對競爭秩序的維護，每個企業獨立自主制定經濟政策被視為一項基本規則， 〔47〕而美國已經更為強調效率觀念。在事實推定上，由于歐盟仍然強調對競爭秩序的維護，因此限制轉售價格產生的經濟效果并不是最為重要的衡量因素，即便逐漸更重視效率觀念，在沒有壓倒性實證證據的情況下，對其積極效果的事實推定仍然非常謹慎；而美國，至少在聯邦層面上，已經作出了較為積極的事實推定。當然，在事實推定基礎上的違法性假定也就存在很大差別。歐盟仍然是強烈的非法推定，而美國已經不作違法推定?！皻W盟競爭法體系和美國反托拉斯法體系存在顯著的差異，由于市場競爭程度及其他因素的不同，美國更關注假陽性問題（威懾過度），歐盟更關注假陰性錯誤（威懾不足），進而歐盟競爭政策更為嚴厲”。 〔48〕

在術語體系上，歐盟競爭法中存在的個別豁免、核心限制及對應的目的限制、效果限制與美國反托拉斯法中的本身違法和合理規則也是不同的。

關于本身違法與核心限制或目的限制，一般認為，核心限制協議通常被歐盟委員會視為目的限制。而對于本身違法規則和它們之間的關系，美歐學者也尚未形成統一認知，經?；鞛橐徽?。有觀點認為，二者之間顯著的差異使相似性成為一種錯覺，因為不同于美國法的是，即使一項協議被認為是一種目的限制性協議，在歐盟競爭法框架內，當事人仍然可以依據《不適用第101條的較小協議通告》主張該協議沒有對競爭造成顯著影響，或依據TEFU第101條第3款主張豁免。 〔49〕但是也有觀點認為，這種區別僅僅是理論上的，實踐中區分并不清晰，或者說實踐中區分的程度取決于競爭主管當局和法院對于依據TEFU第101第1款或第3款進行辯駁的接受程度。 〔50〕

筆者以為，差異仍然存在。本身違法是一種法律判斷，一旦某一行為被歸類為本身違法，則其法律后果不可推翻。若要改變這一法律后果，唯一的路徑是將該行為類型化為非本身違法行為，而核心限制是一種事實判斷，雖然面臨強烈的非法假定，但這種非法假定仍然可以推翻，只是其難度取決于更具體的法技術安排。

關于合理規則與豁免制度或效果限制，廣義上來說，合理規則一定是基于效果的分析，其可以被涵蓋在效果限制的范圍之內，但效果限制同樣可適用于本身違法規則。同樣，合理規則也不能簡單對應于豁免制度，因為依據合理規則可以獨立完成對一項行為的違法性認定和禁止，而豁免制度則必須與概括禁止條款一起才能最終確定一個行為的違法及責任承擔狀態。而且，歐盟的豁免制度僅僅規定了基于經濟上的效率抗辯，美國的合理規則還可以主張依據公共政策或其他社會利益的抗辯，二者范圍并不完全相同。

綜上，作為典型的舶來品，我國《反壟斷法》在從紙面走向實踐的過程中，如果不能理解所借鑒制度的內在原理和邏輯、體系、術語差異，必然導致解釋上的困境和適用上的沖突。

三、我國限制轉售價格制度的體系化解釋

在正確理解美歐模式及各自存在的差異之后，要正確解釋我國現行規定，首先必須要保持體系的一致性。

（一）回歸體系的一致性

我國《反壟斷法》在借鑒歐美經驗時存在著體系性混亂，產生了“用美國的內核填充歐盟的框架”這一奇特現象。例如，我國雖然以歐盟法為藍本，對壟斷協議規定了原則禁止和例外豁免，但立法釋義卻指出：“在長期經驗積累的基礎上，不少國家針對壟斷協議的性質和對競爭秩序的影響程度，在執法實踐中形成了兩種認定原則，即本身違法原則和合理原則”， 〔51〕“對涉及價格內容的縱向協議，多數情況下采取本身違法原則”。 〔52〕然而釋義中卻始終沒有正面談及我國反壟斷法到底采取何種立場。類似地，曹康泰主編的《中華人民共和國反壟斷法解讀》中也指出，“國外關于壟斷協議的兩大判斷原則：本身違法原則與合理原則”， 〔53〕并進一步認為“歐盟對壟斷協議都是采取合理原則進行分析”。 〔54〕但在詮釋我國制度時卻寫道：“我國反壟斷法結合我國經濟社會發展的實際情況，對壟斷協議沒有明確規定適用本身違法原則還是合理原則，而是對所有壟斷協議規定了豁免制度”。 〔55〕這一描述同樣未能傳遞出任何有效信息，而且愈發讓人難以理解“本身違法”或“合理原則”與我國壟斷協議的認定，乃至豁免制度之間究竟是何關系。

要解決這一分歧，當務之急是在解釋法條之時回歸體系的一致性。美國的本身違法與合理規則，歐盟核心限制下的目的分析與效果抗辯，各成體系，邏輯自洽。而中國若希望在歐盟的立法藍本下直接融入美國的術語體系，顯然不可能成功，因為在不同的價值判斷、制度文本、事實假定以及適用模式之下，本身違法或合理原則無法與我國現行的立法框架進行無縫對接和完美融合。

在現行框架下，解釋我國限制轉售價格制度應當先回到歐盟模式的話語體系中，本身違法與合理規則這組術語在我國當前沒有存在的空間和必要。就本身違法規則而言，因為我國《反壟斷法》對所有壟斷協議均規定了豁免制度，因而根本就不存在與之嚴格適應的成文法基礎。就合理規則而言，如果在現有體系下納入這一術語，從制度面，我國現行的豁免條款將被架空；從前提假定上，則推翻了限制轉售價格常常具有顯著的反競爭效果這一當前假定。這種對現行法的背離成本太高，且在事實層面上，也缺乏證據支撐。

事實上，合理規則在美國本土也仍具有極大爭議，Leegin案并沒有統一美國國內對限制轉售價格的態度。該案判決之后備受國會攻擊，國會已經于2009年和2011年兩次試圖通過立法廢除Leegin案，同時使本身違法規則成文法化。 〔56〕從州一級來看，推翻Leegin案的活動也得到了38個州總檢察長的支持，他們致信國會，認為此舉具有正當性，因為允許限制轉售價格會導致價格增高。 〔57〕而且，在O’Brien v. Leegin Creative Leather Products (2012) 案中，消費者再次將Leegin公司告上法庭并要求三倍賠償?？八_斯州最高法院的裁決中則明確適用本身違法規則，成為全美第一個反對合理規則的州最高法院 。 〔58〕

而回歸到歐盟話語體系之下，下一步要明確的就是，我國現行立法對限制轉售價格的違法性認定究竟應采目的要件，還是效果要件？

（二）法解釋學的結論

運用法解釋學方法，系統分析《反壟斷法》第13、14、15條，本文堅持認為我國目前對限制轉售價格的規定應解釋為允許豁免抗辯的推定違法。進而，應在原則上適應目的要件的同時允許效果抗辯。

1.字義解釋可能產生的兩種理解

《反壟斷法》第13條第1款是對橫向協議的禁止，但第2款中規定：“本法所稱壟斷協議是指排除、限制競爭的協議、決定或其他協同行為?！?雖然這一規定附屬于橫向壟斷協議之中，但因使用“本法所稱”字樣而使該界定同樣適用于出現在該法其他地方的“壟斷協議”。由此，對于第14條的解釋，似乎有兩種可能的路徑：（1）壟斷協議排除、限制競爭——法律禁止壟斷協議——固定轉售價格、限制最低轉售價格屬于壟斷協議——法律予以一概禁止；（2）壟斷協議排除、限制競爭——法律禁止壟斷協議——排除、限制競爭的固定轉售價格、限制最低轉售價格屬于壟斷協議——法律予以個別禁止。在第一種邏輯下，壟斷協議與限制轉售價格是包含關系，限制轉售價格是壟斷協議的典型列舉，對其只需進行目的分析便可直接進行違法推定，從而予以一概禁止；在第二種邏輯下，兩者之間是交叉關系，在判定行為性質時必須進行具體的效果分析，之后予以個案判斷。

2.體系解釋后的明確涵義

在字義解釋無法確定唯一涵義之時，我們再尋求體系解釋。作為對第13、14條禁止條款的例外，第15條規定了明確的豁免條款。于是，與15條之間邏輯自洽的要求則決定了第二種解釋應予以排除。因為豁免的適用前提是某一協議構成壟斷協議而落入第14條的禁止范圍，適用條件則是該協議產生經濟上的效率或保障社會公共利益。由此，如果將第14條解釋為限制轉售價格既可能排除、限制競爭，也可能產生積極效果，在決定一項行為是否落入第14條禁止范圍之時就開始進行效率分析，則勢必造成第15條中包含的效率抗辯條款成為多余。而且依此解釋，第15條第2款規定的經營者應當證明所達成的協議不會嚴重限制競爭這一舉證責任的分配也將是多余的，這將造成第15條對第14條而言，除了第1款的第6項內容外，將成為事實上不必要的一個條款。 〔59〕對此，相關條文解讀中有關豁免制度功能的說明也可以印證體系解釋的結論。 〔60〕

此外，我國《反壟斷法》對限制轉售價格概括禁止加列舉的立法方式也表明，對于列舉的限制最低轉售價格、固定轉售價格應采直接的違法推定。原因在于如果對被列舉的兩種行為仍需在違法性認定上進行個案合理分析，那也就與限制最高轉售價格、建議轉售價格和其他縱向非價格限制沒有實質區別，不具典型性，因而也就無列舉之必要。

然而，解釋論雖可以明確我國當前存在的一些爭議，卻無法回應不同域外經驗帶來的沖擊和應然思考。強生案中對合理分析規則的傾向和發改委的相反探索，都說明我國現行《反壟斷法》正處在十字路口，未來的完善中必須作出選擇。

四、我國限制轉售價格制度的完善

限制轉售價格制度未來應如何完善，這是一個更加需要深入研究和論證的問題，于此僅先初步提出應衡量的一些重要因素。

（一）應明確價值判斷與事實推定

如前所述，價值判斷是決定具體制度設計的根本性因素。我國《反壟斷法》第1條規定：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法?！睂τ谶@一規定，法條解讀中指出，這是立法過程中經過反復研究，聽取各方面的意見，最終形成的比較統一的認識，即反壟斷法的立法目的是多方面和多層次的。 〔61〕在多元價值中，公平競爭與效率均是應有之意。然而二者如何權衡，現行立法并不清晰。黨的十八屆三中全會指出，建設統一開放、競爭有序的市場體系，是使市場在資源配置中起決定性作用的基礎。必須加快形成企業自主經營、公平競爭，消費者自由選擇、自主消費，商品和要素自由流動、平等交換的現代市場體系，著力清除市場壁壘，提高資源配置的效率和公平性。 〔62〕筆者認為，在現階段，我國《反壟斷法》的使命首先是塑造良好的競爭秩序，不具備效率目標至上的市場條件和理論支撐。也許正因如此，“眼鏡企業案”中，國家發改委明確提出了對經營者自主定價權的保護。

而對于事實假定，我國在《反壟斷法》頒布之時對限制轉售價格的認知仍然與大多數國家一樣，認為其是極其嚴重的反競爭行為。對于這種假定，不可簡單因美國經驗而隨之改變。須知，各國的市場環境有所不同，同樣行為作用于不同市場亦可能產生不同效果，因此必須依賴于經濟學上理論和本國實證的更多支撐，這就要求立法者對市場有更深刻的把握和更全面的認識。

（二）應在一致的體系邏輯下探索自主融合

我國現行《反壟斷法》是以歐盟法為藍本，基于法制傳統、法的安定性和制度慣性，我國仍應以此作為體系基礎。但是，美國經驗的沖擊卻不能忽視，必須在現有體系基礎之上探尋應對之道。事實上，歐盟在Leegin案后也遭遇了許多挑戰，正在改革探索之中。雖然限制轉售價格在歐盟法中仍然被定性為核心限制，但是《指南》（2010）發生了微妙的變化。新指南不僅第一次明確承認限制轉售價格潛在的效率，還分析了限制轉售價格可能產生足夠效率并因此可以依據TEFU第101條第3款豁免的具體情況。此外，在葛蘭素史克案（2009）中，歐洲初審法院對核心限制協議的態度有所改變。該案并非限制轉售價格案件，但其所涉及的平行貿易限制同樣屬于核心限制協議。該案中，歐洲初審法院認為：“限制平行貿易目的本身并不成立協議具有反競爭目的的假定……雖然意圖限制平行貿易的協議原則上被認為是具有限制競爭的目的，但它僅適用于假定剝奪了最終消費者的利益的協議?！?〔63〕這意味著，要證明協議具有限制競爭的目的，先決條件是證明該協議會剝奪最終消費者在產品供應或價格上的利益。換句話說，歐洲初審法院沒有一如既往地接受歐盟委員會的“目的分析”，而是在一開始就要求效果分析。 〔64〕雖然歐洲法院最終否定了初審法院的這一解釋，但可以看出與合理規則類似的效果分析已經逐漸向歐洲司法系統滲透。

（三）應重視法律實施考量

“反壟斷政策的健全不但依賴于法律規則,還依賴于執法機制。只有好的規則是不夠的,還必須有執法機制保障法律以合理的成本獲得合理程序的遵守”。 〔65〕對于頒布僅七載的《反壟斷法》來說，法的安定性和權威性非常重要，這有賴于法律的有效實施。法律實施既涉及法條本身，也關乎成本考量、權力配置、程序性規則等各層次問題。

從制度本身來說，美國的合理規則雖具有個案審理的靈活性，但具有極強的不確定性。對于缺乏反壟斷經驗的我國司法機關，顯然并不具備美國法院系統豐富的審判經驗，在經濟學知識的運用上，更是不具專業性。而通過反壟斷執法機構制定條例、實施細則的路徑則具有比較優勢。原因在于，一部規范性文件的出臺一定是建立在前期全面的調研基礎上，并綜合權威專家的意見，通過立法的程序將其成文化，這種方式與我國法院的個案裁判相比兼具專業性和確定性。而且我國《反壟斷法》已經明確了公共實施的主體地位、私人實施的補充地位，這一點與歐盟競爭法更為近似。同時，我國現階段反壟斷法私人實施無論從制度設計還是審判實踐均不理想，在缺乏三倍賠償制度等有效激勵的情況下，過重的舉證負擔使得反壟斷民事訴訟制度前景更加堪憂。難以想象，在資源有限、經濟學知識不足、實踐經驗難有的情況下，司法機關可以對美國模式進行完美駕馭。因此，在進行完善時，必須注意我國現階段反壟斷法實施的水平、資源、現狀、實施機構之間權力的配置等。

五、結語

與現行立法目標、立法體系、事實假定相適應，我國《反壟斷法》仍應保持對限制轉售價格的違法推定。但同時，鑒于美國的經驗沖擊，不妨考慮適度降低嚴厲程度。具體制度上，可以借鑒歐盟的“顯著性標準”和安全港制度。雖然在歐盟競爭法中，這兩種制度并不能適用于限制轉售價格這種核心限制，但我國可以嘗試借鑒，充分利用市場份額實現對違法行為的篩選和過濾作用。當然，這些制度的科學與合理設計應該建立在對《反壟斷法》目標的進一步明確和我國市場的更深刻認識和把握之上，對此，經濟學理論和更多的實證證據至為關鍵。此外，鑒于實踐中已經出現的司法機關與執法機關的分歧，由立法機關明確執法機關的準司法權，妥善協調司法機關和執法機關之間的沖突亦是我國目前《反壟斷法》實施的重要問題。

（責任編輯：陳越峰）

《最高人民法院公布八起知識產權司法保護典型案例》，來源：http://www.court.gov.cn/xwzx/yw/201310/t20131023_189076.htm，2013年12月1日訪問。

參見上海市高級人民法院(2012)滬高民三(知)終字第63號民事判決書。

參見丁一：《觸及反壟斷法，茅臺五糧液吃最大罰單》，載《中國工業報》2013 年3 月6 日第B02 版。

《合生元等乳粉生產企業違反〈反壟斷法〉限制競爭行為共被處罰6.6873億元》，來源：http://xwzx.ndrc.gov.cn/xwfb/201308/t20130807_552992.html，2013年12月1日訪問。

《部分眼鏡片生產企業轉售價格行為被依法查處》，來源：http://www.ndrc.gov.cn/gzdt/201405/t20140529_613562.html，2014年7月1日訪問。

黃勇、劉燕南：《關于我國反壟斷法轉售價格維持協議的法律適用問題研究》，載《社會科學》2013年第10期。

基于我國立法和傳統理論，本文主要探討固定轉售價格和限制最低轉售價格。限制最高轉售價格一般被認為有利于消費者，而真正的建議轉售價格通常因不具有強制性而不受法律規制。但是，對于建議轉售價格亦存在爭議，例如李劍教授基于對消費者行為決策模式的分析認為，建議零售價的法律規制應當超越協議的視角，將其納入轉售價格維持的規制體系之中。參見李劍：《消費者價格決策方式與建議零售價的法律規制——行為經濟學下的解釋、驗證及其啟示》，載《法商研究》2012年第1期。

王曉曄：《〈中華人民共和國反壟斷法〉析評》，載《法學研究》2008年第4期。此外，由于德國競爭法與歐盟競爭法（前歐共體競爭法）具有高度的一致性，尤其是2005年修訂后的德國《反限制競爭法》幾乎全盤歐洲化，故本文不再單獨論及德國《反限制競爭法》對中國《反壟斷法》的獨立影響。參見方小敏：《競爭法視野中的歐洲法律統一》，中國大百科全書出版社2010年版，第264頁。

《謝爾曼法》自1890年頒布以來已經歷了多次修改，最近一次修改是2004年。修改后的第1條加強了對違法行為的處罰力度，但實質要件未發生改變。

See United States v. Trans-Missouri Freight Ass’ n , 166 U.S. 290 (1897).

See Hopkins v. United States, 171 U.S. 578 (1898).

See United States v. Joint-Traffi c Ass’n, 171 U.S. 505(1898).

See Standard Oil Co. v. United States, 221 U.S. 1 (1911).

李鐘斌：《反壟斷法的合理原則研究》，西南政法大學2003年博士學位論文，第2頁。

王玉輝：《壟斷協議本身違法原則的運用與發展》，載《社會科學輯刊》2010年第6期。

See Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc. 551 U.S. 877 (2007).

See Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 373 (1911).

依據Colgate規則，當生產商不具備制造或維持壟斷的目的時，其事先宣布建議零售價并拒絕同削價的零售商進行交易是一種單邊行為，而非協議或共謀。See United States v. Colgate& Co., 250 U.S.300( 1919).

依據GE規則，生產商可以通過將零售商作為代理人，以寄售協議的方式銷售產品，從而避免適用本身違法規則。See United States v. General Electric Co., 272 U.S. 476 ( 1926) .

See Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc. 551 U.S. 877 (2007).

See Julie M. Olszewski, “Overruling a Nearly Century-Old Precedent: Why Leegin Got It Right”, 94 Iowa L. Rev. 375, 381 (2009).

Albrecht案中，被告是圣路易斯市“Globe-Democrat”晨報的出版發行商，擁有172個家庭投遞區域，原告從被告處批發報紙并根據協議對99號投遞區域進行獨家投遞。被告在報紙上標明了建議零售價，如果經銷商超出最高建議價，其特定區域的獨家投遞資格將被終止。之后，原告多次加價銷售，被告發函抗議并采取措施爭奪其客源。之后，被告通知原告如果其同意在建議價格上銷售，被告愿意將客源返還，否則將終止一切商業合作。原告遂向法院提起訴訟。See Albrecht v. Herald Co., 390 U.S.145,146-149(1968).

See Albrecht v. Herald Co., 390 U.S.145,153(1968).

See Continental T.V., Inc. v. GTE. Sylvania Inc., 433 U.S. 36 ( 1977) ．

See Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877 (2007).

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葉衛平：《反壟斷法的價值構造》，載《中國法學》2012年第3期。

雖然上述文件在《縱向限制協議集體豁免條例》(2790/1999)和《縱向限制指南》(2000)的基礎上進行了修訂，并頒布于我國《反壟斷法》生效之后，但除了指南中相關內容有所調整，主要模式與我國立法時的版本相比，并未發生實質性變更。

See The Treaty on the Functioning of the European Union, §101.1.

如果縱向限制競爭協議訂立各方市場份額低于15%，一般認為不構成對競爭的顯著影響，此種情況下，不落入TEFU101條的禁止范圍。See European Commission, relating to the revision of the 1997 notice on agreements of minor importance which do not fall under Article 81(1) of the EC Treaty(2001/C 149/05), 或簡稱de minimis Notice(2001/C 149/05),point8,(b).

See The Treaty on the Functioning of the European Union, §101.3.

European Commission , Guidelines on Vertical Restraints(2010/C 130/01), paragraph (48).

Commission Regulation 330/2010/EU, on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices, paragraph (10).

European Commission , Guidelines on Vertical Restraints(2010/C 130/01), paragraph (47).

對于其他非核心限制型縱向協議，如果協議方市場份額超過了30%的市場份額，不能推定該縱向協議落入第101條（1）款的禁止范圍，或不能滿足第101條（3）款規定的條件，但也不能推定落入第101條（1）款的禁止范圍的縱向協議通常將滿足第101條（3）款規定的條件。European Commission , Guidelines on Vertical Restraints(2010/C 130/01), paragraph (23).

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在詮釋豁免制度時有這樣一段內容：“經營者之間達成的協議可能同時具有反競爭效果和其他積極的效果，判斷該協議是否具有違法性，關鍵在于分析平衡其兩方面的作用，從總體上判斷該協議是利大于弊還是弊大于利，只有利大于弊的壟斷協議才認為不具有違法性?！眳⒁姴芸堤┲骶帲骸吨腥A人民共和國反壟斷法解讀》，中國法制出版社2007年版，第74、75頁。

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